COLOQUIO. Fondos Next Generation: transparencia, integridad e impacto

El próximo miércoles 24 de marzo, a las 19:00, tendrá lugar online el coloquio «Fondos Next Generation: transparencia, integridad e impacto», organizado por la Fundación en colaboración con la Fundación Compromiso y Transparencia. Pueden inscribirse AQUÍ.

En julio de 2020, el Consejo Europeo acordó un fondo de recuperación masivo de 750 mil millones de euros con el nombre de Next Generation EU para apoyar a los estados miembros afectados por la pandemia de la covid-19. El fondo NGEU cubre los años 2021–2023. España, uno de los países más afectados, recibirá 140.000 millones de euros en préstamos y subvenciones.

Como es fácil intuir la recuperación de nuestro país va a depender en gran medida del uso que se haga de esos fondos en los próximos tres años. Una gestión eficaz de los mismos puede ayudar significativamente a impulsar la recuperación. Por el contrario, un mal uso puede contribuir a empeorar la situación al sumar al estado económico actual la carga financiera vinculada a la devolución de parte de esos fondos.

No se puede minusvalorar la trascendencia que tendrá todo lo relacionado con la gestión de estos fondos. Y, sin embargo, poco o nada sabemos sobre esas ayudas y las escasas noticias que nos llegan generan preocupación e inquietud.

El relato que actualmente circula es que es necesario agilizar y modernizar las actuales barreras legales y controles para poder ‘absorber’ los fondos europeos, habida cuenta de que España es uno de los países europeos que menos fondos ejecuta y de que nos enfrentamos a una crisis sin precedentes. Es cierto que España es uno de los países que menos fondos absorbe de la Unión Europa, pero también, y esto no se recuerda, es el que más irregularidades comete en su gestión.

Para abordar algunas de estas cuestiones, la Fundación Compromiso y Transparencia y la Fundación Hay Derecho han lanzado la iniciativa Transparencia e Integridad Next Generation, cuyo objetivo es impulsar el debate sobre la transparencia e integridad en la gestión de los Fondos Next Generation.

En este primer webinar se ha invitado a distintos expertos que aportarán la visión del paquete europeo de recuperación desde las instituciones europeas (Jonás Fernández), los problemas de gobernanza y recursos humanos así como las fórmulas de colaboración público/privada previstas en el actual marco jurídico (Elisa de la Nuez), la perspectiva autonómica en la gestión de los fondos (Gregorio Moreno López), el papel de las pymes en la recuperación y la necesidad de contar con herramientas y estrategias claras para ayudarlas (Alberto S. Navalpotro) y el impacto de los fondos en las empresas (Miguel Iraburu).

 

INSCRIPCIÓN

 

PROGRAMA

Miércoles, 24 de marzo de 2021, 19:00-20:15 horas

Palabras de bienvenida y presentación

  • Ignacio Gomá. Presidente de Fundación Hay Derecho
  • María López-Escorial. Presidenta de Fundación Compromiso y Transparencia

Mesa redonda y coloquio

  • Elisa de la Nuez.  Secretaria de Fundación Hay Derecho, abogada del estado
  • Jonás Fernández. Diputado al Parlamento Europeo en el Grupo de la Alianza Progresista de Socialistas y Demócratas
  • Miguel Iraburu Elizondo. Managing partner de You are Capital y miembro de comité ejecutivo del Círculo de Empresarios
  • Gregorio Moreno López. Director general de Presupuestos de la Comunidad de Madrid
  • Alberto Sánchez Navalpotro. Consejero delegado de Inbonis

Modera: Javier Martín Cavanna. Director de Fundación Compromiso y Transparencia

 

Quiero una pizza. Y yo una nómina. La laboralidad de los riders.

Conforme a lo publicado recientemente en los medios de comunicación, el Ministerio de Trabajo y Economía Social y los agentes sociales han alcanzado un principio de acuerdo en cuanto a lo que ha de ser el contenido básico de la futura regulación de las relaciones laborales de los trabajadores [1] dedicados al reparto o distribución de productos de consumo o mercancías a través de plataformas digitales, la llamada futura “Ley de riders” [2] que, sin embargo y como luego veremos, tampoco se proyecta ‑al menos por ahora‑ como un texto normativo autónomo, o Ley especial.

Quizás la expresión “agentes sociales” habría de ponerse en cuarentena en este caso concreto dado que el acuerdo alcanzado se ha encontrado con una franca oposición por parte de, paradójicamente, tanto las empresas del sector como los repartidores afectados. En efecto, de modo prácticamente simultáneo a su anuncio, tanto la Asociación de Plataformas de Servicios bajo demanda (APS) que aglutina a las principales empresas del sector de comida a domicilio (Deliveroo, Stuart, Glovo y Uber Eats); como tres asociaciones de repartidores, la Asociación Autónoma de Riders (AAR), la Asociación Profesional de Riders Autónomos (APRA) y la Asociación Española de Riders Mensajeros (Asoriders), que afirman representar al 70% de los trabajadores de esta actividad, se han mostrado radicalmente en contra del acuerdo alcanzado con el Ministerio por parte de CCOO y UGT como representación sindical y por la CEOE como representación de la patronal [3].

Las empresas afectadas rechazan la “laboralización forzosa” de los repartidores, y han convertido en verdadero casus belli la proyectada obligación de revelar sus algoritmos a la representación legal de los trabajadores (RLT). Por su parte, las asociaciones de trabajadores también rechazan su laboralidad y reclaman poder desarrollar su actividad como trabajadores autónomos de las plataformas, argumentando que la precariedad vendrá precisamente asociada a su obligada condición de trabajadores por cuenta ajena sujetos a los dictados de la empresa.

Para tratar de comprender el verdadero alcance de esta cuestión posiblemente haya que arrancar del aspecto fundamental asociado a la misma, esto es, la condición de trabajador autónomo o trabajador por cuenta ajena que haya de atribuirse a estos repartidores de plataformas. Una cuestión que en sede judicial dio lugar inicialmente en España (ya desde el año 2018) a resoluciones notablemente contradictorias en la instancia, que contemplaban hasta las tres variantes posibles: su consideración como trabajadores por cuenta ajena [4], como trabajadores autónomos [5] e incluso como trabajadores autónomos dependientes (TRADE) [6]. Esta divergencia tampoco se eliminó por completo en posterior sede de suplicación, y así, aun cuando tanto el TSJ de Cataluña [7], como el de Castilla y León (Valladolid) [8], el de Asturias [9] y el de Madrid [10] abogaron clara y recurrentemente por considerar la existencia de una relación laboral, no faltó también en sede de TSJ de Madrid una sentencia que consideraba a un repartidor de Glovo como trabajador autónomo [11], sentencia que ya originaba, por tanto, la existencia de contradicción ‑aun cuando fuera mínima‑ en la llamada jurisprudencia menor. A nivel internacional ‑y por referencia exclusiva a nuestro más cercano ámbito de Derecho comparado‑ la cuestión no resultaba tampoco pacífica [12] y, por su parte, el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Auto de 22 de abril de 2020 (C‑692/19, caso Yodel) sostuvo que la relación del repartidor de plataforma no era de carácter laboral.

Volviendo a nuestro ámbito judicial interno, precisamente al examinar el recurso de casación de unificación de doctrina contra esa última sentencia discrepante del TSJ de Madrid, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo vino a resolver en sede jurisprudencial sobre la calificación jurídica de estos repartidores de plataformas. Y lo hizo por medio de la sentencia (de Pleno, y sin votos particulares) de 25 de septiembre de 2020 [13]

Muy en síntesis, la fundamentación de dicha trascendental sentencia fue la siguiente:

  • El ya citado ATJUE de 22 de abril de 2020 no hacía necesario el planteamiento de una cuestión prejudicial pues, si la independencia del prestador del servicio se evidencia ficticia y existe una relación de subordinación con el supuesto empleador, la apreciación de laboralidad por el Tribunal nacional ha de resultar clara, sin que existan dudas razonables en relación con la interpretación del derecho de la Unión Europea.
  • Tras analizar exhaustivamente la jurisprudencia ya existente en cuanto a las condiciones ínsitas al trabajador por cuenta ajena, el Tribunal Supremo concluye que en la prestación de servicios para Glovo concurren las notas de dependencia, subordinación y ajenidad

Analizando con igual exhaustividad la condiciones exigidas por el artículo 11.2 de la LETA para tener la condición de TRADE, concluye el Alto Tribunal que el trabajador no llevaba a cabo su actividad con sus propios criterios organizativos; ni disponía de una infraestructura productiva y material propios relevantes para el desarrollo de la actividad, pues la infraestructura realmente esencial para el ejercicio de la misma es el programa informático desarrollado por Glovo¸ siendo la motocicleta y el móvil con que cuenta el trabajador meros medios accesorios o complementarios

  • Concurrían, asimismo, diversos indicios determinantes de la existencia de relación laboral (control de la actividad basado en la valoración del cliente, geolocalización por GPS, abono de una compensación económica por tiempo de espera, causas de resolución contractual muy equivalentes a las que justifican el despido laboral disciplinario…)
  • Glovo no es una mera intermediaria en la contratación de servicios entre comercios y repartidores. No se limita a prestar un servicio electrónico de intermediación consistente en poner en contacto a consumidores (los clientes) y auténticos trabajadores autónomos, sino que realiza una labor de coordinación y organización del servicio productivo, una actividad subyacente de transporte en la misma forma que ya la STJUE de 20 de diciembre de 2017 (asunto C‑434/15) dictaminó con respecto a UBER.

Partiendo, pues, de la anterior declaración judicial y dándose ya por parte del Ministerio de Trabajo y Economía Social  por plenamente confirmada “la condición de laboralidad de los repartidores” se iniciaron los contactos entre la administración y los agentes sociales de cara a la elaboración de un texto normativo que permitiera contar con un adecuado marco legal al respecto, contactos que ‑según se ve‑ han llegado inicialmente a buen puerto, alcanzándose una solución de consenso entre los participantes en dichas reuniones (otra cosa es, como ya he dicho, la real representatividad que atesoren estos participantes).

De acuerdo al comunicado emitido por el propio Ministerio de Trabajo y Economía Social, la vía para asentar (sic) esta laboralidad viene dada por la introducción de dos modificaciones en el Estatuto de los Trabajadores

Una de ellas consistiría en la incorporación de una nueva Disposición Adicional, la número 23, que ‑aunque el comunicado del Ministerio no detalla‑ parecería consistir (dicho sea con toda la prudencia a que obligan anteriores experiencias con globos sonda, digo, anuncios de borradores legislativos previos) en una presunción iuris tantum de laboralidad muy específica, aplicable a “las personas que presten servicios retribuidos consistentes en el reparto o distribución de cualquier producto de consumo o mercancía a consumidores finales, por parte de empleadoras que ejercen las facultades empresariales de organización, dirección y control de forma indirecta o implícita, a través de una plataforma digital, mediante la gestión algorítmica del servicio o de las condiciones de trabajo”. Consecuentemente, la aplicación de la presunción de laboralidad requeriría la concurrencia cumulativa de las siguientes circunstancias: que la actividad de reparto se dirija a consumidores finales, que la empleadora ejerza facultades de dirección a través de plataforma digital y que se utilice un algoritmo, bien para la concreción del servicio o de las condiciones de trabajo.

Dos ideas iniciales -siquiera “a vuela pluma”- respecto a esta presunción: por un lado, que no parece resultar muy relevante procesalmente en la práctica y quizás sea incluso innecesaria su invocación, habida cuenta tanto de la presunción “general” de laboralidad obrante en el artículo 8.1 ET (de carácter menos restringido y requisitos mucho más laxos que la que ahora se proyecta, con la consiguiente menor carga probatoria) como del criterio ya asentado jurisprudencialmente por la citada sentencia de 25 de septiembre de 2020 en cuanto a la concreta laboralidad de estos repartidores de plataforma. Y, por otro lado y en segundo lugar, parece una presunción excesivamente “ad hoc”, al venir restringida ‑vía las circunstancias cumulativas que antes señalábamos‑ exclusivamente al reparto a consumidores finales a través de plataforma digital y mediante gestión algorítmica, no resultando aplicable a, por ejemplo, los repartidores que cabría calificar como “tradicionales”.

Conviene, además, precisar que esta presunción se ve complementada ‑y ello es netamente importante para los repartidores titulares de autorización administrativa habilitante‑ con la expresa afirmación de que la misma “no afecta a las exclusiones de laboralidad previstas en el artículo 1.3” de la norma estatutaria”, con lo que estos últimos repartidores seguirán teniendo (art. 1.3 in fine) la consideración de autónomos, aunque realicen su trabajo para o mediante una plataforma digital.

La segunda proyectada modificación operante sobre el Estatuto de los Trabajadores afecta a su artículo 64 (“Derecho de información y consulta y competencias del Comité de empresa”) y estriba en incorporar la obligación de informar a la RLT sobre la fórmula matemática o algorítmica que incide en la relación laboral, no sólo de la de los trabajadores específicamente dedicados al reparto sino en todos los puestos de trabajo vinculados a plataformas. En palabras de la propia titular del Ministerio de Trabajo y Economía Social la obligatoriedad de suministro de tal información “permite neutralizar que existan castigos algorítmicos, que se penalice por rendimientos, interpretados de forma sesgada, o por desarrollar una huelga”

Como es conocido, las plataformas digitales de reparto emplean pautas automatizadas para la prestación del servicio y así, mediante algoritmos complejos, distribuyen entre los repartidores servicios, preferencias, clientes y franjas horarias, siguiendo una función de coste-beneficio que busca la mejor combinación posible pedido-repartidor que minimice la suma de costes. En este protocolo de actuación sobre base algorítimica, en ese “know how”, radica en gran parte el propio éxito de la empresa y su valoración como bien patrimonial de carácter inmaterial es tan indiscutible que incluso la ahora denominada ‑horrorosamente denominada, añado, en modificación tan innecesaria como sospechosa‑ Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, considera (Resolución de 14 de diciembre de 2019) que el know how concretado en la información técnica para comercializar productos, es susceptible de ser considerada como aportación no dineraria para la constitución de una sociedad de responsabilidad limitada

Desde el punto de vista laboral lo que interesa es que mediante el algortimo, no sólo se gestiona la propia actividad y su resultado final, sino las condiciones de prestación de servicios por parte de estos trabajadores, llegándose incluso por medio de este análisis “automatizado” a generar el equivalente al despido en una relación laboral: la desconexión de la plataforma de aquel repartidor que no alcance determinado volumen de servicios (productividad) y/o determinado umbral de calidad en los mismos.

Desde la óptica del repartidor, y aun no siéndome posible adentrarme en el análisis de dicha cuestión, no quiero dejar de mencionar la íntima relación que ello guarda con nuestra potente y tuitiva (y, a veces, temible) normativa de protección de datos: ojo a la incidencia a estos efectos del artículo 22 del Reglamento UE 2016/679 Reglamento General de Protección de Datos  –“Decisiones individuales automatizadas, incluida la elaboración de perfiles”‑ y el suministro de información asociado al mismo que recoge su artículo 17, y que contempla, al menos, “la información significativa sobre la lógica aplicada”

Al margen de lo anterior, y volviendo al obligado suministro de información del algoritmo a la RLT, entiendo, en primer lugar, que ello no permitiría solventar el problema de los algoritmos basados en “machine learning”, que aprenden de sus propias decisiones y modifican autónoma y automáticamente por sí mismos sus ponderaciones iniciales

Adicionalmente a ello, creo necesario poner en relación dicha obligatoriedad con el carácter de “secreto empresarial” que las empresas afectadas atribuyen al algoritmo. Obviamente, la condición de “no patentable” que recae sobre el mismo (art. 4.4 Ley de Patentes) hace que su potencial protección deba asociarse a la Ley 1/2019 de Secretos Empresariales que, paradójicamente, dejaría de ser de aplicación desde el momento en que ‑por virtud de esa obligada divulgación a la RLT‑ el algoritmo dejara de ser “secreto” en los términos que la propia Ley 1/2019 acota [14].

Si lo que realmente se pretende es ‑en palabras de la Ministra‑ el evitar abusos asociados a la propia configuración del algoritmo,  entiendo que los intereses de ambas partes podrían verse satisfechos sometiendo el algoritmo a auditoría independiente respecto a su no “abusividad”, y que sea el resultado de esa auditoría ‑renovable con la periodicidad que se considere‑ lo que sí sea objeto de entrega a la RLT.

 

 

Como vemos, la pizza a repartir admite múltiples ingredientes posibles.

[1] Lo siento, que no cuenten conmigo para eufemismos inclusivos contrarios a las reglas de nuestro venerable idioma del tipo «personas trabajadoras”

[2] Es de confiar que la RAE fije pronto criterios alternativos para poder suplir los numerosos anglicismos asociados a esta novedosa actividad y sector. Entretanto… Es lo que hay.

[3] El operador digital JUST EAT (Just Eat Takeaway.com) se ha manifestado, sin embargo, a favor del acuerdo, emitiendo también un comunicado al efecto.

[4] SJS 6 Valencia 244/2018, de 1 de junio 2018

[5] SJS 39 Madrid 284/2018, de 3 de septiembre 2018

[6] SJS 17 de Madrid 12/2019, de 11 de enero 2019

[7] SSTSJ Cataluña 1034/2020, de 21 de febrero; 5647/2019, de 7 de mayo de 2020; 1449/2020, de 12 de mayo; 2405/2020, de 11 de junio; 2557/2020, de 16 de junio y 4021/2020, de 22 de septiembre.

[8] STSJ CyL (Valladolid) de 291/2020, de 17 de febrero.

[9] STSJ Asturias 1818/2019, de 25 de julio.

[10] SSTSJ Madrid 1155/2019, de 27 de noviembre , 1223/2019, de 18 de diciembre , 1323/2019, de 17 de enero y 68/2020, de 3 de febrero.

[11] STSJM 751/2019, de 19 de septiembre.

[12] Vid. a este respecto el excelente post de Ignasi Beltrán “Employment status of platform workers: national courts decisions overview…” en su blog “Una mirada crítica a las relaciones laborales”.

[13] Rec. 4746/2019. Ponente Juan Molins García-Atance. Disponible aquí https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/05986cd385feff03/20201001

[14] La propia RDGSJFP antes citada asociaba expresamente al carácter “secreto” del know how su condición de bien inmaterial de carácter patrimonial

Disolución asamblea, convocatoria de elecciones y actos bifásicos

Con tan poco atractivo título, como corresponde más bien a un estudio jurídico, alejado pues de toda llamada periodística o política, examino aquí, en páginas de derecho, el Decreto 15/2021 de la Presidenta de la Comunidad de Madrid, de disolución de la Asamblea de Madrid y de convocatoria de elecciones.

Lo hago, acompañado del examen del Auto 48/21 de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Auto que, hay que reconocerlo públicamente, ha supuesto un enorme esfuerzo por parte de los Jueces que lo han puesto, ya que cualquier observador imparcial reconocerá de inmediato el gran trabajo que hay detrás de esta resolución, al igual que la excelente formación de tales Jueces, que han sabido a uña de caballo y en días de fiesta inhábiles inicialmente, resolver un endiablado asunto y con notoria diligencia y eficacia. Todo ello dentro de una exquisita imparcialidad, base de su independencia (lo que llevaría a pensar para cuando de una vez por todas se acabará con las malditas puertas giratorias de los jueces: el que vaya a política, que le jubilen, porque si no, la independencia judicial quedará al pairo; cualquiera tiembla al pensar que un ex ministro, por ejemplo, sea ponente en un caso como éste).

Me van a permitir que me aparte de los comentarios tradicionales y me pare a examinar cuestiones un tanto “por la escuadra”, pues el alto voltaje político no debería impedir anotar esta importante resolución, especialmente para futuras ocasiones. Ya tendrán debida cuenta de los innumerables comentarios políticos, pseudopolíticos y demás enjundiosas aportaciones que tanta buena gente, o no tanto, está realizando continuamente y por doquier.

Se planteaba en el mismo por los Letrados de la Asamblea de Madrid, en nombre y representación de  la misma (sin embargo no consta en el Auto qué órgano concreto mandató la interposición aunque puede deducirse no obstante en el cuerpo de la resolución), la adopción de una medida cautelarísima:  “… al amparo de lo dispuesto en los artículos 129.2 y 135 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, SOLICITAMOS LA SUSPENSIÓN CAUTELAR Y CAUTELARÍSIMA de los efectos del Decreto 15/2021, de 10 de marzo, de la Presidencia de la Comunidad de Madrid, de disolución de la Asamblea de Madrid y de convocatoria de elecciones, por la concurrencia de circunstancias de especial urgencia en el caso, que traen causa de la vigencia del Decreto de disolución y convocatoria recurrido que ha motivado ya el cese de las funciones estatutarias del Parlamento: legislativa, presupuestaria y de control del Gobierno ”.

A continuación, con buena explicación y conocimiento, la Sala examina lo que es la medida cautelarísima y cautelar que acaba denegando.

Lo primero que tengo que comentar, un tanto separado del resto de los análisis, es si habría cabido directamente la inadmisión. Porque si la causa de la denegación de las medidas es que la Asamblea estaba disuelta, podría entenderse de entrada que quienes pretenden recurrir ya no existían jurídicamente y, por ende, faltaría legitimación, objeto del recurso y pretensión alguna. Pero estos argumentos, que habrán de ser tenidos en cuenta ya para futuras actuaciones, eran precisamente lo que constituían en el día 14 de marzo, domingo habilitado para actuar, el objeto esencial del fulminante litigio. Con lo cual se haría supuesto de la cuestión si se resolviera “in limine Litis” parando el pleito en el instante mismo de plantearlo. Dicho de otro modo, pese a la evidencia que resulta tras el Auto de que la cuestión supone en definitiva, el reconocimiento de que la Asamblea había sido disuelta y por ende ya no existía, esa es resueltamente la cuestión, que así se fija con claridad a partir precisamente de dicho Auto. Si bien, era opinión generalmente aceptada que las elecciones estaban convocadas precisamente porque la Asamblea estaba disuelta (y en parte lo reconocía la propia Diputación Permanente de la Asamblea de Madrid) al plantearse, quizás por vez primera, la utilización de la técnica de la moción de censura como un instrumento de impedimento –no solo de paralización- de la convocatoria de elecciones previa disolución del Cuerpo Legislativo.

Cierto es que, formalmente, dicha Diputación Permanente puede continuar interponiendo cuantos recursos estime, si bien, tras el reconocimiento – en realidad, certificación-  de la inexistencia de Asamblea alguna, precisamente por este potísimo Auto, tal interposición de un recurso sería algo así como un hollow shibboleth (contraseña vacía de contenido o de sentido). Recurrir y recurrir es algo que de siempre en España, y desde luego tras la Constitución, constituye la eterna táctica con la que, se nos dice, quedamos protegidos.  Y que para eso está, se arguye enfáticamente, nada menos que “la tutela judicial efectiva”, como si acudir de manera empalagosa a los Jueces en un eterno ritornello al modo de una ópera de Rossini sirviera para algo más que para hacer, entonces, perder el tiempo y la paciencia a Sus Señorías y, de paso, al respetable.

Pero acudir a los Tribunales continuamente, como si no tuvieran éstos otra cosa que hacer, con la enorme carga de asuntos que soportan, se ha constituido en un credendum gracias al cual,  se atascan los Tribunales y los justiciables tenemos que esperar años y años a que se nos pueda atender. No es el momento de insistir en otros remedios (mediación obligatoria, arbitraje…), pero quede apuntado que no puede ser impune que se acuda a un remedio, como el judicial, que es un bien escaso y que merece mimo, respeto y delicada atención en su utilización.

Pero volvamos al caso, que merece atención, también técnica; el alto voltaje político que incorpora tiene que tener su debida traducción en la atención que nos ha de merecer a los que nos dedicamos a la academia.

El argumento técnico de los Letrados de la Asamblea, en esta medida sin contradicción de parte, consiste esencialmente en entender que son dos actos públicos, separados y separables, los que se fijan en el Decreto, de manera que sucediendo uno de ellos, el acto de disolución, el otro, el de la publicación, operaría a su vez por su cuenta con existencia propia y distinta. Y siendo obligado que este último acto, el de la publicación en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid, tendría que publicarse forzosamente transcurridas veinticuatro horas desde la adopción del primero, cabría en el ínterin la interposición de la moción de censura. Y sin embargo, al mismo tiempo, sucedería que ambos actos, el de la disolución y el de la convocatoria de elecciones, tendrían que resultar incorporados en el mismo texto, en el mismo Decreto. Con lo cual, siempre y en todo caso habría que esperar a que se publicara dicho Decreto, para que se entendiera, primero disuelta la Asamblea y luego convocadas las elecciones.

Los Jueces, con sentido práctico, deciden fijarse, más bien, en la estricta cronología de los diferentes planteamientos, esto es, del momento en que se adopta el acuerdo por la Presidenta, su remisión al Boletín, cierta consideración del acto de comunicación a la Asamblea por parte de un miembro del Ejecutivo y, finalmente, el momento en que se presentaron las precipitadas mociones de censura. Luego precisaremos.

A mi juicio, no obstante, habría que partir de que todo este maldito embrollo, afortunadamente como hilo de Ariadna resuelto por los jueces madrileños, tendría que partir del examen de la naturaleza del acto de disolución y convocatoria que, lejos de ser dos actos distintos y distantes, forman un conglomerado bien conocido de los administrativistas. Estos, desde hace ya décadas, utilizan el concepto de  “actos administrativos bifásicos” para explicar con exactitud este tipo de acciones. Cierto es que aquí no nos encontramos con un acto administrativo, antes bien, es un acto genuinamente político. Sin embargo, dado el enorme garantismo de nuestro Derecho, que en palabras clásicas de García de Enterría, al final, constituye una luckenlose rechtschutz, una protección jurídica sin lagunas, cabe aplicar a tal acto completamente político las técnicas de protección de los derechos fundamentales de terceros. En este caso, supuestamente, de los parlamentarios tan rápidamente preocupados por impedir que la gente vote, para lo cual mantenerse en el cargo parlamentario es esencial.

Como Estado de Derecho, ése que algunos niegan, aquí resulta que incluso un acto político de convocatoria de elecciones previa disolución de la Asamblea dispone de mecanismos de control sobre los elementos reglados del mismo; que existen y se tienen que examinar, como hace resueltamente el Auto que comentamos.

Por eso mismo, aunque político, se aplican, salvada la distancia, los clásicos elementos de los actos administrativos, al menos en lo que hace a las exigencias de su posible revisión judicial tal como reza la Ley de la Jurisdicción Contencioso  – Administrativa (Artículo 2.El orden jurisdiccional contencioso-administrativo conocerá de las cuestiones que se susciten en relación con:

a) La protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, los elementos reglados y la determinación de las indemnizaciones que fueran procedentes, todo ello en relación con los actos del Gobierno o de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas, cualquiera que fuese la naturaleza de dichos actos.)

Así que vamos, servata distantia, a examinar por pura analogía, lo que nos recuerda la teoría de los actos en los que uno es causa y el otro consecuencia, engarzados inextricablemente, produciendo cada uno de ellos, como fase de un complejo que la ley ha querido que se genere, sus propios efectos. A mi juicio no es tanto que un acto sea válido y tenga demorada su eficacia, sino que son dos actos, el de disolución y el de convocatoria, que, como vamos a describir, están ensamblados por la ley para que el segundo sea un típico “acto debido”, que sin solución de continuidad fertiliza al primero. Y que ello supone que la propia Ley, con toda evidencia, viene a exigir que se respete el ciclo vital del que ambos, por mandato normativo, forman parte, un paquete completo, que no se puede abrir por partes o pedazos sin romperlo.

Insisto, se trata de un acto bifásico genuinamente político, pero sometido a Derecho. Forman parte, ambos, de la misma voluntad política, y no se explican uno sin el otro, hasta el punto de que no cabe concebir jurídicamente que pueda existir uno y el otro no. Lo que lleva a que forman parte, en el mismo Decreto, de dicha voluntad política.

Recordemos los que, por analogía, resultan más estudiados en este campo: los actos administrativos bifásicos, que sirven como modelo para entender el caso de un acto político, al fin y al cabo de naturaleza pública también, como el aquí estudiado.

Son actos administrativos bifásicos aquellos que constituyen un iter complejo de formación sucesiva en que cada fase es presupuesto de la siguiente y causa de la anterior. Cada fase, desde luego, es un acto, pero ni acto de trámite ni acto separado de la siguiente fase (que a su vez constituye el acto de culminación del complejo).

Es decir, en los actos bifásicos, por definición de la norma que los regula, se parten en dos fases, cada una constitutiva de un acto incompleto, que llama al otro acto en un engarce preciso y directo que los causaliza entre sí.  Así, actos que incorporan necesariamente una aprobación ulterior, o que tienen vida supeditada a una intervención postrera, que puede ser inclusive de un órgano diferente, o que, como en este caso, formen parte de ese iter conjunto, llamado de forma inseparable a realizar la actividad completa e íntegra de la que forman parte, y que sin la suma o agregación de ambos actos en sus distintas fases, no responderían a la finalidad de la norma. Tanto que, simplemente, no existirían.

En estos actos, cada uno de ellos tiene sus exigencias y consecuencias, su orto y su efectividad, puesto que aún, ensamblados por la norma reguladora de ambos, cada uno de ellos tiene sus propios efectos y también su validez.

Pero lo esencial es que no se explican normativamente el uno sin el otro. Así, en este caso, no cabría disolución de la Asamblea sin la consecuente convocatoria de elecciones y, también en este caso, no cabría convocatoria de elecciones sin la previa disolución de la Asamblea. Una se explica para llamar a la otra y esta última se engarza directamente con aquella.

Si la Ley exige para esta última fase, el acto final, la convocatoria de elecciones, que pasen 24 horas, para su entrada en vigor (no para su validez ni eficacia, tan eficaz es que se ha de publicar necesariamente sin que se pueda interrumpir ese acto debido) en este acto administrativo bifásico, la primera actuación, concretada en la primera fase, ya establece sus efectos, entre otros, la paralización completa de toda actuación interruptora de la misma (que no sea a su vez por una causa extraordinaria absolutamente anómala, como el fallecimiento de la Presidenta convocante y eventualidades extrañas por el estilo que inevitablemente conllevaran la eliminación de aquella voluntad política).

El acto primero constitutivo de la fase inicial, en este caso la disolución, es efectivo y tiene que desenvolverse en el siguiente, como es la convocatoria de elecciones, so pena de abrogación de la norma reguladora (en este caso, a su vez, una suma de normas, como la Ley electoral, Estatuto de Autonomía…). Si se pudiera abortar el desenvolvimiento de la primera fase en su actuación, el primero de los actos de este complejo, necesariamente se incurriría en la propia desaparición de la norma que regula tal acto bifásico. Es decir, ese Decreto, desaparecería por voluntad distinta de la abrogación extraordinaria y rara a la que nos hemos referido, interrumpiendo un tercero la voluntad política ya expresada. Y con ello, se hundiría la propia institución a la que tienden tales tipos de actos.

Por ello, en mi opinión, no cabe en absoluto paralizar un acto que en su primera fase ya muestra con toda evidencia la voluntad de disolver, algo que está en los Estatutos de Autonomía, generalmente establecidos, y complementado necesariamente por el de convocar elecciones.

Otra cuestión apenas abordada es el de conocer si la comunicación pública del primero de los actos, el que en este caso realiza la Presidenta de la Comunidad de Madrid en los medios y que provoca la fulminante reacción de dos grupos de la oposición (al que se suma después, ya en fase de decisión un tercer grupo), podría entenderse como una comunicación con fuerza bastante de notificación. Es decir, si entre grupos políticos en este caso, la comunicación previa en rueda de prensa del aviso de que se ha disuelto la Asamblea y que se ha enviado al Boletín tal disolución y convocatoria de elecciones (repetimos, figuran como separados pero siempre dentro del mismo Decreto no pudiendo tener existencia aparte en otro Decreto o norma de cualquier clase), es suficiente para entender que los grupos que plantean luego la moción de censura en sus respectivas peticiones, ya estaban notificados.

Caben dos soluciones. De un lado entender, que al igual que la “confianza legítima”, (quizás más en Alemania que aquí) si se comunica públicamente una actuación con destinatario identificable por parte del poder público, ya se vincula tanto el emisor como el destinatario, jurídicamente también (aparte de la política). La  otra solución más segura, pese a su carácter demasiado formalista, es atender con exactitud a la cronología puntual. Es lo que ha hecho este Tribunal, para ir lo más seguro y sin innovar en un asunto realmente peliagudo.

Pero quede ahí el desafío intelectual para los constitucionalistas y  administrativistas. Porque al igual que la Vertrauenschutz se logró en una sentencia clásica en Alemania y luego vía Tribunal de Justicia llegó a nuestros lares (quizás sin el debido éxito), hay que dar una vuelta completa a determinadas exigencias formales que pueden llegar a alterar por completo la voluntad pública, en este caso, electoral, Porque una mayor espiritualización de determinadas exigencias puede ayudar, aquí y en otros muchos supuestos, a descubrir la veracidad de la actuación pública y, con ella, de la seguridad jurídica y de la certeza del Derecho.

LA (PEOR) CLASE POLÍTICA

“Sabiduría práctica, razón práctica, un sentido de lo que funcionará y de lo que no (…). Los que carecen de ello, son considerados como ineptos políticos” (Isaiah Berlin, “El juicio político”, El sentido de la realidad, Taurus, 2017, p. 88)

Enmarcando esta reflexión

Hace aproximadamente diez meses escribí un artículo que titulé de esa manera. Dado el contexto de una pandemia que comenzaba a atizar con una dureza desconocida hasta entonces, preferí ser prudente y dejarlo dormir en el disco duro del ordenador. Quería creer que, conforme la triple y brutal crisis sanitaria/humanitaria, económica y social que entonces se estaba incubando mostrara sus peores garras, la clase política cambiaría ese modo hasta entonces escasamente edificante de ejercer lo que es una digna actividad pública y absolutamente necesaria para que la ciudadanía y nuestro propio país y sociedad tengan una vida razonable. Pensé ingenuamente que esa clase política, nueva, vieja o entreverada, se embarcaría en un cambio de actitudes en la forma de hacer política, para poder afrontar con mínimas garantías un presente incómodo y un futuro terriblemente incierto, con más sombras que luces.

Nada de eso ha sucedido. La crisis cada vez más seria ha alcanzado de lleno a la práctica totalidad de las instituciones públicas. Y ya sin remedio ha golpeado al corazón de la política, no solo a los extremos derecho e izquierdo o periféricos, que ya estaban bien nutridos de ruidosos voceros y sectarios seguidores, sino en estos últimos tiempos ha terminado alcanzado a la centralidad del sistema de partidos, a quienes hasta ahora se calificaban (ellos mismos) de partidos garantes de la institucionalidad constitucional que aquellos otros detestan. El daño producido es incalculable.

Con la única excepción de algunos líderes políticos puntuales, los partidos “nacionales” del centro del espectro político (centro izquierda y centro derecha o centro puro, como así se denominan cuando hay elecciones) agitados por un enloquecido afán estúpido de poder instantáneo o de borrachera de poder han entrado en una espiral de locura política y de exterminio recíproco. Todos sin excepción han jugado mal sus cartas. Unos más y otros menos. Unos de forma diáfana y zafia, y otros entre bastidores. La imagen que han dado es deleznable.

Todos ellos, sin embargo, se consideran “cargados de razones”, que sus propios aparatos de comunicación les fabrican y nos trasladan con una contundencia y persistencia abominables como si fuéramos receptores necios de repetitivos y lamentables mensajes. Lo vivido esta última semana es sencillamente bochornoso y, según parece, no ha terminado. No se busque aquí una crónica política de lo acaecido y de lo que pueda pasar, que no se hallará. En fin, expuesto el nudo del problema, viene ahora el desenlace: Aquí va.

Lo escrito hace diez meses, oportunamente actualizado: La (peor) clase política

Ciertamente, es muy injusto generalizar. Hay, en efecto, algunos responsables públicos que, con las limitaciones obvias de la obediencia debida a sus respectivos “jefes de tribu”, están haciendo una gestión razonable, práctica y digna. Algunos alcaldes y presidentes de Comunidad Autónoma, por ejemplo. También algún responsable ministerial, curiosamente mujeres. Y justo es reconocerlo. En realidad, cuando el páramo cubre el hábitat político-institucional, cualquier responsable público con un gramo de sensatez y cordura, sobresale sobre la inanidad política imperante. No pondré nombres. Todos sabemos quiénes son. Hay de (casi) todos los colores. Pero, desgraciadamente, son pocos. Y siguen siendo los que eran, con alguna incorporación añadida y algún descuelgue.

Esta mayúscula crisis cuadrangular en la que estamos inmersos (sanitaria, económica, social y política-institucional) nos ha pillado con el sistema inmunológico público por los suelos. Con toda franqueza, el problema hoy por hoy no es otro que, en términos de Gaetano Mosca, la clase política; tanto la que nos gobierna como la que se opone sobreviviendo sin gobernar, por parafrasear el libro de Giuseppe Di Palma. Y por clase política -es importante- hay que identificar a quienes viven de la política, no quienes hacen política como vocación o compromiso.

Por azares de la vida, tal vez tengamos la clase política más deficiente (o poco faltará) de la historia de la España liberal democrática (absolutismo y dictaduras al margen).
No es un problema ya de vieja o nueva política; este es, hoy en día, un debate caduco, absurdo y sin sentido. Los políticos actuales, en general, son de otra época. Ya lo eran antes, pero en este largo período de pandemia, se han avejentado a marchas forzadas.

Mal político es quien muestra incapacidad de pactar. El pacto (y no el engaño) es una de las esencias de la buena política. Quienes nutren esa clase política a la que me refiero son, al margen de su ideología, conservadores. La profesionalización de la política (es decir, convertirla en su único medio de vida), les ha hecho particularmente miedosos a perder lo que tienen. Su única misión es sobrevivir en sus respectivos nichos políticos. Cuando pactan, unos y otros, es para perpetuarse, repartirse prebendas o capturar a quienes les pueden controlar.

Como escribió sabiamente Martin Rees, los políticos (y se refería a todos, no sólo a los españoles) están cada vez más cómodos en su “zona de confort”. Apenas aportan visión estratégica, cuando es más necesaria que nunca. Esa política caduca no arriesga, carece de coraje. Le importa el hoy, nunca el mañana. La táctica más burda, no la estrategia. Golpes de efecto. Tampoco practica la previsión de riesgos. Ni la eficacia en la gestión. Y así nos va con la pandemia. No se vive de buenas palabras o de jugar a la oca, y menos de performances.

Hay algunos políticos (aún pocos) que comienzan a ser conscientes de que esa forma de hacer política se acaba; que ese modo sectario, teñido de clientelismo y arrogancia de púrpura desteñida, o de exterminio del contrario, ha tocado a su fin. También los hay que perciben con claridad el hartazgo de la ciudadanía. Pero son minoría. Y están silentes, atenazados. Sin fuerza ni voz, aunque alguno ya lo ha dejado muy claro y hay que agradecérselo. Los respectivos aparatos aplastan sus quejas. Proliferan, más en los escalones altos del poder, los políticos anclados en la táctica nimia, en la bronca o en el juego de ajedrez, como si España o la política fuera un tablero y los españoles ciudadanos peones a los que se puede sacrificar sin piedad alguna.

Los partidos están dominados por aficionados de la política que, con escasa experiencia, pocas lecturas y menos ética, hacen juegos malabares para obtener o mantener el poder desnudo: el que no pretende otra cosa que entronizar al líder y gobernar el vacío. Deben pensar que los ciudadanos somos necios, cuando en realidad lo son quienes así nos creen. Los medios de comunicación, con muy escasas excepciones, viven encadenados a esa política mediocre, de la que son meros comentaristas de la contingencia y el espectáculo en columnas, vídeos y “mesas de análisis”. Corifeos de unos u otros, blanquean a los suyos y demonizan al contrario.

Observo con especial desasosiego cómo el populismo se impone en la agenda política española. Y conforme pasan los días o las horas esta idea toma más fuerza. No sólo se polariza la política, sino que también se viste, por un lado y por otro, de populismo barato. Ya nadie está a salvo. Si esto sigue así, se multiplicará como los panes y los peces: tanto el populismo “hispano puro” como el periférico independentista. Las crisis multiplican las salidas populistas. Y en esta crisis nos hallamos en el aperitivo. Pierre Rosanvallon lo ha advertido en su último libro: hay que tomarse al populismo en serio. Más en este país. Pero o nadie se da por aludido o, incluso, irresponsablemente se alimenta y engorda.

El Estado hace aguas por muchos lados, mostrando que se ha convertido en estos últimos meses en un cascarón vacío e impotente; aunque, eso sí, cuenta con un Gobierno elefantiásico, creado para otro contexto absolutamente distinto y que no ha sabido adaptarse un ápice, ni siquiera para gestionar la pandemia o los fondos europeos NGEU. La falta de coordinación ha sido palpable en esta pandemia. El Gobierno se pone de perfil y los gobiernos autonómicos achican agua con lo que pueden.

Y la oposición (también la que está “dentro” del Gobierno, al menos hasta ahora) a zumbar todo lo posible. Nunca las visiones políticas habían estado tan alejadas entre sí. Nadie tiende puentes, pues lo que se lleva es destruirlos. La política actual se ha convertido en una jauría de hienas, que buscan carnaza por cualquier lado. Sin importarle el qué ni el cómo.

La economía, mientras tanto, tiritando o, en algunos casos, devastada. El tractor de la Administración Pública está varado. Hay un enorme problema de falta de state capacity, como recordó en su día el profesor Fernando Jiménez Sánchez. A una política marcada por la ineptitud, se le suma un aparato de gestión ineficiente. No recuerdo un funcionamiento peor de las Administraciones Públicas en mi ya larga vida, y si de algo sé, aunque sea muy poco, es de eso. Y en ese reino de la entropía nadie en política piensa de verdad en reformas o transformaciones de un sector público que se cae a pedazos.

Los ensayistas hablan de sistemas políticos inteligentes (Innerarity, Marina) y de liderazgos trasformadores. Pero llevamos ya de pandemia más de un año y esta absurda política no nos ha sacado del pozo, sino que se empeña en meternos más a fondo. A su pretendida salvación vienen los (bajos) fondos europeos, que antes de llegar ya se están repartiendo arbitraria o discrecionalmente, según los casos. No hay reglas para ello ni criterios objetivos, pues siempre son molestos. Todo lo fiamos
a Europa, a sus ayudas y préstamos, pues aquí, al parecer, ya no queda un gramo de crédito para salvarnos por nosotros mismos.

La buena política ha desaparecido o está arrinconada. La (mala) política ha seguido viviendo su particular endogamia durante este terrible año, como si nada sucediera, cerrada a sí misma. Siguen haciendo lo mismo, cobrando lo mismo y afectada simuladamente con lo que le pasa a una sociedad cada vez más empobrecida. A la (mala) política no le llega el daño, solo los clamores del dolor. La política vigente cree que, pasado este bache, todo seguirá más o menos igual. Está esperando que la recuperación llegue. Sin embargo, los daños en los pilares básicos del edificio son inmensos. Y también a ella le golpeará, más temprano que tarde.

La práctica totalidad de los políticos (alguna excepción he visto) quieren seguir viviendo de la política, como diría Weber; pues fuera hace mucho frío, solo atenuado en parte con ese maná europeo que resolverá una pequeña parte de nuestros problemas. Mientras tanto, la deuda pública crece hasta límites desconocidos en el último siglo y, aunque necesaria en estos momentos, la tendrán que pagar nuestros hijos y nietos.

Este país, un año después, aún no ha hecho su particular duelo, pues lo realizado es impostura. Estamos rodeados, aunque no se quiera ver, de muertos, desempleados, arruinados, desahuciados o de millones y millones de damnificados por esta crisis. Y la clase política como si nada pasara. Incólume. Jugando a la
política sucia, a la demagogia o al relato banal. De elección en elección, como si detener en seco la máquina gubernamental o cambiarla de capataces en este crucial momento no fuera altamente suicida. A esta (mala) política sólo le importa ganar elecciones. Gobernar es adjetivo. Lo sustantivo, lograr el poder y sus prebendas, muchas de ellas personales, otras intangibles.

Algún día, cuando la normalidad de verdad retorne, la actual clase política tal vez advierta el cambio brutal del paisaje. Hay quienes ya perciben el hartazgo ciudadano. No les elegimos para estar o vivir de eso, sino para hacer, y en muchos casos lo único que saben es deshacer o, en el mejor de los casos, no hacer nada. Buena parte de esos ineptos políticos (género marcado), en el sentido que le diera I. Berlin, deberían ir buscando la puerta de salida. Su continuidad nada nos va a resolver. Cuando necesitamos los mejores líderes, más ayunos estamos de ellos. Habrá que reivindicar con energía ciudadana una mejor política y también mejores políticos: con la mejor cabeza (competencias) y el mejor corazón (integridad), que diría Adam Smith.

Pero lo que estamos viendo estos últimos días, y lo que parece que se asoma, no es un escenario de racionalidad, sino de polarización demagógica y absurda. Llevar a la ciudadanía a los extremos. En fin, una parte de esa clase política, de forma diáfana o embozada, está alimentando la entronización de liderazgos populistas que nos harán más infelices aún y destruirán o lastimarán nuestra ya precaria existencia. A tiempo estamos de evitarlo. Aunque, tras lo visto en estos últimos días, comienzo a temer que quizás ya sea demasiado tarde.

Adenda

Cuando este artículo ya estaba remitido, leo con agrado la siempre interesante columna dominical de José Luís Zubizarreta (“Juegos malabares”), publicada en “El Correo” y “El Diario Vasco” (14 de marzo de 2021), cuyo diagnóstico coincide (afinidades electivas) con el que aquí se ha expuesto. Entre otras muchas cosas, dice lo siguiente en relación con la actitud de los políticos ante los verdaderos problemas que aquejan a este país, con lo que cierro este texto:

“Si esto es lo que quiere ocultar tanto aficionado metido a político, quizás debería pararse a pensar si no va a ser al final ese abuso de tacticismo el tiro por la culata que desbarate sus planes y desenmascare su ineptitud. Nada se perdería. Dejarían hueco que puedan ocupar políticos de verdad como los que en tiempos no tan lejanos pudimos conocer en este país”.

Ciudadanos: entre la regeneración institucional y la oportunidad política

«El reto de escribir sobre la política democrática está en ser implacable con su realidad sin abandonar la fe en sus ideales» decía Michael Ignatieff en Fuego y Cenizas. Éxito y fracaso en política, libro que lamentablemente nos ha servido de guía para interpretar otras turbulencias políticas, como la de UPYD (ver aquí). Ignatieff era un reputado catedrático de Ciencia Política que es llamado para ser candidato y pronto comprende que lo que había enseñado como ciencia distaba mucho de la realidad práctica.

Los acontecimientos políticos de la semana pasada parecen ser una buena muestra de ello. Una moción de censura de Ciudadanos en Murcia desencadena un terremoto político que perjudica fundamentalmente a Ciudadanos no sólo en la propia Murcia, al fracasar el intento por el transfuguismo de varios de los propios censuradores, sino en Madrid con una controvertida convocatoria anticipada de elecciones.

Seguramente tiene razón Edmundo Bal cuando señala los motivos (aquí) que impulsan a un partido comprometido con la lucha contra la corrupción, la meritocracia y defensa de las instituciones y que, además, se había posicionado como bisagra (originalmente, antes de que Rivera decidiera dar el sorpasso al PP) a desmarcarse del Gobierno del PP en Murcia. Pero, como dice nuestro amigo Ignatieff, «las explicaciones llegan siempre demasiado tarde. Nunca debes dar explicaciones ni quejarte”.

Y es que en política no basta con tener razón, tiene que parecer que la tienes; como dice el mismo Ignatieff, “no es lo que quieres decir, sino lo que la gente entiende”. La gente lo que ha entendido, en una España polarizada y con un Gobierno que no tiene contrapesos en la politización de las instituciones, es que Ciudadanos cambiaba de rumbo para aliarse con el otro bloque, no ya en Murcia sino en todas las CCAA (lo que no parece cierto) desconociendo los pactos que tenía firmados con otras fuerzas políticas y que servían de contrapeso al gobierno de la Nación.

Por supuesto, una vuelta a una política de partido bisagra, que se abandonó con  Rivera, podría tener un significado político y quizá haya gente que, harta de la polarización, la apoye pensando que, de esta forma, se pueden moderar los riesgos que supone una política de extremos y la influencia de los nacionalistas en el Gobierno de coalición. Pero es difícil que esta política -acertada o no, que eso es otra cuestión- se vaya a entender si se acomete de una forma súbita y poco clara incluso para los miembros del partido, muchos de los cuales, al parecer, la desconocían (otro de los problemas de los caudillismos actuales donde en el partido solo manda una persona junto con un reducido núcleo de leales). Y menos si para ejecutarla no se dimite dignamente, para no resultar comprometido con esa política, sino que se interpone una moción contra el gobierno en el que uno mismo está, a la espera de que la rapidez de la maniobra permita mantener la cuota de poder real (los famosos sillones) que se ostenta.  Será legal, pero es poco coherente y poco creíble. Lo cual era de esperar si las personas que la llevan a cabo no están por la labor de regenerar sino de conservar sus puestos, como a todas luces parece ser el caso.

Aquí se manifiesta con toda su crudeza el problema de la selección adversa de los partidos políticos españoles; si prefieres acólitos y «yes men» a gente independiente y con criterio, es probable que te dejen si les ofrecen lo mismo que tú o incluso más.  El problema del transfuguismo en España es el problema de aquellos que no tienen otra carrera que la política ni otro criterio que el del líder de turno….que puede cambiar si hay una subasta como ha sido el caso. Lo que da vergüenza es que esto lo fomente un partido supuestamente institucional y «de Estado» como es el PP.

En  fin, en política cuenta la coherencia, pero también la apariencia de la rectitud de tus intenciones y la oportunidad política. Como dice nuestro Ignatieff:  “La política no es una ciencia sino más bien el intento incesante de unos avispados individuos por adaptarse a los acontecimientos que Fortuna va situando en su camino. El medio natural de un político es el tiempo”. Quizá aquí han fallado esos tiempos y además no se han valorado suficientemente las consecuencias de los actos, que evidentemente abrían ventanas de oportunidad en campos de juego más amplios.  Subraya Ignatieff: “Un torpe oportunista político aprovecha la oportunidad; un oportunista hábil crea la oportunidad”. Aquí no se ha creado la oportunidad, y encima otros los han aprovechado. Quizá, como dice nuestro autor, “los políticos necesitan a los asesores y a las encuestas de opinión pero no deberían dejar que profesionales pagados dominen una campaña”.

Dicho eso, no es buena noticia la posible desaparición de Ciudadanos, y con ella se acrecentaría la urgente necesidad de un partido que, alejado de la corrupción y de herencias políticas partitocráticas, promueva la verdadera regeneración institucional y ahora, además, modere a los extremos. El panorama político se vuelve muy oscuro si las fuerzas en liza continúan en la dirección que llevan en el momento actual. Resulta muy llamativo que el electorado esté dispuesto a perdonar a los partidos tradicionales, con sus graves episodios de corrupción y clientelismo, y sea tan exigente con un partido que, sin negar sus muchos errores, ha hecho de su bandera la lucha contra el clientelismo y la corrupción. No podemos permitirnos que este tipo de mensajes (la importancia de la meritocracia, de la transparencia, de la rendición de cuentas, de la separación de poderes, la lucha contra la corrupción y el clientelismo) desaparezcan de la escena política porque entonces, perderemos todos.

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La ley del «sólo sí es sí» y la presunción de inocencia

I.La presunción de inocencia no es un principio más del proceso penal; es el proceso mismo. En verdad, el principio es –por así decir– la pura y simple expresión de que necesitamos predicados, de que sentimos la necesidad de formular –ad exemplum– que el viento sopla, como si hubiese algún viento que no soplase, como si fuese posible, en definitiva, un proceso penal sin presunción de inocencia. Y no lo es, desde luego, al menos no un proceso penal propio de un Estado de derecho.

Con razón, pues, han saltado alarmas a la vista del Anteproyecto de Ley Orgánica de Garantía integral de la libertad sexual, que tanto en su articulado, como en su Exposición de Motivos ‘toca’ –veremos a continuación cómo– el Fundamental Derecho a la presunción de inocencia: un cambio de perspectiva, se dice, que “reoriente el régimen de valoración de la prueba”.

II.- En un Estado de Derecho que pretenda seguir siéndolo -¡ojo!, nada más y nada menos que es eso lo que está siempre en juego–, si el Legislador quiere reconfigurar, reorientar o actualizar el Derecho fundamental a la presunción de inocencia, debe ser, precisamente, para reforzar sus manifestaciones, jamás para restringirlo o encorsetarlo. El Derecho fundamental, lo acabamos de decir, es la pura pervivencia del proceso penal, y está perfectamente formulado en la Constitución –“todos tienen derecho […] a la presunción de inocencia”–; todos tienen derecho, por tanto, sin necesidad de reorientaciones, ni por materia, ni por personas.

Porque lo grave del asunto no es que el Anteproyecto contenga repeticiones, se solape con otras leyes, contenga erratas o la técnica legislativa sea deficiente, y así un largo etcétera que ha puesto de manifiesto el Consejo General del Poder Judicial en su Informe aprobado el pasado 25 de febrero; esas fallas son subsanables y además para eso están estos dictámenes y para eso es todavía un anteproyecto. Lo grave es que el Anteproyecto parece tener un problema con la valoración probatoria, con afectación de la presunción de inocencia, y esta posición, a la vista de ciertas reacciones al dictamen del Consejo, no parece fruto de un error, sino de una intención.

III.- El contexto en el que el Anteproyecto sitúa la supuesta necesidad de cambio aparece en las primeras líneas de la Exposición de Motivos: “la ciudadanía supone el ejercicio de todo un conjunto de derechos humanos ligados a la libertad y a la seguridad, que están íntimamente relacionados con la libertad de movimiento y de uso de los espacios, pero también con las relaciones personales y la capacidad de decisión sobre el propio cuerpo”, siendo así que para el Anteproyecto “el acceso efectivo de las mujeres y las niñas a estos derechos ha sido históricamente obstaculizado por los roles de género establecidos en la sociedad patriarcal, que sustentan la discriminación de las mujeres y penalizan, mediante formas violentas, las expresiones de libertad contrarias al citado marco de roles”; “en su expresión física y también simbólica”, continúa la Exposición, “las violencias sexuales constituyen quizá una de las violaciones de derecho humanos más habituales y ocultas de cuantas se cometen en la sociedad española (…)”.

El lector juzgará si realmente estamos ante esta suerte de escenario de guerra. Con todo el respeto, no nos lo parece. Pero es que, además, para una legislación actual, más que la constatación de que el “el acceso efectivo de las mujeres y las niñas” a los derechos “ha sido históricamente obstaculizado”, lo que habría de constatarse es que en el presente ello sigue siendo así. De hecho, el título I. del Anteproyecto pretende establecer medidas “con el fin de estudiar”, precisamente, la “frecuencia” de “todas las formas de violencia sexual”. Habrá que empezar por ahí, pues. Y no legislar para saber si se tenía que legislar.

IV.- El Consejo General del Poder Judicial ha detectado, entre otras muchas arritmias, las cuestiones de prueba. Lo ha expresado con claridad. Unas veces porque el Anteproyecto equipara “documentos de muy distinta naturaleza y diferente valor probatorio, que abarcan desde una sentencia condenatoria (…) hasta un informe de los servicios sociales (…)”; otras, porque parece que se dota a los informes policiales de un valor del que carecen.

Pero con todo, lo más relevante sin duda son las modificaciones que se producirían en el Código Penal, caso de convertirse en ley el Anteproyecto: “Como medida relevante”, señala la Exposición de Motivos, “se elimina la distinción entre agresión y abuso sexual, considerándose agresiones sexuales todas aquellas conductas que atenten contra la libertad sexual sin el consentimiento de la otra persona, cumpliendo así España con las obligaciones asumidas desde que ratificó en 2014 el Convenio de Estambul”; la Exposición anuncia –ya lo mencionábamos– “un cambio de perspectiva”, que “además de reorientar el régimen de valoración de la prueba, contribuye a evitar los riesgos de revictimización o victimización secundaria”. Dos temas resaltan pues entre todos los demás: la unificación de las agresiones (incluida la violación) y los abusos; y las ocho palabras vistas: ‘reorientar el régimen de valoración de la prueba’.

1.- En cuanto a lo primero, la eliminación de la diferencia entre abuso y violación, ya había sido anticipada en las pancartas del asunto de la Manada: ‘no es abuso, es violación’. El Anteproyecto crea una única categoría delictiva de agresión sexual –en caso de acceso carnal, de violación–, que aglutina lo que hasta ahora eran dos categorías distintas, la de agresión sexual y la de abusos sexuales. Pero lo cierto es que la actual diferencia de categorías no había sido instaurada así por capricho, sino debido al diferente grado de lesividad de las conductas que rellenan una y otra figura. ¿Cuántos portadores de pancartas conocen estas diferencias?

Y así, como en todo régimen unificador afloran problemas, pues desde una de las perspectivas –la pretendida por el Anteproyecto, sin duda– se sancionará al abusador con la misma pena que al violador, y con ello el prelegislador se dará por satisfecho; pero lo malo va a ser cuando la masa caiga en cuenta de que, desde la otra perspectiva, al violador se le está aplicando la misma pena que a un abusador, y entonces quizás haya una manifestación protestando porque a quien empleó violencia no se le debe equiparar con quien no la empleó, porque saldría beneficiado el violento –que no tendría más pena–; cuando la reforma haya caído en el olvido, se acabará pretendiendo una nueva para elevar las penas al delincuente sexual violento, por comparación con el no violento; al tiempo. En sentido parecido, el Consejo General del Poder Judicial: “La opción por el tratamiento unitario de todos los actos de ataque sexual puede tener un efecto de desprotección de las víctimas, pues para el sujeto activo del delito no tendrá mayores consecuencias si emplea un medio comisivo más lesivo que otro de intensidad menor. (…) Por otro lado, puede incurrirse en una prohibición de exceso (…) al castigarse con gran severidad conductas que presentan un menor grado de lesividad”.

Buena prueba de que estas reflexiones están bien encaminadas es que el propio Anteproyecto ni siquiera está seguro de que el lema de las manifestaciones deba ser trasladado in totum al Código Penal, y así el articulado mismo incluye una cláusula correctiva: no es abuso, es violación, pero se prevé poder imponer una pena menor para algunos casos “en atención a la menor entidad del hecho”; ¿pero no habíamos quedado en que todo era igual de grave y que por eso había que deshacer la actual diferencia entre agresiones y abusos? Parece que sí pero no.

2.- En cuanto a la segunda cuestión, la de reorientar el régimen de valoración probatoria, el Anteproyecto crea una definición legal de consentimiento, de nuevo trasunto de otro lema –el sólo sí es sí– que hasta ha dado nombre coloquialmente al proyecto: “Se entenderá que no existe consentimiento cuando la víctima no haya manifestado libremente por actos exteriores, concluyentes e inequívocos conforme a las circunstancias concurrentes, su voluntad expresa de participar en el acto”.

Lo cierto es que la cuestión del consentimiento es superflua, porque el Código Penal ya venía considerando en toda su dimensión la ausencia de consentimiento para establecer los delitos sexuales. Por ello, porque en realidad el consentimiento estaba ya presente, la definición legal pretende tener otro significado, esta vez expresión de una tercera consigna –‘yo sí te creo’–: la definición de consentimiento evoca una intención probatoria. Y en esto, una vez más, yerra el proyecto porque tampoco es correcto que tal cambio fuese necesario. Como muy acertadamente se expuso en su momento respecto del asunto de la Manada, no es verdad que la ausencia de consentimiento en la situación actual no puede ser probado: “la primera cuestión jurídica que debía dilucidar el tribunal [que enjuició aquel caso] era la ausencia del consentimiento válido de la víctima, cosa que afirma categóricamente, dando crédito por completo a las manifestaciones de la denunciante, por lo que carece de sentido toda protesta del tipo ‘yo sí te creo’” (Gil Gil/Núñez Fernández, “La manada y la jauría”, El País 2/5/2018).

La definición de consentimiento que se pretende, al expresarse en esos términos –‘se entiende que no lo hay, salvo prueba en contrario’– “determina una aparente desplazamiento de la carga probatoria” ha expresado el Informe del Consejo, “que no se oculta en la Exposición de Motivos, cuando se refiere a ‘reorientar el régimen de valoración de la prueba’. Así, la definición del consentimiento proyectada parece configurar un elemento negativo del tipo cuyas distintas notas características (…) deberían ser probadas por la defensa para excluir la tipicidad, alterándose de esta forma de modo sustancial las normas sobre la carga  de la prueba en el proceso penal”. De este modo, el problema no es per se el llamado ‘sólo sí es sí’, el problema es que tras ello se esconde, que –dada la formulación– parece que el sí lo tenga que probar la defensa. Empero, lo único compatible con el Derecho fundamental a la presunción de inocencia es que la ausencia de consentimiento, como cualquier elemento del delito, lo pruebe la acusación, sin excepciones que valgan. Y si no, en ese preciso instante habremos dejado de ser un Estado de Derecho.

V.- Los lemas gozan de ese fogonazo gráfico de su simplicidad. Detrás de ellos, en demasiadas ocasiones, no hay sustancia o, al menos, no la que se pretende. Hijos de su momento, no aguantan un sistema.

Y así, a la postre, todo este caminar del Anteproyecto al filo de la presunción de inocencia, para acabar bajando las penas según se desprende de sus diversos artículos. El escenario dibujado en la Exposición de Motivos, no tiene reflejo en las penas que se proyectan, porque su cuantía supone una reducción respecto de las actuales. La agresión sexual en su tipificación sin agravaciones tiene en el proyecto una pena de prisión de 1 a 4 años, mientras que en el actual delito la pena es de 1 a 5; como en el Anteproyecto los abusos se incluyen en las agresiones, para los abusos ciertamente la pena sube, pero para las ‘antiguas’ agresiones la pena baja. Lo mismo sucede para el tipo básico del delito de violación: en el Anteproyecto se prevé una pena de prisión de 4 a 10 años, mientras que actualmente la violación tiene asignada una pena de 6 a 12 años de prisión y en el caso de abusos sexuales con penetración de 4 a 10 años; es decir, a los antiguos abusos se les cambia el nombre y el Anteproyecto les llama violación, pero les deja con la misma pena, mientras que se rebaja notablemente la pena de lo que hoy ya se denomina violación. Suma y sigue: para los tipos agravados de agresión sexual la pena proyectada es de 2 a 6 años de prisión, mientras que actualmente es de 5 a 10 años; y el tipo agravado de violación pasaría de penarse de 12 a 15 años en la actualidad, a una pena de 7 a 12 años en el proyecto. Todo ello recuerda el símil de un sistema ferroviario en el que se unificaron los vagones de 1.ª y de 2.ª clase: pero no para que todos fueran en primera, sino para que todos acabaran viajando en segunda. “La reducción de los límites máximos de las penas”, ha concluido el CGPJ, “comportará la revisión de aquellas condenas en las que se haya impuesto las penas máximas conforme la regulación vigente”. Breve: de aprobarse la ley ello supondrá, sí o sí, la puesta en libertad de muchos de los condenados por delitos sexuales que verán como el legislador ha reducido las penas de los delitos por los que fueron condenados.

La sombra del Plan E es alargada: sobre los riesgos de la gestión de los fondos europeos

Como es sabido, la gobernanza, gestión y ejecución de los fondos europeos constituye un reto formidable para España. Estamos hablando de una enorme cantidad de dinero de los cuales a España le corresponden alrededor de 140.000 millones de euros, aproximadamente un 3% del PIB. El reto se deriva no sólo del volumen sino también del corto plazo de tiempo (tienen que ejecutarse antes del 2026), así como de la situación en que se encuentra la Administración Pública española después de una década de descapitalización en forma de jubilaciones, recortes, falta de reposición de efectivos, falta de perfiles cualificados, recursos insuficientes, falta de incentivos adecuados, etc., etc. Esta falta de capacidad de las Administraciones españolas ya ha provocado en el pasado problemas de ejecución, de manera que durante el periodo 2014-2020 la ejecución de los fondos ascendió al 39% de lo comprometido.

Para enfrentarse con esta situación, el Gobierno optó por aprobar el Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia. La finalidad declarada era atajar los que consideraba “cuellos de botella” en la gestión de los fondos europeos y, por tanto, agilizar y “desburocratizar” la gestión. El problema es que probablemente por el camino han tirado el niño con el agua de la bañera, como pone de manifiesto el ya famoso dictamen 783/2020 del Consejo de Estado sobre dicha norma, que el Ejecutivo no había querido desvelar. Hasta tal punto es así que, una vez conocido su contenido, el grupo parlamentario de Vox ha manifestado que, de haberlo leído antes, hubiera votado en contra de la convalidación del Real Decreto-ley que, recordemos, salió adelante gracias a su abstención.

Efectivamente, el dictamen del Consejo de Estado pone de relieve la supresión o la reducción de una serie de garantías y controles que se habían establecido con la finalidad precisamente de evitar una mala gestión. Se trata, en la mayoría de los casos, de flexibilidar o suprimir autorizaciones o informes preceptivos (que habían sido establecidos para prevenir la mala gestión, el despilfarro, el clientelismo o la corrupción) o acortar plazos, básicamente acudiendo a los procedimientos de urgencia. En particular, se simplifican y se acortan trámites y plazos en los procedimientos de contratación pública y subvenciones. El problema, claro está, es que estamos hablando de mecanismos preventivos de control que, aunque ralenticen la gestión, sirven para reducir esos riesgos que, no lo olvidemos, se han materializado en demasiadas ocasiones, como demuestran los numerosos problemas de corrupción en torno a la contratación pública ligados o no a la financiación irregular de los partidos políticos como ha ocurrido en la GÜRTEL o en el caso de los ERES de Andalucía, donde el dinero procedía del Fondo Social europeo.

Tampoco conviene olvidar que la desaparición de estos mecanismos preventivos de control y de estas garantías no va acompañada de su sustitución por algún sistema de contrapesos internos, técnicos e independientes, digno de tal nombre. Más bien lo contrario: la gobernanza de los fondos europeos es muy problemática. En primer lugar, porque está muy centralizada dado que el máximo órgano de gobernanza (la Comisión para la Recuperación, Transformación y Resiliencia) coincide básicamente con el Consejo de Ministros, y el Comité Técnico que se crea para apoyarle es nombrado por esta Comisión. La coordinación con las CCAA se establece a través de la Conferencia Sectorial del Plan, en la que ya han aparecido problemas derivados de la reserva del voto decisivo para el Ministerio de Hacienda. En definitiva, se trata de un modelo de gobernanza excesivamente político y centralizado, pese a la existencia de una Conferencia sectorial más centrada en cuestiones relativas a la ejecución que en el diseño y en la gobernanza. Y, sobre todo, llama la atención la falta de participación a todos los niveles de organismos independientes y de expertos.

En definitiva, por decirlo con palabras del Consejo de Estado, aunque sea necesario flexibilizar la gestión de los fondos europeos debido al contexto de máxima urgencia, es necesario a la vez garantizar “el mantenimiento de un riguroso control en cuanto a la asignación” de los recursos y “su vinculación a los fines para los que sean concedidos”. Parece que el Gobierno tiene más claro que hay que gastar rápido que hay que gastar bien. Es normal que suenen algunas alarmas. Y es que la sombra del Plan E es alargada.

 

Una versión previa de este texto se publicó en Crónica Global.

¿Tengo derecho de desistimiento al comprar productos por encargo o a medida?

Dada la situación de pandemia mundial que sufrimos, es lógico considerar que la gran mayoría de agentes y sectores económicos se han visto perjudicados por la repercusión que la COVID ha tenido en nuestras vidas. Sin embargo, algunos de ellos han visto crecer su popularidad y, por ende, su negocio, beneficiados principalmente por los cambios producidos en nuestro modo de vida.

Uno de los sectores que ha despegado definitivamente debido a la pandemia (aunque por el avance de las nuevas tecnologías y la evolución y desarrollo de internet, ya estaba en fase de alto crecimiento) es el del comercio electrónico, y con él, todas las plataformas de venta de productos online como Amazon, el gigante asiático AliBaba, los cuales han visto incrementados enormemente sus beneficios.

Hoy en día, no es aventurado señalar que una gran mayoría de las operaciones de compraventa de productos se hacen fuera de un establecimiento comercial, es decir, se realizan vía online o a distancia.  Viviendo por tanto en la edad de oro del comercio online, cabe preguntarse acerca de la protección que tienen los sujetos de una operación de compraventa en el comercio electrónico -tanto el comprador como el vendedor- una vez que se ha encargado o entregado el producto. En concreto, qué ocurre cuando el vendedor elabora y suministra bienes claramente personalizados y confeccionados conforme a las especificaciones del consumidor.

Analizando primero esta facultad del consumidor desde un enfoque más general, la pregunta que primero debemos abordar es: ¿tengo derecho de desistimiento cuando compro a distancia? Y, en este sentido, ¿qué límites tiene este derecho? En particular: ¿cómo afecta este derecho de desistimiento a los productos encargados/comprados a medida o por encargo conforme a determinadas especificaciones dadas por el consumidor?

Para dar respuesta a estas cuestiones, tenemos que acudir al Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en adelante, LGDCU.

Si bien la regulación general y alcance de este derecho se contemplan en los artículos 68 y siguientes de la LGDCU, tenemos que acudir al Título III sobre contratos celebrados a distancia y contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil, y concretamente al Capítulo III de la Ley, para analizar la regulación específica que el legislador hace de este derecho en el ámbito de contratos a distancia o celebrados fuera del establecimiento mercantil, que es el objeto de análisis de este artículo.

En el artículo 102.1 de la mencionada Ley, se establece que este derecho se mantiene inalterable para el consumidor cuando compramos de forma online, así pues, se señala que “el consumidor y usuario tendrá derecho a desistir del contrato durante un periodo de 14 días naturales sin indicar el motivo y sin incurrir en ningún coste distinto de los previstos en los artículos 107.2 y 108.”.

Además, en el apartado segundo del mismo artículo se establece la nulidad de las cláusulas que impongan al consumidor y usuario una penalización por el ejercicio de su derecho de desistimiento o la renuncia al mismo. Por tanto, el consumidor no va a perder o ver alterado su derecho a desistir del contrato, adquiera un producto o servicio de forma presencial o a distancia.

En síntesis, el usuario tiene catorce días para desistir de la compra de un bien o servicio sin tener que justificar el motivo, y el importe debe ser devuelto dentro de los catorce días siguientes al desistimiento. Y para el supuesto de que la información de las condiciones de ejercicio de este derecho no estén a la vista o se omitan al consumidor durante la compra, el plazo se amplía a doce meses.

No obstante, este derecho de desistimiento no va a operar igual en todos los contratos, de manera que no va a poder ejercerse en relación con todos los productos o servicios que se adquieran en una compraventa; hay excepciones o límites. Y estos son los que se establecen (como excepciones al derecho de desistimiento) en el artículo 103 de la LGDCU.

Entre el amplio catálogo de excepciones que dispone el artículo, se puede señalar el derecho de desistimiento no opera entre otros, en los siguientes contratos:

  • Los de suministro de bienes cuyo precio esté sujeto a fluctuaciones de coeficientes del         mercado financiero que el empresario no pueda controlar.
  • Los que por su naturaleza, no puedan ser devueltos o puedan deteriorarse o caducar con rapidez.
  • Los de suministro de grabaciones sonoras o de vídeo, de discos y de programas informáticos que hubiesen sido desprecintados por el consumidor y usuario, así como de ficheros informáticos suministrados por vía electrónica, susceptibles de ser descargados o reproducidos con carácter inmediato para su uso permanente.
  • Los artículos precintados por salud o higiene, una vez que los hemos desprecintado, como la ropa interior o el maquillaje.
  • Los de suministro de prensa diaria, publicaciones periódicas y revistas.
  • Los de suministro de contenido digital en streaming (sin soporte físico), cuando el acceso ya haya comenzado por parte del consumidor.
  • Los de suministro de productos confeccionados conforme especificaciones del consumidor o claramente personalizados, o por encargo.

En referencia a esta última excepción -cuando se encarga por parte del consumidor un producto concreto y personalizado al vendedor, y éste lo realiza por encargo y siguiendo una serie de especificaciones dadas por el comprador (como pueden ser productos encargados a medida)- debemos hacer referencia al criterio jurisprudencial que estableció el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) a finales del pasado año.

En concreto, el TJUE en el asunto C-529/19 (Möbel Kraft) resolvió una cuestión prejudicial que elevó al mismo un Tribunal Alemán sobre una controversia suscitada en relación a la pretensión por parte de un consumidor (que había encargado un producto con especificaciones técnicas y por encargo) del ejercicio de este derecho de desistimiento antes de que el vendedor llevara a cabo la fabricación del bien concreto, pero una vez hecho el pedido.

En el caso referido, el consumidor pretendía hacer uso del derecho de desistimiento con posterioridad a haber realizado un pedido de diseño y montaje de una nueva cocina con Möbel Kraft, empresa dedicada al diseño y venta de muebles.

Recibido el derecho de desistimiento invocado por el cliente tras el efectivo encargo del pedido, Möbel Kraft interpuso demanda ante la Jurisdicción alemana solicitando daños y perjuicios, invocando que no cabía su ejercicio, ya que precisamente operaba una de las excepciones al mismo. Como se aprecia en el caso, era manifiesto que el pedido del diseño y montaje de la nueva cocina objeto del contrato suscrito entre las partes aún no había comenzado cuando el consumidor desistió del mismo. El Tribunal Alemán, con base en sus dudas sobre si en este caso aplicaba el derecho de desistimiento, decidió plantear una cuestión prejudicial al TJUE para que se pronunciara sobre esta excepción.

El Tribunal Europeo, sin embargo, no albergó dudas en su respuesta. En la Sentencia puso de manifiesto que esta excepción es intrínseca al propio objeto del contrato, por lo que debe ser oponible por el comerciante o vendedor en cualquier caso, con independencia de que la producción, fabricación, o montaje de los bienes objeto de la compraventa haya comenzado o no. Es decir, una vez realizado el encargo de un bien o servicio conforme a especificaciones del consumidor o claramente personalizados, o por encargo, el consumidor no puede desistir del contrato.

Esta Sentencia, y la argumentación jurídica en ella establecida por el Alto Tribunal Europeo, han contribuido a proporcionar una mayor seguridad jurídica a las relaciones entre consumidores y comerciantes. Ya tenemos una respuesta clara en este aspecto, por lo que se dota de una mayor seguridad a las empresas dedicadas al comercio de bienes con características o especificaciones particulares, además de a aquellas empresas que únicamente venden por encargo. Como se ha expuesto, desde el momento en el que reciban el pedido, tendrán la seguridad de que el consumidor no va a poder desistir del contrato.

El levantamiento de la inmunidad de Puigdemont

Con casi el 60 % de los votos a favor, el Parlamento Europeo ha aprobado retirar la inmunidad europarlamentaria del expresidente de la Generalitat de Cataluña Carles Puigdemont y de los dos ex ConsellersClara Ponsatí y Toni Comín, que gozaban desde el pasado 13 de enero de 2020, cuando tomaron posesión del cargo.

La historia –más que conocida por todos- se remonta a octubre de 2017, cuando el referéndum ilegal del 1-O y la brevísima declaración unilateral de independencia de Cataluña –recordemos que duró 8 segundos-, provocó la imputación e ingreso en prisión de los principales dirigentes del govern del momento. Sin embargo, siete de ellos consiguieron huir de España antes de ser detenidos por las autoridades policiales, cuyos principales destinos fueron Bélgica, Suiza y Escocia.

El 3 de noviembre de 2017, la Audiencia Nacional dictó una Orden de Detención Europea contra Carles Puigdemont por desobedecer a la citación judicial para declarar como imputado por los delitos de rebelión, sedición y malversación de caudales públicos. La euroorden es un proceso entre autoridades judiciales que permite a cualquier estado miembro detener y entregar a una persona acusada de un delito en otro país de la UE, como es el caso.

Poco después, Pablo Llarena, Magistrado de la Sala Segunda del Tribunal Supremo e instructor de la causa, retiró la euroorden contra todos los políticos huidos para evitar que los tribunales belgas, al entregarles a la justicia española, limitaran los delitos por los que podían ser juzgados a, únicamente, el delito de malversación de caudales públicos. Recordemos que el delito de rebelión no tiene un equivalente legal en la justicia belga, por lo que, si Puigdemont fuera extraditado desde Bélgica, no podría ser acusado de este delito.

Durante todo este proceso, el resto de consellers habían ingresado en prisión provisional preventiva hasta el día 14 de octubre de 2019, cuando el Tribunal Supremo dictó sentencias de condenatorias desde la inhabilitación para el ejercicio de cargos públicos hasta los 13 años de prisión por los delitos de sedición y malversación de caudales públicos contra los principales líderes independentistas involucrados en el procés. El Alto Tribunal, por lo tanto, descartó el delito de rebelión al entender que no concurría el requisito de la violencia que exige el artículo 472 y ss. del Código Penal. 

A consecuencia de que se descartara la aplicación del delito de rebelión en la sentencia del Supremo –que era el principal impedimento para solicitar la extradición de Puigdemont y los exconsejeros– el Juez Llarena, el mismo día, dictó auto emitiendo una euroorden de detención y entrega de los mismos. En consecuencia, los tribunales belgas comenzaron la tramitación para resolver si, finalmente, concedían o no la solicitud de extradición.

Sin embargo, la toma de posesión de sus cargos de eurodiputados en enero de 2020 les otorgó la inmunidad europarlamentaria que impide que aquellos que la gozan puedan ser detenidos ni procesados en el territorio de cualquier estado miembro, lo que supuso la suspensión de todos los procedimientos judiciales que se estaban cursando en los tribunales belgas, en el caso de Puigdemont y Comín, y tribunales británicos, en el de Ponsatí, sobre la admisión de la euroorden presentada por el Supremo. 

Esta inmunidad, como ya sabemos, no es absoluta, ya que puede ser retirada por acuerdo de la mayoría del Parlamento Europeo, según el artículo 9 de su Reglamento interno. Pablo Llarena en su incansable labor por concluir la instrucción del caso del procés, inició el procedimiento legalmente previsto y solicitó al Presidente del Parlamento que tramitara el suplicatorio, quien, a su vez, comunicó y trasladó la solicitud a la Comisión de Asuntos Jurídicos del Parlamento Europeo.

La Comisión emitió informe a favor de aceptar el suplicatorio y, por lo tanto, de levantar la inmunidad que gozaban los tres eurodiputados independentistas. El último trámite era contar con el visto bueno de la mayoría de los miembros del Parlamento Europeo. Finalmente, el pasado martes 9 de marzo, se hizo público que la Cámara había decidido aceptar el suplicatorio y retirarles la inmunidad con una mayoría amplia.

¿Y qué significa que les hayan retirado la inmunidad europarlamentaria?

En primer lugar, la aceptación del suplicatorio no supone que los europarlamentarios independentistas vayan a perder su condición de diputado ni, tampoco, que éstos vayan a ser automáticamente extraditados a España en aplicación de la euroorden. Esto se debe a que la Orden de Detención Europea tiene reconocidos 32 delitos por los cuales el procesado sería entregado automáticamente al emisor de la misma. Sin embargo, cuando el delito no se encuentre contenido entre los anteriores, como es el caso de los delitos de rebelión y sedición, los trámites son más complejos y requieren una equivalencia del delito en los códigos penales del estado receptor de la euroorden.

La retirada de la inmunidad supone que los procesos judiciales que habían quedado suspendidos en Bélgica y Reino Unido sobre la aceptación de la euroorden y, con ello, la detención y entrega de los líderes independentistas solicitada por los tribunales españoles, se reactiva. 

Ahora la cuestión es si los tribunales belgas y británicos aceptarán la euroorden y entregaran a los tres eurodiputados independentistas para que sean juzgados por los mismos delitos por los que se ha condenado a sus compañeros de partido. 

La mayor reticencia a aceptar la euroorden la han tenido los tribunales belgas, que se han posicionado en contra de facilitar los procesos judiciales contra los líderes independentistas huidos de la justicia española –no es casualidad que haya sido el destino elegido por muchos de ellosEl pasado 7 de agosto denegó la euroorden contra Lluís Puig, también exconsejero catalán huido tras el 1-O, solicitada por el Supremo español interpretando que este tribunal no era el competente para solicitarla, sino que debería haber sido un tribunal catalán el que la hubiera emitido.

No obstante, el Juez Llarena ya se ha adelantado a esta posibilidad y ha planteado una cuestión prejudicial al TJUE para que aclare quién es el competente para solicitar la euroorden y, sobre todo, cuáles son las razones por las que un estado miembro puede denegársela a otro estado miembro. Esta última cuestión abre un debate sobre si tiene sentido siquiera que los tribunales de un estado miembro, que sirve de cobijo a personas que han cometido delitos en otro estado miembro, puedan denegar su entrega para que sea juzgado en el lugar donde sucedieron los hechos. Incluso, cuando un nacional que haya llevado a cabo conductas tipificadas como delito en su país, no pueda ser enjuiciado por ellos por una simple falta de coincidencia de delitos entre estados miembros.

Es cierto que la Orden de Detención Europea, en general, es un procedimiento eficaz y evolucionado de la extradición, y parece razonable, también, que se exijan unas mínimas garantías en defensa de los Derechos Fundamentales del procesado. No obstante, el problema surge cuando un estado miembro, sin causa suficientemente justificada más que la puramente política, sea reticente a facilitar la detención y entrega de ciertas personas, interfiriendo en el ius puniendi de otro estado miembro y, en definitiva, poniendo en duda las garantías judiciales y la independencia de poderes de éste. Desconfianza, en principio, infundada si tenemos en cuenta que la Unión Europea exige a todos sus miembros que sean países con instituciones estables que garanticen una democracia plena y consolidada, un Estado de Derecho que respete los Derechos Humanos y proteja a las minorías, así como unos valores comunes que se caracterizan, entre otros, por un espacio de libertad, seguridad y justicia sin fronteras.

Prior in tempore, potior in iure: sobre Ayuso, la disolución y la moción

Hoy los acontecimientos se han precipitado. Tras el anuncio de la moción de censura en Murcia, recibimos en nuestros móviles la información de que Más Madrid presentaba otra moción de censura en la Comunidad de Madrid. Aún no nos habíamos recuperado de la sorpresa cuando nos enteramos de que Ayuso disuelve la Asamblea de la Comunidad de Madrid y que se producen maniobras similares en Castilla y León.

La situación merece una consideración desde la óptica de los tiempos en dos vertientes: la política y la jurídica. Es pronto para hacer una evaluación en profundidad de las consecuencias políticas, pero las primeras sensaciones son de incomprensión ante la interposición de estas mociones en este preciso momento histórico. No encontramos un motivo político suficiente para semejantes mociones coordinadas, puesto que las razones alegadas (vacunaciones VIP, corrupción, diferencias con VOX) no parecen alcanzar el nivel suficiente de gravedad como para justificar semejante terremoto político, particularmente en la situación social, económica y sanitaria en la que nos encontramos. Una vez más hemos de sufrir la política de gestos, de luz y sonido, a la que últimamente están tratando de acostumbrarnos.

Mención especial, en lo que a tiempos se refiere, merece la posición de Ciudadanos en todo este lamentable espectáculo. Sin duda, su papel de bisagra en una sociedad política polarizada podría haber servido como atemperador y moderador del panorama. Pero cuando pudo haber sido, no fue, y ahora parece demasiado tarde (aunque nunca se sabe). Como decía acertadamente el político-catedrático Michel Ignatieff en Fuego y Cenizas (p. 50), “la política no es una ciencia sino más bien el intento incesante de unos avispados individuos por adaptarse a los acontecimientos que Fortuna va situando en su camino….pues el medio natural de un político es el tiempo y su interés reside exclusivamente en saber si el tiempo para una determinada idea ha llegado o no. Cuando llamamos a la política el arte de lo posible nos referimos a lo que es posible aquí y ahora”.

En la Comunidad de Madrid, el tiempo tiene una dimensión más, y no poco importante, que es la jurídica: no se puede disolver la asamblea cuando se haya presentado una moción de censura. Ahora bien, ¿qué significa esto?.

Veamos algunas normas aplicables. El artículo 115 de la Constitución (para las Cortes Generales), dice: “la propuesta de disolución no podrá presentarse cuando esté en trámite una moción de censura».

Por su lado, el artículo 21.2 del Estatuto de Autonomía de la Comunidad de Madrid (Ley Orgánica 3/1983, de 25 de febrero) dispone:

“El Presidente no podrá acordar la disolución de la Asamblea durante el primer período de sesiones de la legislatura, cuando reste menos de un año para la terminación de la legislatura, cuando se encuentre en tramitación una moción de censura o cuando esté convocado un proceso electoral estatal. No procederá nueva disolución de la Asamblea antes de que transcurra un año desde la anterior”

 Asimismo, la Ley 5/1990, de 17 de mayo, reguladora de la facultad de disolución de la Asamblea de Madrid por el Presidente de la Comunidad, dice:

Artículo 1.

  1. El Presidente de la Comunidad de Madrid, previa deliberación del Consejo de Gobierno, y bajo su exclusiva responsabilidad, podrá acordar la disolución anticipada de la Asamblea de Madrid.
  2. No podrá acordarse, en ningún caso, la disolución anticipada de la Asamblea de Madrid cuando se encuentre en tramitación una moción de censura.

Tampoco podrá ser ejercida antes de que haya transcurrido un año desde la última disolución por este procedimiento.

 Artículo 2.

El Decreto de disolución se publicará en Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid y entrará en vigor en el momento de su publicación. En el mismo se contendrán la fecha de celebración de las elecciones y las demás menciones a las que se refieren los artículos 8 y 11 de la Ley Electoral de la Comunidad de Madrid.

….

Por su lado, el artículo 42 de Ley Orgánica 5/1985, de 19 de Junio, del régimen electoral general, en su punto 1, dispone que en los casos de disolución anticipada los decretos de convocatoria se publican, al día siguiente de su expedición, en el «Boletín Oficial del Estado», o, en su caso, en el «Boletín Oficial» de la Comunidad Autónoma correspondiente. Entran en vigor el mismo día de su publicación.

Pues bien, según parece, los hechos se desarrollaron así:

  • El acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid se produjo a las 12 del mediodía. Se comunica públicamente antes de las 13 horas.
  • la presentación de la moción de censura de Más Madrid se produjo a las 13.03.
  • La presentación de la del PSOE se hace a las 13.21.
  • Parece que la Mesa, reunida telemáticamente desde las 14.30 ha admitido a trámite las mociones.
  • Se informó al presidente de la Asamblea por escrito, y a través del registro, del decreto de convocatoria electoral a las 16.10 en una comunicación firmada por la consejera de Presidencia, María Eugenia Carballedo.

Por tanto, en primer lugar se acuerda la disolución; luego se presentan las mociones; después es comunicada la disolución y finalmente se publicará ésta. ¿Qué debe, entonces, primar? En un examen de urgencia me atrevo a apuntar las siguientes cuestiones y sugerir algunas soluciones.

Pienso que en este punto hay dos puntos esenciales: qué significa “en tramitación” a los efectos de impedir la disolución y cuándo se entiende que tiene efectos la disolución a los efectos de la moción.

Veamos primero la cuestión de la expresión “en tramitación” que contiene la ley para que la moción pueda impedir la disolución. Señalaba ayer en tuiter el catedrático de Derecho Constitucional Eduardo Virgala que la moción de censura sólo impide la disolución una vez admitida a trámite por la Mesa de la Cámara, habiendo comprobado que cumple los requisitos de número de firmantes y candidato a Presidente de la Comunidad (21.2 EA de Madrid in fine: “cuando se encuentre en tramitación una moción”). Es cierto que el artículo 188 del Reglamento de la Asamblea de la Comunidad de Madrid dispone en su punto 2 que “La Mesa de la Asamblea, tras comprobar que la moción de censura reúne los requisitos señalados en el apartado anterior de este artículo, la admitirá a trámite, dando cuenta de su presentación a la Presidencia de la Comunidad de Madrid y a la Junta de Portavoces”.

Por la misma vía de tuiter, yo mismo le preguntaba a Virgala si no debería entenderse que, aunque no esté admitida a trámite, la presentación de la moción debería vedar ya la disolución en caso de que que finalmente se hubiera admitido a trámite, pues, de otra manera parecería que depende de la celeridad mayor o menor de la Mesa, que incluso puede estar controlada por aquellos contra quienes se presenta, los efectos de la moción. Ocurriría, pienso yo, como en los casos de retroacción de los efectos de la inscripción en el registro de la propiedad al momento del asiento de presentación si la calificación ha sido positiva. Pero en este caso, no parece importar esta circunstancia, pues el acuerdo se produjo con anterioridad a la presentación.

Veamos entonces el segundo aspecto, que es el de la publicación de la convocatoria de elecciones, posterior a la presentación. Para el catedrático de Constitucional, Presno Linera, “el Decreto de disolución de la Asamblea de Madrid, como cualquier norma jurídica, surte efectos desde la publicación, incluso efectos inmediatos pero siempre previa publicación oficial, que es el presupuesto de la entrada en vigor aunque, en algunos casos, esa se demore”. Modestamente, me atrevo a discrepar. La disolución, como hemos visto, entra en vigor en el momento de su publicación. Ahora bien, la norma dice que lo que se impide con la moción es “acordar” la disolución, no que esta ya tenga efecto si ya se ha acordado, del mismo modo que entiendo que si se ha presentado la moción ésta impediría la disolución aunque todavía no se haya tramitado. Es decir, se están limitando las facultades del presidente en su actuación, pero no los efectos de los acuerdos ya adoptados.

La razón de ello no es sólo la letra de la ley (“no podrá acordarse”) sino también el espíritu de la misma: como señala la misma web del Congreso, “se trata de una limitación muy expresiva del acusado parlamentarismo racionalizado que preside nuestra ley fundamental. En particular, se trata de salir al paso de usos que pudieron estar vigentes durante el parlamentarismo decimonónico y evitar que el Gobierno se pueda sustraer a la exigencia de responsabilidad política a través de la moción de censura”. Luego, con hilarante falta de visión de futuro, señala: “De todas formas, esta limitación tiene escasa incidencia práctica”.

Por tanto, la disolución estaba correctamente acordada y una moción de censura presentada después no debería impedir la convocatoria de las elecciones que se publica después. Ahora bien, hay un elemento más: aunque la disolución estuviera acordada, el ejecutivo de Ayuso informó al presidente de la Asamblea de la convocatoria electoral mediante un escrito a las 16.10, es decir, después de presentadas formalmente las mociones. ¿Qué debe prevalecer?

Obviamente, no hay antecedentes de aplicación de una norma que, como dice la web del Congreso, se supone que no tenía incidencia práctica. Aunque entendamos que lo que se limita aquí es la posibilidad de “acordar” la disolución, el hecho de que su expresión formal se haya producido después de la expresión formal de la presentación de la moción, e incluso después de su admisión a trámite, no deja de crear dudas sobre cuál es el acto que haya de prevalecer, pues la forma en Derecho es básica.

Pero, como dice el pensador Perelman, el Derecho es superior a la Filosofía porque obliga a una decisión concreta, la que parezca más justa, y no se contenta con fórmulas generales. Y ello no es fácil, porque nos obliga a dejar de lado toda valoración del oportunismo político de una y otra parte, obviar que se trate de una posible operación política más amplia gestionada por el poder central o incluso la posible irresponsabilidad de convocar unas elecciones en una situación sanitaria como la actual, que quizá se agrava por el hecho de que conforme al artículo 21. 3, del Estatuto de Autonomía, “en todo caso, la nueva Cámara que resulte de la convocatoria electoral tendrá un mandato limitado por el término natural de la legislatura originaria”, lo que significaría que la convocatoria tendría un efecto muy limitado.

Pero, si hay que decantarse por una posición, me inclinaría por la validez y eficacia de las elecciones. En primer lugar, porque en esta cuestión no estamos hablando de eficacias registrales en la que gana el que primero inscribe en el registro, sino el que ha adoptado antes la decisión, y en este caso el más rápido ha sido el gobierno de la Comunidad, en el documento público que es el acta de la reunión del Consejo. En segundo lugar, porque, aunque se aplicara formalmente el principio de comunicación, no parece que un acuerdo de disolución adoptado por un organismo público en tiempo y forma y que es ya conocido por todo el mundo por los medios de comunicación pueda ser desvirtuada alegando buena fe o ignorancia porque la comunicación formal haya llegado a la Asamblea con posterioridad. En tercer lugar, y quizá más importante, porque si el dilema se encuentra entre que una determinada situación política se resuelva indirectamente a través de los representantes políticos o la decida directamente el ciudadano, creo que debemos decantarnos por esta última, por su mayor grado de legitimidad democrática.

Esta es mi opinión, que con gusto someto a otra mejor fundada. Y como decía alguien en tuiter: “Jueces de lo Contencioso, calentad que salís a jugar”.