La ley del «sólo sí es sí» y la presunción de inocencia

I.La presunción de inocencia no es un principio más del proceso penal; es el proceso mismo. En verdad, el principio es –por así decir– la pura y simple expresión de que necesitamos predicados, de que sentimos la necesidad de formular –ad exemplum– que el viento sopla, como si hubiese algún viento que no soplase, como si fuese posible, en definitiva, un proceso penal sin presunción de inocencia. Y no lo es, desde luego, al menos no un proceso penal propio de un Estado de derecho.

Con razón, pues, han saltado alarmas a la vista del Anteproyecto de Ley Orgánica de Garantía integral de la libertad sexual, que tanto en su articulado, como en su Exposición de Motivos ‘toca’ –veremos a continuación cómo– el Fundamental Derecho a la presunción de inocencia: un cambio de perspectiva, se dice, que “reoriente el régimen de valoración de la prueba”.

II.- En un Estado de Derecho que pretenda seguir siéndolo -¡ojo!, nada más y nada menos que es eso lo que está siempre en juego–, si el Legislador quiere reconfigurar, reorientar o actualizar el Derecho fundamental a la presunción de inocencia, debe ser, precisamente, para reforzar sus manifestaciones, jamás para restringirlo o encorsetarlo. El Derecho fundamental, lo acabamos de decir, es la pura pervivencia del proceso penal, y está perfectamente formulado en la Constitución –“todos tienen derecho […] a la presunción de inocencia”–; todos tienen derecho, por tanto, sin necesidad de reorientaciones, ni por materia, ni por personas.

Porque lo grave del asunto no es que el Anteproyecto contenga repeticiones, se solape con otras leyes, contenga erratas o la técnica legislativa sea deficiente, y así un largo etcétera que ha puesto de manifiesto el Consejo General del Poder Judicial en su Informe aprobado el pasado 25 de febrero; esas fallas son subsanables y además para eso están estos dictámenes y para eso es todavía un anteproyecto. Lo grave es que el Anteproyecto parece tener un problema con la valoración probatoria, con afectación de la presunción de inocencia, y esta posición, a la vista de ciertas reacciones al dictamen del Consejo, no parece fruto de un error, sino de una intención.

III.- El contexto en el que el Anteproyecto sitúa la supuesta necesidad de cambio aparece en las primeras líneas de la Exposición de Motivos: “la ciudadanía supone el ejercicio de todo un conjunto de derechos humanos ligados a la libertad y a la seguridad, que están íntimamente relacionados con la libertad de movimiento y de uso de los espacios, pero también con las relaciones personales y la capacidad de decisión sobre el propio cuerpo”, siendo así que para el Anteproyecto “el acceso efectivo de las mujeres y las niñas a estos derechos ha sido históricamente obstaculizado por los roles de género establecidos en la sociedad patriarcal, que sustentan la discriminación de las mujeres y penalizan, mediante formas violentas, las expresiones de libertad contrarias al citado marco de roles”; “en su expresión física y también simbólica”, continúa la Exposición, “las violencias sexuales constituyen quizá una de las violaciones de derecho humanos más habituales y ocultas de cuantas se cometen en la sociedad española (…)”.

El lector juzgará si realmente estamos ante esta suerte de escenario de guerra. Con todo el respeto, no nos lo parece. Pero es que, además, para una legislación actual, más que la constatación de que el “el acceso efectivo de las mujeres y las niñas” a los derechos “ha sido históricamente obstaculizado”, lo que habría de constatarse es que en el presente ello sigue siendo así. De hecho, el título I. del Anteproyecto pretende establecer medidas “con el fin de estudiar”, precisamente, la “frecuencia” de “todas las formas de violencia sexual”. Habrá que empezar por ahí, pues. Y no legislar para saber si se tenía que legislar.

IV.- El Consejo General del Poder Judicial ha detectado, entre otras muchas arritmias, las cuestiones de prueba. Lo ha expresado con claridad. Unas veces porque el Anteproyecto equipara “documentos de muy distinta naturaleza y diferente valor probatorio, que abarcan desde una sentencia condenatoria (…) hasta un informe de los servicios sociales (…)”; otras, porque parece que se dota a los informes policiales de un valor del que carecen.

Pero con todo, lo más relevante sin duda son las modificaciones que se producirían en el Código Penal, caso de convertirse en ley el Anteproyecto: “Como medida relevante”, señala la Exposición de Motivos, “se elimina la distinción entre agresión y abuso sexual, considerándose agresiones sexuales todas aquellas conductas que atenten contra la libertad sexual sin el consentimiento de la otra persona, cumpliendo así España con las obligaciones asumidas desde que ratificó en 2014 el Convenio de Estambul”; la Exposición anuncia –ya lo mencionábamos– “un cambio de perspectiva”, que “además de reorientar el régimen de valoración de la prueba, contribuye a evitar los riesgos de revictimización o victimización secundaria”. Dos temas resaltan pues entre todos los demás: la unificación de las agresiones (incluida la violación) y los abusos; y las ocho palabras vistas: ‘reorientar el régimen de valoración de la prueba’.

1.- En cuanto a lo primero, la eliminación de la diferencia entre abuso y violación, ya había sido anticipada en las pancartas del asunto de la Manada: ‘no es abuso, es violación’. El Anteproyecto crea una única categoría delictiva de agresión sexual –en caso de acceso carnal, de violación–, que aglutina lo que hasta ahora eran dos categorías distintas, la de agresión sexual y la de abusos sexuales. Pero lo cierto es que la actual diferencia de categorías no había sido instaurada así por capricho, sino debido al diferente grado de lesividad de las conductas que rellenan una y otra figura. ¿Cuántos portadores de pancartas conocen estas diferencias?

Y así, como en todo régimen unificador afloran problemas, pues desde una de las perspectivas –la pretendida por el Anteproyecto, sin duda– se sancionará al abusador con la misma pena que al violador, y con ello el prelegislador se dará por satisfecho; pero lo malo va a ser cuando la masa caiga en cuenta de que, desde la otra perspectiva, al violador se le está aplicando la misma pena que a un abusador, y entonces quizás haya una manifestación protestando porque a quien empleó violencia no se le debe equiparar con quien no la empleó, porque saldría beneficiado el violento –que no tendría más pena–; cuando la reforma haya caído en el olvido, se acabará pretendiendo una nueva para elevar las penas al delincuente sexual violento, por comparación con el no violento; al tiempo. En sentido parecido, el Consejo General del Poder Judicial: “La opción por el tratamiento unitario de todos los actos de ataque sexual puede tener un efecto de desprotección de las víctimas, pues para el sujeto activo del delito no tendrá mayores consecuencias si emplea un medio comisivo más lesivo que otro de intensidad menor. (…) Por otro lado, puede incurrirse en una prohibición de exceso (…) al castigarse con gran severidad conductas que presentan un menor grado de lesividad”.

Buena prueba de que estas reflexiones están bien encaminadas es que el propio Anteproyecto ni siquiera está seguro de que el lema de las manifestaciones deba ser trasladado in totum al Código Penal, y así el articulado mismo incluye una cláusula correctiva: no es abuso, es violación, pero se prevé poder imponer una pena menor para algunos casos “en atención a la menor entidad del hecho”; ¿pero no habíamos quedado en que todo era igual de grave y que por eso había que deshacer la actual diferencia entre agresiones y abusos? Parece que sí pero no.

2.- En cuanto a la segunda cuestión, la de reorientar el régimen de valoración probatoria, el Anteproyecto crea una definición legal de consentimiento, de nuevo trasunto de otro lema –el sólo sí es sí– que hasta ha dado nombre coloquialmente al proyecto: “Se entenderá que no existe consentimiento cuando la víctima no haya manifestado libremente por actos exteriores, concluyentes e inequívocos conforme a las circunstancias concurrentes, su voluntad expresa de participar en el acto”.

Lo cierto es que la cuestión del consentimiento es superflua, porque el Código Penal ya venía considerando en toda su dimensión la ausencia de consentimiento para establecer los delitos sexuales. Por ello, porque en realidad el consentimiento estaba ya presente, la definición legal pretende tener otro significado, esta vez expresión de una tercera consigna –‘yo sí te creo’–: la definición de consentimiento evoca una intención probatoria. Y en esto, una vez más, yerra el proyecto porque tampoco es correcto que tal cambio fuese necesario. Como muy acertadamente se expuso en su momento respecto del asunto de la Manada, no es verdad que la ausencia de consentimiento en la situación actual no puede ser probado: “la primera cuestión jurídica que debía dilucidar el tribunal [que enjuició aquel caso] era la ausencia del consentimiento válido de la víctima, cosa que afirma categóricamente, dando crédito por completo a las manifestaciones de la denunciante, por lo que carece de sentido toda protesta del tipo ‘yo sí te creo’” (Gil Gil/Núñez Fernández, “La manada y la jauría”, El País 2/5/2018).

La definición de consentimiento que se pretende, al expresarse en esos términos –‘se entiende que no lo hay, salvo prueba en contrario’– “determina una aparente desplazamiento de la carga probatoria” ha expresado el Informe del Consejo, “que no se oculta en la Exposición de Motivos, cuando se refiere a ‘reorientar el régimen de valoración de la prueba’. Así, la definición del consentimiento proyectada parece configurar un elemento negativo del tipo cuyas distintas notas características (…) deberían ser probadas por la defensa para excluir la tipicidad, alterándose de esta forma de modo sustancial las normas sobre la carga  de la prueba en el proceso penal”. De este modo, el problema no es per se el llamado ‘sólo sí es sí’, el problema es que tras ello se esconde, que –dada la formulación– parece que el sí lo tenga que probar la defensa. Empero, lo único compatible con el Derecho fundamental a la presunción de inocencia es que la ausencia de consentimiento, como cualquier elemento del delito, lo pruebe la acusación, sin excepciones que valgan. Y si no, en ese preciso instante habremos dejado de ser un Estado de Derecho.

V.- Los lemas gozan de ese fogonazo gráfico de su simplicidad. Detrás de ellos, en demasiadas ocasiones, no hay sustancia o, al menos, no la que se pretende. Hijos de su momento, no aguantan un sistema.

Y así, a la postre, todo este caminar del Anteproyecto al filo de la presunción de inocencia, para acabar bajando las penas según se desprende de sus diversos artículos. El escenario dibujado en la Exposición de Motivos, no tiene reflejo en las penas que se proyectan, porque su cuantía supone una reducción respecto de las actuales. La agresión sexual en su tipificación sin agravaciones tiene en el proyecto una pena de prisión de 1 a 4 años, mientras que en el actual delito la pena es de 1 a 5; como en el Anteproyecto los abusos se incluyen en las agresiones, para los abusos ciertamente la pena sube, pero para las ‘antiguas’ agresiones la pena baja. Lo mismo sucede para el tipo básico del delito de violación: en el Anteproyecto se prevé una pena de prisión de 4 a 10 años, mientras que actualmente la violación tiene asignada una pena de 6 a 12 años de prisión y en el caso de abusos sexuales con penetración de 4 a 10 años; es decir, a los antiguos abusos se les cambia el nombre y el Anteproyecto les llama violación, pero les deja con la misma pena, mientras que se rebaja notablemente la pena de lo que hoy ya se denomina violación. Suma y sigue: para los tipos agravados de agresión sexual la pena proyectada es de 2 a 6 años de prisión, mientras que actualmente es de 5 a 10 años; y el tipo agravado de violación pasaría de penarse de 12 a 15 años en la actualidad, a una pena de 7 a 12 años en el proyecto. Todo ello recuerda el símil de un sistema ferroviario en el que se unificaron los vagones de 1.ª y de 2.ª clase: pero no para que todos fueran en primera, sino para que todos acabaran viajando en segunda. “La reducción de los límites máximos de las penas”, ha concluido el CGPJ, “comportará la revisión de aquellas condenas en las que se haya impuesto las penas máximas conforme la regulación vigente”. Breve: de aprobarse la ley ello supondrá, sí o sí, la puesta en libertad de muchos de los condenados por delitos sexuales que verán como el legislador ha reducido las penas de los delitos por los que fueron condenados.

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