Juntas telemáticas previstas en estatutos, una reforma conveniente (aunque innecesaria)

La pandemia dio lugar a que el legislador permitiera a las sociedades celebrar Juntas Generales sin reunión física, a través de video o audioconferencia. Inicialmente  (en el RDL 8/2020) para los órganos de administración, aclarándose en el  RDL 11/2020 que lo mismo aplicaba también a las Juntas generales. El RDL 21/2020 prorrogó la vigencia de esta norma durante el 2020, y el RDL 34/2020 a todo el 2021, aunque restringiendo su ámbito de aplicación a las sociedades limitadas, tal y como expliqué aquí. Pero se seguía planteando la duda  de si se podía prever en estatutos la celebración de estas juntas telemáticas  al margen de estas normas excepcionales.

En contra de esta posibilidad se argumentaba que solo la presencia física permite el adecuado control de la administración por los socios, y también que era necesaria para la adecuada identificación de los socios. Sin embargo, muchos opinábamos que las Juntas totalmente telemáticas eran perfectamente posibles con la regulación actual (Alfaro, García Mandaloniz y también yo aquí). Muy resumidamente, avalan esta posición el principio de la libertad de pacto consagrado en el art. 28 LSC y el hecho de que en el estado actual de la técnica es perfectamente posible ejercer el derecho de asistencia y los relacionados con él (voto, información, intervención…) sin necesidad de presencia física.

Por ello, según Alfaro (aquí), la enmienda que el Grupo Socialista ha introducido en el este Proyecto de Ley de reforma de la LSC es  innecesaria y perturbadora por restrictiva. Aunque estoy de acuerdo que debería ser innecesaria, creo que en la práctica es conveniente que la Ley reconozca esta posibilidad, porque reduce la incertidumbre y de esta forma facilitará la inscripción de las cláusulas estatutarias y la utilización de medios digitales para las juntas. Reunirse por videoconferencia es una de las tendencias que la pandemia ha acelerado –a mi juicio para bien- y esta norma va a facilitar su implantación en las sociedades de capital. Veamos la regulación propuesta.

(NOTA: con posterioridad a la publicación de este post la reforma ha sido aprobada en la Ley 5/2021 en los términos que planteaba la enmienda y se examina también  en este post)

El nuevo art. 182 bis parte de que se puede prever en estatutos “la convocatoria por parte de los administradores de juntas para ser celebradas sin asistencia física de los socios o sus representantes.” Entiendo que esto supone que los estatutos pueden prever que la Junta sea siempre telemática o dejar al arbitrio de los administradores que sea física o telemática, lo que se comunicará a través de la convocatoria. También podrá preverse que aun siendo física la reunión se deba permitir a los socios la asistencia telemática, pero esto queda al arbitrio de los socios.

Sin embargo la norma sujeta estas previsiones estatutarias están a determinadas condiciones.

La primera es que la modificación estatutaria que autorice las juntas “exclusivamente telemáticas” requiere una mayoría reforzada de dos tercios del capital. Entre los que defendíamos la posibilidad de esta regla se discutía si bastaba la mayoría ordinaria o la unanimidad y el legislador opta por la vía intermedia de la mayoría reforzada. Dado que el sistema establecido por el legislador garantiza –como vemos el párrafo siguiente- una “asistencia” a distancia equivalente a la presencial quizás la mayoría ordinaria debía ser suficiente.

La segunda es que todos los socios “puedan participar efectivamente en la reunión mediante medios de comunicación a distancia apropiados, como audio o video, complementados con la posibilidad de mensajes escritos durante el transcurso de la junta, tanto para ejercitar en tiempo real los derechos de palabra, información, propuesta y voto que les correspondan, como para seguir las intervenciones de los demás asistentes por los medios indicados.” El legislador trata por tanto de garantizar una verdadera “asistencia a distancia”, es decir que el sistema permita la actuación en tiempo real de los socios para ejercitar todos sus derechos, de manera semejante a una asistencia física. La norma no exige que los medios técnicos concreto consten  en estatutos, bastando que los administradores implementen  “las medidas necesarias con arreglo al estado de la técnica y a las circunstancias de la sociedad, especialmente el número de sus socios.” Para que esta posibilidad de asistencia sea real la norma exige, como es lógico, que se hagan constar en la convocatoria los procedimientos para registrarse y para ejercer sus derechos sin que se pueda exigir un  registro con más de una hora de antelación. Esto supone la necesidad de indicar la vía de acceso a la junta (lo normal será que figure la URL de internet)

Se podría plantear si esta norma impone en todo caso la conexión simultánea al menos por vídeo o si es posible prever la celebración de Juntas por escrito y sin sesión, como se ha defendido por Luis Jorquera en este artículo en  y ha sido admitido en diversos Registros Mercantiles. Creo que la nueva norma en nada limita lo que ya se podía hacer antes, por lo que es perfectamente posible la celebración de este tipo de Juntas no presenciales siempre que consientan todos los socios (Alfaro entiende que es posible incluso sin previsión estatutaria). Por supuesto también es posible que se prevean en estatutos medios distintos a la audio o videoconferencia (por ejemplo la actuación síncrona telemática solo por escrito que el artículo parece prever solo como complementaria), aunque cuando los sistemas se aparten de lo previsto en este artículo entiendo que la modificación estatutaria debe ser aprobada por unanimidad.

El tercer requisito es que “la identidad y legitimación de los socios y de sus representantes se halle debidamente garantizada”  pero la Ley es también flexible pues no se impone la constancia de los sistemas en estatutos, y también se deja a los administradores la responsabilidad de tomar “las medidas necesarias con arreglo al estado de la técnica y a las circunstancias de la sociedad”. Esto es un acierto porque la tecnología evoluciona y los medios serán distintos según el número las circunstancias de los socios: por ejemplo, en muchas bastará que el Secretario identifique a los socios por conocimiento a través del vídeo; en otras serán necesarios otros requisitos.

La norma se aplica a todas las sociedades de capital, limitadas y anónimas. También a las cotizadas, exigiéndose en este caso como requisitos adicionales que se permita votar o delegar a distancia antes de la reunión y que se levante acta notarial de Junta. Esto último no supone una novedad en la práctica –todas las cotizadas lo hacían- pero viene a confirmar la posibilidad de actuación a distancia del notario en estas Juntas, aunque no esté vigente la norma del RDL 8/2020 que lo preveía. Lo que sí es necesario para el tráfico es que el Gobierno cumpla cuanto antes la obligación que le impuso la Ley 3/2020: remitir al Parlamento “en el plazo más breve posible” un proyecto de ley para habilitar la intervención telemática notarial en general. Es algo que es posible hacer con plenas con garantías en el estado actual de la técnica, y además es necesario para la adecuada trasposición de la Directiva de digitalización de sociedades.

Creo que la norma, al confirmar la posibilidad de prever en estatutos la posibilidad de celebrar juntas telemáticas, va a facilitar la vida a las sociedades sin que se restrinjan los derechos de los socios. También que las condiciones impuestas, rectamente interpretadas, no limitan en exceso la libertad de los socios. El problema es que hay una tendencia doctrinal en nuestro país que, en contra de lo previsto en el art. 28 de la LSC, considera que en materia de sociedades, todo lo no permitido está prohibido. En relación con la Junta, señala Alfaro que como consecuencia de la detallada regulación de la Junta en la LSC y “por mor del control de legalidad de los acuerdos inscribibles en el Registro Mercantil, todo el régimen ordenador de la Junta se ha convertido de facto en Derecho imperativo.” En este caso esto no se debería producir porque la norma se cuida de dejar en manos de los administradores la mayoría de las cuestiones -sin perjuicio de que voluntariamente puedan regularse en estatutos-.