Con tan poco atractivo título, como corresponde más bien a un estudio jurídico, alejado pues de toda llamada periodística o política, examino aquí, en páginas de derecho, el Decreto 15/2021 de la Presidenta de la Comunidad de Madrid, de disolución de la Asamblea de Madrid y de convocatoria de elecciones.
Lo hago, acompañado del examen del Auto 48/21 de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Auto que, hay que reconocerlo públicamente, ha supuesto un enorme esfuerzo por parte de los Jueces que lo han puesto, ya que cualquier observador imparcial reconocerá de inmediato el gran trabajo que hay detrás de esta resolución, al igual que la excelente formación de tales Jueces, que han sabido a uña de caballo y en días de fiesta inhábiles inicialmente, resolver un endiablado asunto y con notoria diligencia y eficacia. Todo ello dentro de una exquisita imparcialidad, base de su independencia (lo que llevaría a pensar para cuando de una vez por todas se acabará con las malditas puertas giratorias de los jueces: el que vaya a política, que le jubilen, porque si no, la independencia judicial quedará al pairo; cualquiera tiembla al pensar que un ex ministro, por ejemplo, sea ponente en un caso como éste).
Me van a permitir que me aparte de los comentarios tradicionales y me pare a examinar cuestiones un tanto “por la escuadra”, pues el alto voltaje político no debería impedir anotar esta importante resolución, especialmente para futuras ocasiones. Ya tendrán debida cuenta de los innumerables comentarios políticos, pseudopolíticos y demás enjundiosas aportaciones que tanta buena gente, o no tanto, está realizando continuamente y por doquier.
Se planteaba en el mismo por los Letrados de la Asamblea de Madrid, en nombre y representación de la misma (sin embargo no consta en el Auto qué órgano concreto mandató la interposición aunque puede deducirse no obstante en el cuerpo de la resolución), la adopción de una medida cautelarísima: “… al amparo de lo dispuesto en los artículos 129.2 y 135 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, SOLICITAMOS LA SUSPENSIÓN CAUTELAR Y CAUTELARÍSIMA de los efectos del Decreto 15/2021, de 10 de marzo, de la Presidencia de la Comunidad de Madrid, de disolución de la Asamblea de Madrid y de convocatoria de elecciones, por la concurrencia de circunstancias de especial urgencia en el caso, que traen causa de la vigencia del Decreto de disolución y convocatoria recurrido que ha motivado ya el cese de las funciones estatutarias del Parlamento: legislativa, presupuestaria y de control del Gobierno ”.
A continuación, con buena explicación y conocimiento, la Sala examina lo que es la medida cautelarísima y cautelar que acaba denegando.
Lo primero que tengo que comentar, un tanto separado del resto de los análisis, es si habría cabido directamente la inadmisión. Porque si la causa de la denegación de las medidas es que la Asamblea estaba disuelta, podría entenderse de entrada que quienes pretenden recurrir ya no existían jurídicamente y, por ende, faltaría legitimación, objeto del recurso y pretensión alguna. Pero estos argumentos, que habrán de ser tenidos en cuenta ya para futuras actuaciones, eran precisamente lo que constituían en el día 14 de marzo, domingo habilitado para actuar, el objeto esencial del fulminante litigio. Con lo cual se haría supuesto de la cuestión si se resolviera “in limine Litis” parando el pleito en el instante mismo de plantearlo. Dicho de otro modo, pese a la evidencia que resulta tras el Auto de que la cuestión supone en definitiva, el reconocimiento de que la Asamblea había sido disuelta y por ende ya no existía, esa es resueltamente la cuestión, que así se fija con claridad a partir precisamente de dicho Auto. Si bien, era opinión generalmente aceptada que las elecciones estaban convocadas precisamente porque la Asamblea estaba disuelta (y en parte lo reconocía la propia Diputación Permanente de la Asamblea de Madrid) al plantearse, quizás por vez primera, la utilización de la técnica de la moción de censura como un instrumento de impedimento –no solo de paralización- de la convocatoria de elecciones previa disolución del Cuerpo Legislativo.
Cierto es que, formalmente, dicha Diputación Permanente puede continuar interponiendo cuantos recursos estime, si bien, tras el reconocimiento – en realidad, certificación- de la inexistencia de Asamblea alguna, precisamente por este potísimo Auto, tal interposición de un recurso sería algo así como un hollow shibboleth (contraseña vacía de contenido o de sentido). Recurrir y recurrir es algo que de siempre en España, y desde luego tras la Constitución, constituye la eterna táctica con la que, se nos dice, quedamos protegidos. Y que para eso está, se arguye enfáticamente, nada menos que “la tutela judicial efectiva”, como si acudir de manera empalagosa a los Jueces en un eterno ritornello al modo de una ópera de Rossini sirviera para algo más que para hacer, entonces, perder el tiempo y la paciencia a Sus Señorías y, de paso, al respetable.
Pero acudir a los Tribunales continuamente, como si no tuvieran éstos otra cosa que hacer, con la enorme carga de asuntos que soportan, se ha constituido en un credendum gracias al cual, se atascan los Tribunales y los justiciables tenemos que esperar años y años a que se nos pueda atender. No es el momento de insistir en otros remedios (mediación obligatoria, arbitraje…), pero quede apuntado que no puede ser impune que se acuda a un remedio, como el judicial, que es un bien escaso y que merece mimo, respeto y delicada atención en su utilización.
Pero volvamos al caso, que merece atención, también técnica; el alto voltaje político que incorpora tiene que tener su debida traducción en la atención que nos ha de merecer a los que nos dedicamos a la academia.
El argumento técnico de los Letrados de la Asamblea, en esta medida sin contradicción de parte, consiste esencialmente en entender que son dos actos públicos, separados y separables, los que se fijan en el Decreto, de manera que sucediendo uno de ellos, el acto de disolución, el otro, el de la publicación, operaría a su vez por su cuenta con existencia propia y distinta. Y siendo obligado que este último acto, el de la publicación en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid, tendría que publicarse forzosamente transcurridas veinticuatro horas desde la adopción del primero, cabría en el ínterin la interposición de la moción de censura. Y sin embargo, al mismo tiempo, sucedería que ambos actos, el de la disolución y el de la convocatoria de elecciones, tendrían que resultar incorporados en el mismo texto, en el mismo Decreto. Con lo cual, siempre y en todo caso habría que esperar a que se publicara dicho Decreto, para que se entendiera, primero disuelta la Asamblea y luego convocadas las elecciones.
Los Jueces, con sentido práctico, deciden fijarse, más bien, en la estricta cronología de los diferentes planteamientos, esto es, del momento en que se adopta el acuerdo por la Presidenta, su remisión al Boletín, cierta consideración del acto de comunicación a la Asamblea por parte de un miembro del Ejecutivo y, finalmente, el momento en que se presentaron las precipitadas mociones de censura. Luego precisaremos.
A mi juicio, no obstante, habría que partir de que todo este maldito embrollo, afortunadamente como hilo de Ariadna resuelto por los jueces madrileños, tendría que partir del examen de la naturaleza del acto de disolución y convocatoria que, lejos de ser dos actos distintos y distantes, forman un conglomerado bien conocido de los administrativistas. Estos, desde hace ya décadas, utilizan el concepto de “actos administrativos bifásicos” para explicar con exactitud este tipo de acciones. Cierto es que aquí no nos encontramos con un acto administrativo, antes bien, es un acto genuinamente político. Sin embargo, dado el enorme garantismo de nuestro Derecho, que en palabras clásicas de García de Enterría, al final, constituye una luckenlose rechtschutz, una protección jurídica sin lagunas, cabe aplicar a tal acto completamente político las técnicas de protección de los derechos fundamentales de terceros. En este caso, supuestamente, de los parlamentarios tan rápidamente preocupados por impedir que la gente vote, para lo cual mantenerse en el cargo parlamentario es esencial.
Como Estado de Derecho, ése que algunos niegan, aquí resulta que incluso un acto político de convocatoria de elecciones previa disolución de la Asamblea dispone de mecanismos de control sobre los elementos reglados del mismo; que existen y se tienen que examinar, como hace resueltamente el Auto que comentamos.
Por eso mismo, aunque político, se aplican, salvada la distancia, los clásicos elementos de los actos administrativos, al menos en lo que hace a las exigencias de su posible revisión judicial tal como reza la Ley de la Jurisdicción Contencioso – Administrativa (Artículo 2.El orden jurisdiccional contencioso-administrativo conocerá de las cuestiones que se susciten en relación con:
a) La protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, los elementos reglados y la determinación de las indemnizaciones que fueran procedentes, todo ello en relación con los actos del Gobierno o de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas, cualquiera que fuese la naturaleza de dichos actos.)
Así que vamos, servata distantia, a examinar por pura analogía, lo que nos recuerda la teoría de los actos en los que uno es causa y el otro consecuencia, engarzados inextricablemente, produciendo cada uno de ellos, como fase de un complejo que la ley ha querido que se genere, sus propios efectos. A mi juicio no es tanto que un acto sea válido y tenga demorada su eficacia, sino que son dos actos, el de disolución y el de convocatoria, que, como vamos a describir, están ensamblados por la ley para que el segundo sea un típico “acto debido”, que sin solución de continuidad fertiliza al primero. Y que ello supone que la propia Ley, con toda evidencia, viene a exigir que se respete el ciclo vital del que ambos, por mandato normativo, forman parte, un paquete completo, que no se puede abrir por partes o pedazos sin romperlo.
Insisto, se trata de un acto bifásico genuinamente político, pero sometido a Derecho. Forman parte, ambos, de la misma voluntad política, y no se explican uno sin el otro, hasta el punto de que no cabe concebir jurídicamente que pueda existir uno y el otro no. Lo que lleva a que forman parte, en el mismo Decreto, de dicha voluntad política.
Recordemos los que, por analogía, resultan más estudiados en este campo: los actos administrativos bifásicos, que sirven como modelo para entender el caso de un acto político, al fin y al cabo de naturaleza pública también, como el aquí estudiado.
Son actos administrativos bifásicos aquellos que constituyen un iter complejo de formación sucesiva en que cada fase es presupuesto de la siguiente y causa de la anterior. Cada fase, desde luego, es un acto, pero ni acto de trámite ni acto separado de la siguiente fase (que a su vez constituye el acto de culminación del complejo).
Es decir, en los actos bifásicos, por definición de la norma que los regula, se parten en dos fases, cada una constitutiva de un acto incompleto, que llama al otro acto en un engarce preciso y directo que los causaliza entre sí. Así, actos que incorporan necesariamente una aprobación ulterior, o que tienen vida supeditada a una intervención postrera, que puede ser inclusive de un órgano diferente, o que, como en este caso, formen parte de ese iter conjunto, llamado de forma inseparable a realizar la actividad completa e íntegra de la que forman parte, y que sin la suma o agregación de ambos actos en sus distintas fases, no responderían a la finalidad de la norma. Tanto que, simplemente, no existirían.
En estos actos, cada uno de ellos tiene sus exigencias y consecuencias, su orto y su efectividad, puesto que aún, ensamblados por la norma reguladora de ambos, cada uno de ellos tiene sus propios efectos y también su validez.
Pero lo esencial es que no se explican normativamente el uno sin el otro. Así, en este caso, no cabría disolución de la Asamblea sin la consecuente convocatoria de elecciones y, también en este caso, no cabría convocatoria de elecciones sin la previa disolución de la Asamblea. Una se explica para llamar a la otra y esta última se engarza directamente con aquella.
Si la Ley exige para esta última fase, el acto final, la convocatoria de elecciones, que pasen 24 horas, para su entrada en vigor (no para su validez ni eficacia, tan eficaz es que se ha de publicar necesariamente sin que se pueda interrumpir ese acto debido) en este acto administrativo bifásico, la primera actuación, concretada en la primera fase, ya establece sus efectos, entre otros, la paralización completa de toda actuación interruptora de la misma (que no sea a su vez por una causa extraordinaria absolutamente anómala, como el fallecimiento de la Presidenta convocante y eventualidades extrañas por el estilo que inevitablemente conllevaran la eliminación de aquella voluntad política).
El acto primero constitutivo de la fase inicial, en este caso la disolución, es efectivo y tiene que desenvolverse en el siguiente, como es la convocatoria de elecciones, so pena de abrogación de la norma reguladora (en este caso, a su vez, una suma de normas, como la Ley electoral, Estatuto de Autonomía…). Si se pudiera abortar el desenvolvimiento de la primera fase en su actuación, el primero de los actos de este complejo, necesariamente se incurriría en la propia desaparición de la norma que regula tal acto bifásico. Es decir, ese Decreto, desaparecería por voluntad distinta de la abrogación extraordinaria y rara a la que nos hemos referido, interrumpiendo un tercero la voluntad política ya expresada. Y con ello, se hundiría la propia institución a la que tienden tales tipos de actos.
Por ello, en mi opinión, no cabe en absoluto paralizar un acto que en su primera fase ya muestra con toda evidencia la voluntad de disolver, algo que está en los Estatutos de Autonomía, generalmente establecidos, y complementado necesariamente por el de convocar elecciones.
Otra cuestión apenas abordada es el de conocer si la comunicación pública del primero de los actos, el que en este caso realiza la Presidenta de la Comunidad de Madrid en los medios y que provoca la fulminante reacción de dos grupos de la oposición (al que se suma después, ya en fase de decisión un tercer grupo), podría entenderse como una comunicación con fuerza bastante de notificación. Es decir, si entre grupos políticos en este caso, la comunicación previa en rueda de prensa del aviso de que se ha disuelto la Asamblea y que se ha enviado al Boletín tal disolución y convocatoria de elecciones (repetimos, figuran como separados pero siempre dentro del mismo Decreto no pudiendo tener existencia aparte en otro Decreto o norma de cualquier clase), es suficiente para entender que los grupos que plantean luego la moción de censura en sus respectivas peticiones, ya estaban notificados.
Caben dos soluciones. De un lado entender, que al igual que la “confianza legítima”, (quizás más en Alemania que aquí) si se comunica públicamente una actuación con destinatario identificable por parte del poder público, ya se vincula tanto el emisor como el destinatario, jurídicamente también (aparte de la política). La otra solución más segura, pese a su carácter demasiado formalista, es atender con exactitud a la cronología puntual. Es lo que ha hecho este Tribunal, para ir lo más seguro y sin innovar en un asunto realmente peliagudo.
Pero quede ahí el desafío intelectual para los constitucionalistas y administrativistas. Porque al igual que la Vertrauenschutz se logró en una sentencia clásica en Alemania y luego vía Tribunal de Justicia llegó a nuestros lares (quizás sin el debido éxito), hay que dar una vuelta completa a determinadas exigencias formales que pueden llegar a alterar por completo la voluntad pública, en este caso, electoral, Porque una mayor espiritualización de determinadas exigencias puede ayudar, aquí y en otros muchos supuestos, a descubrir la veracidad de la actuación pública y, con ella, de la seguridad jurídica y de la certeza del Derecho.
Doctor en Derecho por Bolonia. Catedrático de Derecho Administrativo. Ha sido Vocal del Tribunal de Defensa de la Competencia, ha asesorado a varios gobiernos de países de Iberoamérica y ha trabajado en distintos organismos y despachos. Además es de reseñar su amplísima experiencia docente: Ha impartido cursos, seminarios y charlas en multitud de instituciones como las universidades de Harvard, Fordhan, Bolonia, Florencia, Buenos Aires y Rosario (Colombia) y Rio de Janeiro. Es también asesor del Gobierno portugués en evaluación de Universidades Públicas.
Es autor de más de 20 libros y asiduo colaborador de publicaciones universitarias y revistas en las que ha publicado una gran variedad de tesis y artículos.
