Sana crítica de nuestra jurisdicción contencioso-administrativa

Las críticas (sobre cualquier cosa) pueden ser ácidas, cuando se realizan desde el desprecio o menosprecio, o sencillamente sanas, lo que presupone que no hay ninguna clase de animadversión hacia aquello que se critica. Este es ahora el caso, porque las líneas que siguen se limitan a poner de manifiesto algunas de las principales disfunciones de nuestra Jurisdicción Contencioso administrativa por parte de alguien (como es mi caso) que ha estado toda su vida profesional litigando en ella y que tiene buenos amigos tanto en la magistratura como en las diversas Administraciones Públicas. Amigos con los que departo amigablemente fuera de los procesos aunque luego nos enfrentemos abiertamente en los procesos, siempre diferenciando lo personal de lo estrictamente profesional.

Y dicho lo anterior -no a modo de excusa, sino como prefacio necesario para evitar malos entendidos- entro a lo que es el objeto de este post, que consiste en lo que, a mi juicio, debería ser corregido en nuestra Jurisdicción Contencioso administrativa, para lograr un funcionamiento óptimo de la misma. Porque no es en absoluto deseable la forma en que está funcionando esta jurisdicción (desde hace ya tiempo) debido, esencialmente, a dos factores que ya he denunciado en otras ocasiones [1].

El primero de ellos radica en la excesiva dilación de los procesos, de forma tal que hace bueno el dicho la justicia tardía no es justicia. El segundo consiste en el incorrecto entendimiento de su función que no consiste en proteger (aún más) a las AAP, sino en todo lo contrario: controlar que su actuación se acomode al Derecho, ejerciendo, así, la función de tercer poder del Estado que le corresponde constitucionalmente. De estos dos factores (y de sus causas y consecuencias) me ocuparé seguidamente, sin ninguna clase de acritud, y con la sola finalidad de que los jueces y magistrados de esta Jurisdicción tomen un poco de conciencia en las decisiones que toman en los procesos y de los efectos que producen.

En cuanto se refiere a la excesiva dilación de los procesos, las causas son bien conocidas por quienes nos desenvolvemos en esta Jurisdicción, y tienen su origen en la permisividad con la que se trata a las AAPP. Así, y para comenzar, una vez interpuesto el correspondiente recurso, el Juez o Tribunal requiere a la Administración o Entidad Pública correspondiente para que remita el expediente administrativo y se persone. Una actuación procesal ritual pero que marca el comienzo de todo un rosario de dilaciones, ya que cada vez es más frecuente, bien que la Administración (o equivalente) remita un magro expediente notablemente incompleto, bien que haga oídos sordos a este requerimiento. En tal caso, el tiempo transcurre y lo único que puede hacer el Abogado de parte es reiterar al Juez o Tribunal la necesidad de que se remita el expediente, para lo cual tiene la posibilidad que le brinda el apartado 7 del artículo 48 de la LJCA que me permito reproducir seguidamente:

  1. Transcurrido el plazo de remisión del expediente sin haberse recibido completo, se reiterará la reclamación y, si no se enviara en el término de diez días contados como dispone el apartado 3, tras constatarse su responsabilidad, previo apercibimiento del Secretario judicial notificado personalmente para formulación de alegaciones, el Juez o Tribunal impondrá una multa coercitiva de trescientos a mil doscientos euros a la autoridad o empleado responsable. La multa será reiterada cada veinte días, hasta el cumplimiento de lo requerido.

De darse la causa de imposibilidad de determinación individualizada de la autoridad o empleado responsable, la Administración será la responsable del pago de la multa sin perjuicio de que se repercuta contra el responsable.

Pues bien, en la práctica, ni se cumple el plazo de veinte días (apartado 3 de este mismo precepto), ni suele realizarse la intimación prevista en el apartado trascrito; o bien, cuando se realiza, queda en un mero “flatus vocis”, porque el expediente administrativo puede tardar aún meses en llegar sin que pase absolutamente nada. Y en todos los muchos años de práctica en esta Jurisdicción no he llegado a ver un solo caso en el que se imponga la multa prevista. Es más, cuando llega el dichoso expediente, en la mayoría de los casos se encuentra incompleto y casi siempre sin foliar, todo ello en claro perjuicio del particular que ha interpuesto el recurso. O sea, que el partido comienza ya con una clara desventaja para el particular sin que los Jueces o Tribunales de esta Jurisdicción hagan nada por remediarlo.

Pero seguimos. Cuando, por fin, llega el expediente administrativo, comienza el plazo inexorable de los veinte días para formular la demanda que, como dice un buen amigo, si excede de los 20/30 folios no suele ser leída con atención por el Juez o Magistrado, dado que cada vez son más complejos. Una complejidad que arroja sobre el particular que recurre, la carga de tener que exponer unos hechos, muchas veces llenos de matices, antes de entrar en los fundamentos de Derecho que avalan las pretensiones que se ejercitan.

De nuevo aquí la situación procesal del particular es desfavorable ya que, como demandante, se soporta la carga de probar todo cuanto se dice (aunque, en gran parte figure en el expediente) y de fundamentarlo mucho (ya que hará falta tener mucha razón para que te la acaben dando). A todo lo anterior debe añadirse que el particular demandante ignora los motivos por los cuales la Administración no admite sus razones (puesto que no hay acto expreso en donde se indique tal extremo). Con esta clara desventaja, se presenta la demanda, junto con la correspondiente documentación y nuevamente pasan las actuaciones a la Administración demandada, una vez admitida la demanda.

En esta fase, tres cuartas de lo mismo, los veinte días que tiene la Administración para contestar (tras el traslado de la demanda) transcurren … y nada. Pasa el tiempo en blanco. Y solo cuando al letrado de la Administración parece convenirle, se dicta la resolución prevista en el artículo 128 de la LJCA declarando concluso el trámite. Pero hete aquí que siempre se acaba presentado la contestación en los términos procesalmente previstos (esto es, al día siguiente). Incluso he conocido casos en los que se aportan documentos que no figuraban en el expediente administrativo, lo cual es el colmo de la pura desfachatez.

Comienza entonces un nuevo paréntesis hasta que se abre la fase probatoria y se fija fecha para su práctica que será en audiencia pública en caso de haber propuesto testifical o pericial alguna de las partes. En esta comparecencia, y a fuer de ser sincero, no suele haber discriminación de trato entre el letrado de parte y el de la Administración. Incluso hay magistrados que interrogan directamente a testigos y peritos, demostrando con ello tener un buen conocimiento del asunto (no todo van a ser reproches, caramba).

Concluido el acto, se dicta nueva resolución dando plazo a la demandante para formular conclusiones y, seguidamente, a la Administración demandada (que suele presentarlas, también, en caducidad) y sin que exista regla que pueda generalizarse en cuanto al plazo, se dicta la correspondiente sentencia que, lamentablemente, en muy pocos casos, es favorable (total o parcialmente) para el particular. Debe ser que las AAPP -como están demostrando los medios de comunicación- actúan siempre conforme a Derecho sin que sean detectables irregularidades en su comportamiento, porque solo así tiene explicación este magro porcentaje de sentencias en su contra. Y es que si quienes tienen que fiscalizar la actuación de las AAPP se colocan de su lado (o sea, los Tribunales), ¡apañados vamos!

Total, entre la presentación del recurso y la notificación de la sentencia, bien puede trascurrir más de dos años, debido a todas las demoras de las que se ha dejado constancia, lo cual (unido al escaso porcentaje de asuntos estimados) no muestra, precisamente, que estemos en presencia de una Jurisdicción pensada para controlar a los Poderes Públicos. Porcentaje que no llega al 28 % según los datos publicados por el CGPJ, teniendo en cuenta las matizaciones que hago al respecto en otro post del que dejo referencia ahora. [2]

Con esta conclusión entronco con el segundo de los graves defectos anunciados (el escaso control de las AAPP) que tiene su origen en el mal entendido privilegio de ejecutividad de los actos administrativos que reposa en su presunción de legalidad. Esto viene recogido en los artículos 38 y 39.1 de la Ley 39/2015 y se entronca, y tiene razón de ser, como he dicho, en la presunción de legalidad de los actos administrativos dado que según el artículo 103.1 de nuestra Constitución “la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho”.

El problema surge desde el momento en el que se confunde lo que debe ser la actuación de las AAPP con lo que realmente es porque conforme a la mejor doctrina las normas son meros imperativos hipotéticos y no declaraciones axiomáticas (Kelsen dixit). Dicho de otro modo; el artículo 103 de la Constitución no ha de ser entendido como una proposición de salida (todo acto es legal), sino como una proposición de llegada (todo acto debe ser legal), lo cual es muy diferente. Cuestión distinta es que, para que la actuación de las AAPP pueda ser eficaz, se requiere la presunción de partida de que cuanto hace es legal (hasta que se demuestre lo contrario). Hasta aquí nada novedoso que no haya sido dicho y admitido pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia.

Ahora bien, cuando la Administración incumple con su deber de dictar y notificar debidamente resolución expresa y el particular debe acudir a la ficción del silencio negativo para poder acudir a la vía judicial, las cosas cambian (o deben cambiar) radicalmente. Sobre esto ya escribí, en su momento, y vuelvo a reiterarme en lo dicho, porque da pie para ello la doctrina de nuestro Tribunal Supremo según la cual la Administración no puede beneficiarse de sus propios incumplimientos. En consecuencia, cuando no se dicte resolución expresa en el plazo legalmente establecido para ello, y entre en juego el silencio negativo, entiendo que no debería entrar en juego la ejecutividad de esa resolución hasta que se dicte y notifique un acto expreso hasta la sentencia firme y sin necesidad de plantear medida cautelar alguna.[3]

Y es que, si tenemos en cuenta que el silencio negativo no es realmente un acto administrativo (sino una mera ficción) no veo motivo para que le sean aplicables los privilegios de presunción de legalidad y ejecutividad, tanto más cuando se parte de un incumplimiento de las obligaciones de toda Administración que consisten en dictar un acto expreso y notificarlo debidamente al destinatario del mismo. Porque si a esta ausencia de actividad de la Administración le sumamos los abusos que se cometen con la remisión del expediente y la contestación a la demanda, el abuso es patente, colocando al particular en situaciones de indefensión difícilmente justificables en términos de pura Justicia y equidad.

En esta línea parece estar moviéndose ya nuestro Tribunal Supremo (como es el caso, entre otras, de las SSTS 586/2020, de 28 de mayo[4] y 1421/2020, de 28/05/2020)[5] lo cual sería un paso enorme, de consolidarse, para que la Jurisdicción Contencioso administrativa recuperase su papel de Tercer Poder del Estado dedicándose a su función de controlar el funcionamiento correcto de los Poderes Públicos, y poniendo fin a las dilaciones indebidas en los procesos que han sido denunciadas anteriormente. Así y mediante la simple solicitud de medida cautelar -o incluso cautelarísima- poniendo de manifiesto que se impugna una ficción de acto por silencio negativo- el Juez o Tribunal debería acceder a la misma. Seguro que con semejante proceder la Administración demandada se daría mucha más prisa por remitir el expediente y presentar sus escritos (de demanda y conclusiones) en plazo, acabando con esta inmunidad de “facto” de la que ahora goza sin motivo alguno.

Quizás lo anterior sea un mero “sueño de invierno”; pero, al menos, me quedo tranquilo por haber planteado y sacado a la palestra uno de los asuntos que más me inquietan en estos momentos, cuando los poderes públicos parecen campar a sus anchas por los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso administrativa. Y es que, en definitiva, se trata de saber quién va a ponerle el “cascabel al gato” y cuándo se le pondrá (que no es tarea fácil) …

 

NOTAS Y REFERENCIAS

 

[1] Vid, entre otros LOS HACEDORES DE SUEÑOS Y EL PAPEL DE LOS JUECES EN LA ESPAÑA ACTUAL que puede consultarse en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/los-hacedores-de-sue%C3%B1os-y-el-papel-jueces-en-la-villar-ezcurra/

 

[2] Vid UN POQUITO DE “POR FAVOR” ¿POR QUÉ NO HAY MÁS SENTENCIAS ESTIMATORIAS EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO? en el siguiente link: https://hayderecho.expansion.com/2020/01/22/un-poquito-de-por-favor-por-que-no-hay-mas-sentencias-estimatorias-en-lo-contencioso-administrativo/ . Aquí aclaro lo siguiente (ex litera):

“Algo pasa, pues, cuando quien tiene que controlar al lobo se dedica a matar corderos y las cifras oficiales, extraídas del informe de 2017, para las instancias “normales” son realmente “anormales” (solo un 27,2 % de recursos estimados). Como consecuencia de ello, el Informe del CGPJ sobre la Justicia Administrativa de 2019 analiza los datos referentes a la contratación pública desglosándolos en función del objeto impugnado y su tipología contractual.[3] No obstante, del conjunto de datos que se ofrecen resultan los siguientes resultados globales (que siguen siendo alarmantemente bajos):[4]

  • En relación con la adjudicación: elevado índice de desestimación (82,3%)
  • En relación con la reclamación de cantidades: el índice de estimación total es del 28,9%.

Todo esto sin contar con las condenas en costas (a mayor “recochineo”), porque, una interpretación rigurosa del art. 394.2 LEC nos llevaría a considerar que, en los supuestos en los que no se estiman en su totalidad las pretensiones de la actora, aun cuando la diferencia entre lo solicitado y lo admitido por el Tribunal fuese mínima, traería consigo la no imposición de costas a la parte vencida. Sin embargo, el Tribunal Supremo está implantando el criterio de la “estimación sustancial”, de modo tal que las costas pueden ser también impuestas cuando exista una estimación parcial pero no “sustancial” respecto a las pretensiones que se ejercitan. O dicho de forma más simple, “además de cornudo, apaleado” .,,:

 

[3] Vid: NECESIDAD DE SUSPENDER LA EJECUTORIEDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVO EN CASO DE SILENCIO NEGATIVO que puede leerse en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/necesidad-de-suspender-la-ejecutoriedad-los-actos-en-villar-ezcurra/

 

[4] En el FL Segundo de esta Sentencia se dice lo que sigue:

SEGUNDO. – Consideraciones sobre los principios jurídicos invocados.

4.

b) (…) En otras palabras, hay una especie de sobreentendido o, si se quiere, de presunción nacida de los malos hábitos o costumbres administrativos -no de la ley-, de que el recurso sólo tiene la salida posible de su desestimación. Si no fuera así, se habría esperado a su resolución expresa para dirimir la cuestión atinente a la legalidad del acto de liquidación -que se presume, pero no a todo trance, no menospreciando los recursos que la ponen en tela de juicio-, de la que deriva la presunción de legalidad y, por tanto, la ejecutividad.

(…) Como muchas veces ha reiterado este Tribunal Supremo, el deber jurídico de resolver las solicitudes, reclamaciones o recursos no es una invitación de la ley a la cortesía de los órganos administrativos, sino un estricto y riguroso deber legal que obliga a todos los poderes públicos, por exigencia constitucional (arts. 9.1; 9.3; 103.1 y 106 CE), cuya inobservancia arrastra también el quebrantamiento del principio de buena administración, que no sólo juega en el terreno de los actos discrecionales ni en el de la transparencia, sino que, como presupuesto basal, exige que la Administración cumpla sus deberes y mandatos legales estrictos y no se ampare en su infracción -como aquí ha sucedido- para causar un innecesario perjuicio al interesado.

Expresado de otro modo, se conculca el principio jurídico, también emparentado con los anteriores, de que nadie se puede beneficiar de sus propias torpezas (llegans turpitudinem propriam non auditur), lo que sucede en casos como el presente en que el incumplido deber de resolver sirve de fundamento a que se haya dictado un acto desfavorable -la ejecución del impugnado y no resuelto-, sin esperar a pronunciarse sobre su conformidad a derecho, cuando había sido puesta en tela de juicio en un recurso que la ley habilita, con una finalidad impugnatoria específica, en favor de los administrados.

 

[5] En el FJ Tercero de esta Sentencia se dice lo siguiente:

“… puede concluirse la siguiente interpretación:

1)         La Administración, cuando pende ante ella un recurso o impugnación administrativa, potestativo u obligatorio, no puede dictar providencia de apremio sin resolver antes ese recurso de forma expresa, como es su deber, pues el silencio administrativo no es sino una mera ficción de acto a efectos de abrir frente a esa omisión las vías impugnatorias pertinentes en cada caso.

2)         Además, no puede descartarse a priori la posibilidad de que, examinado tal recurso, que conlleva per se una pretensión de anulación del acto, fuera atendible lo que él se pide. De esa suerte, la Administración no puede ser premiada o favorecida cuando no contesta tempestivamente las reclamaciones o recursos, toda vez que la ejecutividad no es un valor absoluto, y uno de sus elementos de relativización es la existencia de acciones impugnatorias de las que la Administración no puede desentenderse.

El estatuto del pequeño municipio o el traje nuevo del emperador

De un tiempo a esta parte, en los mentideros del ámbito local se escucha insistentemente hablar del calificado «Estatuto Básico de los Municipios de Menor Población». A este nasciturus normativo, sin haber visto la luz, ya se le atribuyen infinidad de bondades presentándolo como la solución a gran parte de los males que achacan a la Administración municipal.

Sin embargo, a fecha abril de 2021 sólo tenemos una Proposición no de Ley presentada en el Congreso de los Diputados —carente de efectos jurídicos vinculantes—. Sólo esto, pese a que la Estrategia Nacional frente al Retro Demográfico fue aprobada en 2019 y se marcaba como objetivo transversal: avanzar en la simplificación normativa y administrativa para los pequeños municipios, con el fin de facilitar la gestión de los ayuntamientos. Obsérvese que entre la estrategia y la proposición no de ley han transcurrido ya dos años sin resultados, a pesar de que ambas iniciativas son del mismo partido político que conforma la mayoría en las Cortes Generales y en el Gobierno de la Nación. Por lo pronto, la proposición parlamentaria lleva un ritmo pausado, lo que nos debe hacer enfriar las expectativas.

Para tomar conciencia del alcance de la cuestión debemos traer a colación los datos incontestables sobre la situación de la planta local en España. Actualmente contamos con 8.131 municipios de los que 6.827 tiene menos de 5.000 habitantes. La mayor parte de los municipios españoles son pequeños. Por lo tanto, se está proyectando un régimen legal específico para el 83,69 % de los municipios. Visto el porcentaje afectado sobre el total, lo que en teoría se concibe como un régimen específico para una tipología concreta de municipio, en la práctica será un régimen generalizado pues las modificaciones normativas que se plantean afectarán a la gran mayoría.

Atendiendo a su contenido, la citada proposición no de ley insta al Gobierno a formular un estatuto legal para aquellos municipios con menos de 5.000 habitantes, donde se recojan especificidades normativas para simplificar el procedimiento administrativo común, la contratación pública, la prestación de sus servicios, y la normativa presupuestaria. No se aportan más detalles. Se plantea, nada más y nada menos, que esta futura disposición modifique cuestiones generales como el procedimiento administrativo, pero también leyes específicas como las de contratación, presupuestos o servicios (en este bloque entrarían casi todas las competencias: urbanismo, medio ambiente, aguas, tráfico…). Una labor que se nos antoja titánica teniendo en cuenta el carácter bifronte del régimen local en España, pues la dinámica municipal no sólo se articula sobre la legislación básica del Estado, sino también en las leyes aprobadas por cada una de las Comunidades autónomas para el régimen local en sus diecisiete territorios.

En definitiva, se está promoviendo la elaboración de un texto legal básico que modifique normativa general, normativa especial –bastante compleja– y que, además, encaje constitucionalmente con las especificidades contempladas por las leyes autonómicas sobre régimen local. Por si lo anterior no fuera suficiente reto, también se marca como objetivo que este futuro estatuto ayude a fijar población en las áreas menos densamente pobladas. En nuestra opinión, se está pidiendo al legislador que dé a luz un unicornio.

Hasta el momento, y llevamos bastante tiempo escuchándolas, sólo tenemos declaraciones de intenciones, estrategias con muchos objetivos y comisiones delegadas. Al respecto, debemos reconocer que por sí solos son insuficientes para cubrir la desnudez que exhibe nuestro anacrónico cuerpo municipal. Una planta cuya estructura está sobredimensionada por arriba y por abajo, pues no sólo existe un fraccionamiento municipal excesivo, sino también un elevado número de entes intermedios (diputaciones, mancomunidades, comarcas, parroquias,…).

No olvidemos que la ciudadanía, como demandantes de servicios, interacciona con esta ingente cantidad de entidades encontrando no pocas duplicidades, desajustes competenciales, déficit de control y de transparencia. Sobre esta base, consideramos que la falta de agilidad y de equidad en la administración local no se debe tanto al marco legal vigente –las vestiduras–, sino a las rémoras que arrastra la actual estructura de la planta municipal –el cuerpo–.

Coincidimos en que la reforma de la administración local pasa necesariamente por la simplificación, pero quizás la dirección acertada no sea complicar aún más el marco normativo local. Además está el riesgo de la simplificación mal entendida, aquella que se equipara con la eliminación de controles y, lo que es más grave, con la reducción de garantías a los administrados. A nuestro entender y desde que se reconoció la autonomía local por la Constitución de 1978, la Administración local demanda una simplificación, desde luego, pero de su planta municipal a través de la reducción del número de entidades; pues sólo superando la situación de inframunicipalismo se podrá alcanzar un ejercicio efectivo de dicha autonomía para las unidades resultantes. Se trata de homogeneizar la planta local hasta alcanzar municipios sostenibles competencial y financieramente; lo contrario es dar carta de naturaleza a la minoría de edad en la que ya viven de facto la mayoría de los municipios españoles.

Se insiste en defender la pervivencia de una planta local fraccionada al amparo de una interpretación fallida de la autonomía local, que propugna un reconocimiento formal frente a un reconocimiento efectivo. Sin embargo lo que verdaderamente subyace es, primero, la falta de autocrítica en los gobiernos locales, anclados en el corto plazo desde una “política de lindes”. A lo anterior se suma la ausencia de interés desde las Diputaciones provinciales y las Comunidades autónomas, pues son beneficiarias de la dependencia de los pequeños municipios hacia ellas.

Una reducción de la planta local fortalecería la posición institucional de los municipios resultantes y permitiría una distribución más nítida de las responsabilidades; por contra, supondría una pérdida de poder, o incluso el cuestionamiento de su existencia, para otros entes intermedios. De prosperar una defensa a ultranza de la actual planta municipal, seguramente el futuro estatuto adoptará como solución el incremento de la tutela y las prerrogativas de Diputaciones y asimilados sobre los pequeños municipios. Esto, a nuestro juicio, degradará su autonomía local.

En lugar de promover un estatuto específico para los pequeños municipios, sería más acertado adelgazar la planta municipal (como se ha hecho en gran parte de los países europeos). Es más, la simplificación que proponemos no precisa de modificaciones legales, sino de un compromiso político que se puede materializar a partir del actual marco normativo. Se trata de afrontar el problema desde la raíz, y tanto en la legislación básica como en la autonómica encontramos herramientas para acometer una estrategia basada en la fusión de municipios, ya por convenio ya por mandato, y en municipios compuestos.

El emperador no necesita un traje nuevo; lo que necesita es adelgazar. Luego, si fuera preciso, se ajustarán las costuras. Recordando la moraleja del cuento de Hans Christian Andersen, no debemos creer que algo es necesario sólo porque muchos lo repitan; al contrario, se trata de ser honestos con el diagnóstico y valientes con una solución que permita a los municipios alcanzar un ejercicio efectivo de su autonomía.

Presentación estudio: Claves de la Directiva europea de protección de denunciantes de corrupción

La corrupción nos preocupa a todos; sin embargo, las personas que se atreven a denunciar no están los suficientemente protegidas y se acaban enfrentando a situaciones de acoso, represalias y numerosos gastos. En este sentido se aprobó en noviembre de 2019 en el Parlamento Europeo la Directiva europea para la protección de personas que denuncien infracciones del Derecho de la Unión, con el fin de proteger y garantizar la seguridad de estas personas. La Directiva debe trasponerse al sistema jurídico español antes de la finalización del año 2021 por ello el presente momento es una oportunidad para debatir su trasposición, superar la actual fragmentación existente en cuanto a protección de los denunciantes de corrupción y lograr una mayor protección.

La Fundación Hay Derecho presentará en este evento las conclusiones del estudio elaborado con el apoyo de la Agencia de Transparencia del Área Metropolitana de Barcelona sobre los riesgos y recomendaciones para la trasposición de la Directiva EU 2019/1937 para la protección de los denunciantes de corrupción elaborado a partir de entrevistas a varios denunciantes de corrupción en Cataluña. Ese mismo día haremos público el informe.

La presentación tendrá lugar el lunes, 10 de mayo, a las 19:00 y podrá seguirse online a través de Zoom si se inscriben, y también de nuestro canal de Youtube.

Contaremos con la participación de varios de los alertadores entrevistados en el estudio: 

Maite Morao: Exjefa del servicio de Planificación Urbanística del Ayuntamiento de Sabadell. Whistleblower.

Itziar González: Exconcejala del distrito de Ciutat Vella del Ayuntamiento de Barcelona. Alertadora de corrupción.

Joan Llinares: Director de la Agencia Valenciana Antifraude. Exdirector gerente del Palau de la Música. Alertador de corrupción. 

Elisa de la Nuez: Secretaria General de la Fundación Hay Derecho.

Modera: Alicia García Rodríguez-Marín, investigadora de la Fundación Hay Derecho

Para asistir, deberán registrarse a través de la página Eventbrite, desde donde les remitiremos el enlace a Zoom (aparece al final del correo). Además, les animamos a incluir en el registro una pregunta breve para los ponentes. Los participantes en Zoom también podrán realizar preguntas en directo (no así desde Youtube).

¡Les animamos a compartir esta información con aquellas personas que puedan estar interesadas! Además, pueden ver nuestros anteriores coloquios más abajo.

 

Dos modelos de capitalismo (y quizás pronto solo uno)

El dominio absoluto del modelo capitalista en todo el mundo no nos puede hacer olvidar la existencia actual de dos versiones significativamente diferentes, la liberal y la autócrata, que responden a un distinto origen, pero que amenazan con aproximarse tanto como para que a medio plazo podamos hablar de un único modelo.

El desarrollo del capitalismo liberal ha ido vinculado al de la libertad política, y eso hace que se caracterice por su regulación a través del imperio de la ley democrática y de la división de poderes que caracteriza al Estado de Derecho. Por el contrario, el capitalismo autócrata ha surgido de la debacle del sistema comunista (China, Rusia, Vietnam…), y mantiene la regulación típica de esos regímenes, encarnada en un líder o en una burocracia fuerte y poderosa que actúa en función de las circunstancias sin sujeción a norma o control alguno. La diferencia descansa, por tanto, en el papel del Estado en la economía, pero no entendido en el sentido de que en el sistema autócrata el Estado tenga una mayor participación de capital (en China no llega al 20% de la producción industrial y es ya del 0% en la agrícola) sino solo en que, como señala Branco Milanovic (Capitalismo, nada más), en el sistema liberal el Estado tiene un papel facilitador y pasivo, y en el autócrata activo y directo.

En cuanto a tipos ideales, la distinción parece nítida, pero en la práctica las fronteras empiezan a desdibujarse como consecuencia de las pulsiones comunes propias de todo capitalismo. El sistema autócrata pretende blindar a su burocracia de la influencia directa del capital (de los poderosos hombres de negocios) para garantizar una dirección autónoma enfocada en el interés general del desarrollo económico del país. Pero la realidad demuestra que tal cosa es una quimera. La ausencia de imperio de la ley obstaculiza lograr esa impermeabilización haciendo borrosa la distinción entre burócratas y capitalistas, como prueba la brutal corrupción existente en este tipo de sistemas, todavía mayor de la que existe en el liberal. Según esta noticia de The Economist de 2013 (aquí) mientras que los 50 congresistas más ricos de EEUU “valían” 1.600 millones de dólares en total, los 50 miembros más ricos del Congreso nacional del pueblo chino alcanzaban la asombrosa cifra de 94.700 millones de dólares, es decir, sesenta veces más. Y desde entonces la diferencia no ha hecho más que aumentar. La secular debilidad del Derecho privado chino (especialmente en contratos y propiedad) y la carencia de un sistema judicial independiente (en cuanto subordinado a la burocracia estatal), facilita la connivencia entre los capitalistas y los burócratas para abusar de sus posiciones de poder sin que haya ninguna posibilidad de verdadero control (que solo puede ser el que ejercen los ciudadanos desde abajo, y no el remoto derivado de los órganos de disciplina del partido). Por eso, aunque no se trate de corrupción “dura” (que la hay, y mucha), la “blanda” derivada de la íntima conexión entre política y capital en el modelo autócrata es innegable.

La conexión entre política y capital en el sistema liberal es tradicional, como es obvio, pues el capital depende necesariamente para ser tal y, para su defensa de cualquier amenaza de la protección del Estado, pero en las últimas décadas esa conexión ha abandonado cada vez más la vía transparente del proceso democrático/burocrático y ha acudido a otro tipo de vías un poquito más opacas: lobbies, financiación de los partidos políticos, puertas giratorias, captura del regulador y, por supuesto, corrupción. Ya sea de forma legal (como en EEUU) o ilegal (como en España), cuando el capital da dinero a los partidos lo hace siempre a cambio de algo, como resulta del todo punto evidente. Es asombroso que para muchos el escándalo de la caja B del PP descanse en si se ha pagado no a Hacienda por los sobresueldos o incluso por el impuesto de sociedades (!) cuando la verdadera cuestión está en la influencia pagada. Por otra parte, no podemos olvidar tampoco el papel de los grandes bancos de inversión y de los despachos de abogados, principalmente anglosajones, en el blanqueamiento del dinero corrupto generado en el otro sistema (y en el propio), así como en el diseño de instrumentos legales que, como bien han explicado Katharina Pistor (The Code of Capital) y J.A. Winters (Oligarchy), buscan preservar y defender el capital de los súper ricos frente a cualquier amenaza, incluidas las impositivas. Su innegable éxito solo se explica por la connivencia de los Estados del sistema liberal y lleva implícita una inevitable erosión de los mecanismos de control propios del Estado de Derecho. El resultado es un modelo de capitalismo clientelar cada vez más corrupto (que analizamos aquí en su momento). El auge actual de los populismos, con su tendencia a menospreciar las reglas y los procedimientos a fiarlo todo del “resultado”, busca solo disfrazar una realidad cada vez más difícil de ocultar.

La confluencia entre los dos sistemas es lógica desde el momento en que el fundamento que comparten (búsqueda del lucro como único criterio para medir el éxito personal, empresarial y nacional) prevalece frente a cualesquiera otros valores, cada vez más desprestigiados (autonomía, libertad, participación), y a los que la opinión pública en todo el orbe es cada vez menos sensible. Las normas se valoran por su capacidad de atender a ese único interés, y por tanto cada vez son más líquidas y adaptables. Así ocurre, por supuesto, en el sistema autócrata, donde por definición son laxas y se aplican a conveniencia, pero de manera cada vez más semejante en el liberal, por su indeterminación y flexibilidad, pero también a través de la crucial capacidad de la que disponen los agentes fuertes del sistema de elegir la ley del Estado que más les convenga, ya sea societaria, fiscal o contractual, con la consiguiente competencia perversa o desleal entre aquellos. Cuando la única restricción al afán de lucro (que se considera la virtud por excelencia) son normas legales cada vez más etéreas e inconsistentes, el resultado previsible es que los dos sistemas terminen fusionándose en uno solo al servicio de una élite mundial verdaderamente globalizada y corrupta.

Puede defenderse que el resultado no tiene por qué ser necesariamente malo. Se alega que quizás pueda servir para relajar las tensiones entre los dos sistemas y evitar cualquier posible conflicto demasiado caliente, pero sinceramente lo dudo. El compartir el mismo sistema capitalista-colonialista no impidió a las potencias europeas embarcarse en el siglo pasado en el conflicto más sangriento de la Historia, sino que más bien incentivó la lucha por las diferentes áreas de influencia en el reparto del pastel. Así que me temo que las noticias no son buenas, porque el aumento radical de la desigualdad interna que está motivando la actual evolución de los dos sistemas, con los correspondientes conflictos añadidos, no va a ser compensada con ninguna distensión internacional.

La lógica conclusión es que el deterioro de las instituciones y del Estado de Derecho, el único freno posible a esta tendencia aparentemente imparable, tiene un claro perdedor, y ese somos nosotros, los que formamos parte del 99% restante. El Estado de Derecho no solo sirve, ni tampoco principalmente, al desarrollo económico capitalista (aunque la Historia demuestra que le ha sido muy útil), sino a ciertos valores fundamentales, entre los que destaca la libertad, la igualdad y la dignidad del ciudadano, que han constituido desde siempre el corazón del ideario republicano. Por eso, resulta verdaderamente asombroso la complicidad con la actual deriva anti institucional de la izquierda intelectual (y no tanto de la izquierda política, que forma parte con toda conciencia del establishment capitalista-clientelar). Perdonar la captura de las instituciones, desde la judicatura a los organismos reguladores, y la utilización partidista y clientelar de las Administraciones, simplemente porque quienes capturan son “los buenos”, los “verdaderos representantes del pueblo”, constituye no solo una traición a un sistema (el del Estado de Derecho sólido, con sus controles y su división de poderes) que amparó la gran época de la socialdemocracia europea, sino una enorme ingenuidad. Pensar que de esa carrera hacia el fondo del pozo institucional pueda resultar algo distinto del triunfo absoluto del capital globalizado y homogéneo, es verdaderamente tierno, aunque, en relación a algunos especialmente avispados, de tan tierno que es resulta sospechoso…

Informe del Observatorio Cívico de la Violencia Política en Cataluña sobre incidentes políticos violentos en esta comunidad

 

El Observatorio Cívico de la Violencia Política en Cataluña ha publicado dos informes sobre la violencia política en Cataluña en el año 2019. El Observatorio fue creado en 2019 por Impulso Ciudadano y Movimiento contra la Intolerancia, dos entidades constitucionalistas, comprometidas con la defensa y promoción de los valores democráticos, con el objetivo de recopilar los incidentes relacionados con dicha violencia política detectados en Cataluña.

En la Fundación Hay Derecho hemos querido recoger las conclusiones más interesantes extraídas de los informes publicados. Se tratan del primer informe elaborado por el Observatorio donde se analizan los incidentes relacionados con la violencia política, es decir, el empleo de la fuerza física o psíquica para lograr la modificación de la voluntad del oponente político. Aunque tal y como señala el informe no se ha incluido la violencia verbal vertida en redes sociales salvo en aquellas ocasiones en las que ha sido ejecutada por cargos públicos. Desde el punto de vista del Estado de Derecho los informes destacan como una de las cuestiones más relevantes la falta de una toma de conciencia por parte de autoridades policiales y políticas, lo que acaba generando una sensación de impunidad. Otro de los puntos destacados es la divergencia de criterios con la Oficina de Derechos Civiles y Políticos lo que ha llevado a una disparidad en los datos ofrecidos por ambas instituciones. Tal y como destaca el Observatorio Cívico esta divergencia de criterios redunda en una falta de consenso sobre el origen y los autores de los incidentes violentos en Cataluña.

Ambos informes publicados por el Observatorio Cívico de la Violencia Política en Cataluña estudian el año 2019, año durante el cual el Tribunal Supremo dictó la sentencia del ‘procés’ en el mes de octubre. Por ello, resultan muy interesantes los datos que proporciona el Observatorio puesto que nos permiten evaluar la reacción y el aumento de la violencia tras la sentencia. El Observatorio señala como una de las razones de esta reacción exacerbada el hecho de que las instituciones controladas por los nacionalistas alentaron esta reacción violenta, es decir, se llega a hablar de una banalización de la violencia por parte de las autoridades nacionalistas. Por ello, los casos de violencia política aumentaron muy notablemente el segundo semestre respecto del primero, hasta un 522,46 % más. Pasando de 187 casos a 977. En el informe del primer semestre se hablaba, de hecho, de la existencia de una “microviolencia en Cataluña gradualmente elevada” muy susceptible a aumentar su intensidad según la eventualidad política, como finalmente se ha demostrado tras la reacción a la sentencia.

 

Metodología 

La metodología empleada en el estudio es distinta a la elaborada por el Ministerio del Interior ya que también se recogen incidentes registrados en prensa y redes sociales. A su vez, se ha tratado información de las comparecencias de responsables institucionales donde se informaba de episodios de violencia y de informaciones facilitadas por autoridades policiales en sus publicaciones.

La amplitud de las fuentes de información ha llevado a unos resultados muy distintos de los ofrecidos por que la Oficina de Derechos Civiles y Políticos de la Generalitat de Cataluña en su informe sobre cartografía de la intolerancia política desde el 1 de enero de 2017 hasta la actualidad. Este informe contempla otras cuestiones como la retirada de símbolos partidistas contrarios a la independencia (pancartas o lazos amarillos), pero no la colocación de estos símbolos en espacios o edificios públicos. La Oficina también excluye de “incidentes vinculados al ejercicio del derecho a la manifestación y al derecho de protesta”, cualquier forma de represión proveniente de los poderes públicos. Es decir, todos aquellos enfrentamientos como concentraciones, manifestaciones o cortes de carretera donde ha habido un enfrentamiento entre policía y manifestaciones no son contabilizados. A juicio del Observatorio estos criterios son parciales, algo que no debería de ser así en un organismo público puesto que esto no sirve con objetividad los intereses generales. El Observatorio critica que los incidentes ocurridos en la semana de la publicación de la sentencia del Tribunal Supremo no hayan sido considerados por la Oficina como actos de intolerancia política.

Las cifras ofrecidas por la Oficina de Derechos Civiles y Políticos contabilizan entre el 1 de julio y el 31 diciembre de 2019 un total de 53 sucesos relacionados con la intolerancia política en comparación con los 977 detectados por el Observatorio. Hay también una divergencia sobre los autores de estos incidentes violentos. Mientras que la Oficina señala a los causantes de estos disturbios a grupos de extrema derecha el Observatorio considera que el 96,22 % han sido causados por los grupos o personas de ideología independentista y además, estos incidentes habrían sido teledirigidos desde las propias instituciones en algunas ocasiones.

 

Algunos datos interesantes

Los datos más relevantes nos muestran como la mayoría de los incidentes políticos se dieron en la semana del 14 al 20 de octubre, donde se produjeron cerca de 534 actos de violencia política de los cuales la mayoría de los incidentes se dieron en la provincia de Barcelona, con un total de 515, de los cuales 333 se dieron en Barcelona capital.

Los partidos afectados por estos episodios violentos han sido principalmente los partidos políticos autodenominados constitucionalistas o contrarios a la independencia de Cataluña. De un total de 100 incidentes detectados, 78 han tenido como destinatarios dirigentes, militantes, sedes o bienes de estos partidos, mientras que en el primer semestre de 2019 habían sufrido 76 ataques. El informe destaca que el partido más afectado por estos incidentes fue el PSC con un total de 33 incidentes, mientras que en el trimestre anterior había sido Ciudadanos. Por el contrario, los partidos políticos que defienden la independencia de Cataluña sufrieron 22 ataques, un aumento notable respecto del primer semestre ya que durante los primeros seis meses estos solo fueron 8. De esos 22 ataques, sólo tres han tenido como presuntos autores a personas o colectivos contrarios a la independencia y los 19 restantes han sido reivindicados por grupos adscritos al bloque secesionista según el informe.

En cuanto a la violencia contra entidades se ha observado que los incidentes violentos contra entidades asociaciones, grupos organizados o personas adscritas a ellos creció de 10 a 15 en 2019. La violencia contra autoridades, profesionales e instituciones también ha aumentado notablemente pasando de 79 casos en el primer semestre a 204 en el segundo.

Estos informes realizados por el Observatorio Cívico de la Violencia Política en Cataluña suponen una pieza clave para entender y analizar el proceso político en el que está inmersa Cataluña y todas sus derivaciones. Las cuestiones más relevantes planteadas además de los propios datos ofrecidos son la divergencia de datos respecto del Ministerio y de la propia Oficina de Derechos Civiles y Políticos de la Generalitat de Cataluña, lo que abre un debate y una reflexión más profunda sobre los incidentes violentos que deben recogerse en este tipo de informes.

Coacciones en la huelga: derogación y consecuencias

El 14 de abril del año en curso, las Cortes Generales han derogado el artículo 315.3 del Código Penal, en virtud de Ley Orgánica 5/2021, de reforma de la Ley Orgánica 10/1995, del Código Penal. Dicho precepto venía en sancionar a quienes actuando en grupo o individualmente, pero de acuerdo con otros, coaccionaren a otras personas a iniciar o continuar una huelga.

Con una exposición de motivos más política que técnica, establece la reforma que en el año 2011 con el Gobierno del Partido Popular “se inició un proceso constante y sistemático de desmantelamiento de las libertades y especialmente de aquellas que afectan a la manifestación pública del desacuerdo con las políticas económicas del Gobierno”. Pues bien, es algo a todas luces inaudito justificar una reforma legislativa con argumentos de tan marcado corte político.

Recuérdese, por una parte, que el Boletín Oficial del Estado no es sino un instrumento de publicidad de las normas de nuestro ordenamiento (art. 91 CE y art. 2 CC), y que hacer uso de éste con fines partidistas es inadmisible. Por otro lado, los Gobiernos, a través de su prerrogativa constitucional de presentación de proyectos de ley, y los grupos políticos vía proposiciones de ley, están legitimados para instar los cambios legislativos que consideren oportunos, pero sin pervertir las instituciones e instrumentos del Estado de Derecho en el proceso. El Código Penal, como norma técnica que es, merece una consideración a la hora de ser tratado por el Legislativo.

Igualmente, traer a colación una norma extrapenal como es la reforma laboral del año 2012 para justificar un cambio no parece compadecerse con lo anteriormente señalado.

Tampoco podemos perder de vista un dato curioso: el artículo 315.3 CP fue introducido por LO 10/1995, durante el mandato del Gobierno socialista de Felipe González, y modificado por LO 1/2015 en su redacción vigente (hasta la LO 5/2021).

El ya derogado precepto tenía una finalidad de protección de un derecho fundamental (la huelga) para situaciones delictivas concretas que en nada erosionaba el régimen de libertades, de una manera más concreta que la genérica coacción. El tipo exigía los siguientes elementos:

  • Una coacción, entendida en el sentido del artículo 172.1 CP como el hecho de impedir a alguien ilegítimamente, sin autorización y con violencia hacer lo que la ley no le prohíbe o a efectuar lo que no quiere, sea justo e injusto (en este sentido se pronuncia la STS Sala Segunda de 11 de marzo de 1999). La violencia abarcará tanto los actos de acometimiento físico como los actos de intimidación personal, incluso actos sobre bienes del patrimonio del ofendido.
  • Dicha coacción ha de tener la entidad suficiente como para determinar la capacidad de obrar del sujeto pasivo del delito, obligándole a realizar el hecho descrito.
  • El elemento subjetivo del injusto, comprende la intención del sujeto activo de emplear la violencia con el fin de restringir la libertad.
  • El bien jurídico protegido es el libre ejercicio del derecho de huelga. Si bien el artículo 28.2 CE no efectúa una delimitación de su contenido, éste lo define la STC 11/81 al afirmar que abarca tanto i) el cese de la prestación de servicios a la que viniere obligado el trabajador como ii) la libre decisión de no cesar en tal prestación. Por tanto, la coacción tipificada en el antiguo artículo 315.3 incide sobre la esfera negativa del derecho de huelga, es decir, sobre el trabajador que no quiere ni iniciar ni continuar con una huelga.

La punibilidad de esta conducta era de entre un año y nueve meses a tres años de prisión, o una pena de multa de entre dieciocho a veinticuatro meses.

Considera la LO 5/2021 la imperiosa necesidad de despenalizar las conductas que tengan lugar en cuanto al ejercicio del derecho fundamental de huelga, dotando de mayor protección a los trabajadores. Sin embargo, a pesar de que la reforma pretende subsanar un inexistente recorte de libertades para éstos, los efectos prácticos de esta derogación son nulos.

Ahora, la represión de las coacciones que tengan por objeto impedir el legítimo ejercicio del derecho fundamental a la huelga se van a reconducir por el tipo agravado de las coacciones del artículo 172.1.2° CP, castigando los hechos con la pena del párrafo primero en su mitad superior. La penalidad, en consecuencia, sería la siguiente: sería de 1 año, nueve meses y un día de prisión a tres años, o pena de multa de 18 meses y un día a 24 meses. Puede apreciarse que a efectos penológicos, si se comparan ambos preceptos, se trata prácticamente de la misma pena. Y por supuesto, no quedarán impunes las coacciones. Anteriormente, un concurso de normas entre el artículo 315.3 CP y el 172.1.2° se resolvía en favor del primero conforme a lo previsto en el artículo 8.1 CP (principio de especialidad).

Por último, en virtud del principio de retroactividad de la ley penal favorable al reo previsto en el artículo 2.1 CP, y en las Disposiciones transitorias 2ª, 5ª, 6ª y 9ª, podría ser posible la revisión de las sentencias firmes o definitivas, en las que se imponga la pena privativa de libertad, atendiendo a la duración de la pena, o si está suspendida o no.

El sectarismo llega al BOE

Vivimos en tiempos en que las «líneas rojas» en nuestra sufrida democracia se cruzan cada vez con mayor frecuencia. Cruzar estas líneas rojas supone, sencillamente, desconocer que en una democracia hay reglas formales, pero también reglas informales, una serie de valores y principios que hay que respetar aunque no se establezcan en ninguna norma jurídica. La razón es que sin estas reglas informales una democracia está en riesgo, porque no es bastante que se apoye en textos legales: necesita  también que la conducta de los políticos y los ciudadanos respondan no ya a la letra de la ley, sino a su espíritu.

El ejemplo al que nos queremos referir resulta particularmente llamativo para los juristas. Se trata del Préambulo de la LO 5/2021 de 22 de abril de derogación del artículo 315.3 del Código Penal (de la que enseguida trataremos en este blog). Para que juzguen los lectores por sí mismos, dice lo siguiente:  «Con la crisis como oportunidad, desde la llegada al Gobierno del Partido Popular en 2012, se inició un proceso constante y sistemático de desmantelamiento de las libertades y especialmente de aquellas que afectan a la manifestación pública del desacuerdo con las políticas económicas del Gobierno. La reforma laboral, que prácticamente excluyó la negociación colectiva de los trabajadores y que devaluó o directamente eliminó otros muchos de sus derechos, no pareció suficiente y por ello se reforzaron, con ataques directos, todas las medidas que exteriorizaron el conflicto, utilizando la legislación en vigor, como la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana, y el artículo 315.3 del Código Penal, en el corto plazo, y trabajando, en el medio plazo, para desplegar un entramado de leyes que asfixian la capacidad de reacción, protesta o resistencia de la ciudadanía y de las organizaciones sindicales, hacia las políticas del Gobierno».

Hay que recordar que los preámbulos o exposiciones de motivos tienen una función dentro de la técnica legislativa, que es explicar los objetivos que persigue la norma, y así facilitar la interpretación de la misma por los operadores jurídicos y muy especialmente por los jueces.

Es sin duda muy mala noticia que el partidismo llegue (también) a los preámbulos de las leyes.  Bastante teníamos con la cada vez más deficiente redacción de estas sufridas exposiciones de motivos, muy alejadas de la brillantez, el rigor jurídico y la concisión de muchas normas del pasado. Por supuesto, declaraciones como estas en nada ayudan a la interpretación de la Ley: más bien indican que el legislador la utiliza como medio de propaganda. Pero hacer del BOE un manifiesto partidista, suponiendo las malas intenciones del partido hoy en la oposición que promulgó la ley cuando tenía los votos suficientes (con idéntica legitimidad democrática que el partido que hoy la deroga), va más allá de ignorar la técnica legislativa: es desconocer esas reglas informales esenciales en una democracia avanzada. ¿Cada vez que se modifique una ley vamos a explicar lo malo que era el partido, o los partidos que la votaron en su momento? Esto es desconocer que en una democracia la alternancia en el Poder supone que las mayorías cambian, y las leyes también, y esto es absolutamente lo normal y lo deseable.

Además, las leyes tienen por destinatarios a todos los españoles, los que votan al PP, al PSOE y al resto de los partidos por igual. ¿Les va a gustar ver cómo en sus exposiciones de motivos se pone a caer de un burro al partido por el que votan? No parece una buena recomendación para que sean vistas como leyes generales y no de partido e incitar a su cumplimiento. También son ratificadas por el Jefe del Estado que tiene que estar por encima del rifirrafe partidista. Poner a la firma este tipo de textos produce un cierto bochorno.

Incluir en una Ley este tipo de descalificaciones partidistas revela una total falta de respeto por las instituciones. Si los que las dirigen no las respetan, ¿cómo esperar que lo hagan los ciudadanos? Desgraciadamente, la politización de las instituciones hace tiempo que dejó de ser noticia, si bien, parecía que el BOE era una de las últimas excepciones a la que los partidos políticos no se habían atrevido a extender sus tentáculos.

También es sorprendente que nos hayamos enterado de este despropósito después de una larga tramitación parlamentaria. Al parecer, nadie (más allá de algún diputado del PP), incluidos los letrados de las Cortes, había protestado por la contaminación política de lo que debe de ser el Preámbulo de una norma técnico-jurídica.

Bajamos otro escalón en el deterioro del Estado de Derecho, ¿qué será lo siguiente?

El mito de la república

El reciente 90 aniversario de la segunda república española ha puesto de relieve, nuevamente, la enorme vigencia en el imaginario político colectivo en general y en el de los partidos políticos de izquierda en particular del mito de «la república» (en concreto, de la segunda, pues del interesantísimo experimento de la primera nadie parece acordarse).

Como todos los buenos mitos, el de la república española como parangón democrático es refractario a los hechos -que cualquiera con una mínima inquietud por la historia puede conocer gracias a la enorme cantidad de bibliografía nacional y extranjera disponible- y también al paso del tiempo. Al contrario, parece que con el paso del tiempo el mito está cada vez más vivo. Honramos a los hombres y mujeres políticos de la segunda república o les dedicamos calles y homenajes con un entusiasmo que ya agradecerían personajes de nuestra historia más reciente -algunos de ellos todavía vivos- que, además de luchar por la libertad, la justicia y la igualdad, tuvieron bastante más éxito que sus predecesores. Me estoy refiriendo, claro está, a los hombres y mujeres que hicieron posible la Transición Española. Con la reciente excepción de la redenominación del aeropuerto de Madrid-Barajas en honor de Adolfo Suarez, la diferencia me llama mucho la atención.

Quizás el problema es que ninguna democracia real -pasada, presente o futura- puede soportar la comparación con la idea platónica de república construida por estos lares en torno a la segunda república por motivos básicamente políticos. Lo mismo que un amor real, con todas sus imperfecciones, no puede suportar la comparación con un amor platónico. Sin embargo, creo que pocos de nosotros, una vez alcanzada la mayoría de edad, elegiríamos lo segundo sobre lo primero. Y lo cierto es que la democracia construida en 1978 tiene muchas imperfecciones, sin duda, pero tiene también la enorme ventaja de ser real y tangible, de poder ser medida en los “rankings” de calidad democrática (en los que España es una democracia completa, una “full democracy”) y de haber perdurado hasta hoy y esperemos que por mucho más tiempo. No tengo ninguna duda de que muchos de los constructores de la segunda república envidiarían y admirarían esta historia de éxito construida con el talento, la generosidad y el esfuerzo de las siguientes generaciones.

Por tanto, quizás deberíamos madurar un poco como ciudadanos y ser más conscientes de la democracia real que disfrutamos y de nuestra obligación de conservarla y mejorarla para las siguientes generaciones. Para empezar, podríamos abandonar la maniquea contraposición entre república (buena) y monarquía (mala) instalada en el imaginario nacionalista y en parte de la izquierda española que no responde a la evidencia empírica que manejan desde organizaciones como Freedom House al Instituto de la calidad del gobierno de la Universidad de Gotemburgo en Suecia y que colocan sistemáticamente a las monarquías nórdicas entre los países con mayor libertad y democracia. Y es que en una democracia moderna la forma de la jefatura de Estado determina poco la mucha o poca calidad democrática de un país, en la medida en que lo esencial son las instituciones democráticas, los contrapesos al poder y el Estado de Derecho y no si la Jefatura del Estado es o no electiva. En definitiva, una monarquía puede ser tremendamente despótica, como en Arabia Saudí, o ser un modelo de democracia, como en Noruega. Exactamente lo mismo que una república; repúblicas son tanto Alemania como Corea del Norte.

Pero lo más importante es que nos comprometamos todos, empezando por los políticos y terminando por los ciudadanos de a pie, con nuestra actual imperfecta democracia porque es la única que tenemos y porque, nos como demuestra la historia, cualquier democracia puede desaparecer. Esto no quiere decir que no sea criticable, reformable o mejorable; lo es y mucho, pero lo que no es sensato es compararla o medirla en relación a algo que nunca existió y que nunca existirá, al menos mientras las democracias las construyan hombres y mujeres de carne y hueso. Dejémonos de mitos infantiles y pongamos manos a la obra.

 

Una versión previa de este texto puede leerse en Crónica Global

¿Hay vida más allá de las terrazas?

Como se sabe, uno de los temas más discutidos últimamente en nuestros ambientes, y quizá  en relación a las medidas tomadas por la CAM, es el de la apertura y cierre de las terrazas de los bares, restaurantes y cafeterías en general, y en especial en Madrid, y el de sus horarios.

En concreto, en nuestra Comunidad Autónoma y Ayuntamiento se ha concedido de manera temporal – suponemos – , y en tanto no se supere la pandemia, una autorización municipal para que las empresas del tipo citado que disponen de sitio en la calle se extiendan cada vez más en terreno público, sean calles, paseos, incluso zonas de aparcamiento cuando por la estrechez de la calle no pueden establecerse en ella.

Esto crea una nueva panóramica y una nueva visión ¿psicosocial, arquitectónica, paisajística? de la ciudad, pues algunas calles o paseos, no importa la anchura o longitud, se han convertido en una continua disposición de mesas y sillas; mesas que pueden acoger a un máximo de 6 personas, pero que a veces se unen unas a otras sin solución de continuidad. Algunas calles, por ejemplo el Paseo de Rosales en Argüelles, en su parte inicial, es casi una sucesión ininterrumpida de terrazas, llenas a rebosar.

Aparte de las ventajas económicas y laborales para los empresarios y trabajadores, que son obvias y por tanto sería redundante enumerarlas aquí, hay otra serie de ventajas – y de desventajas, y esto es lo malo – que no son, a nuestro entender, suficientemente analizadas. Es decir, se asume de manera acrítica que una ciudad llena de terrazas cada vez más extendidas es un plus para esa ciudad y sus habitantes.

Analizaremos en primer lugar las ventajas, para luego pasar a las desventajas y dejar una pregunta en el aire para nuestros lectores.

Indudablemente una forma prioritaria de socialización de los pueblos mediterráneos se centra mayoritariamente en la relación de varios grupos, ya sean de familiares, de amigos o de colegas, en los exteriores de los bares, restaurantes, etc.  mediante  conversaciones que pueden durar horas. Esta costumbre, sin duda, viene facilitada y potenciada por el buen tiempo reinante durante no  menos  de 7 meses al año en varias partes del país, y en algunas más.

Como bien saben los psicólogos, la conversación de por sí es un mecanismo terapeútico. Incluso se han hecho estudios en los que se ha visto que en un porcentaje alto de las terapias, la conversación con el terapeuta es de por sí “curativa”, y resuelve parte de los problemas, al margen de la técnica empleada. En los últimos tiempos, también se ha sabido que la soledad de las personas mayores -no la soledad buscada, sino la impuesta por las circunstancias- es nefasta para la salud mental de dichas personas y uno de los potenciales factores de riesgo del deterioro cognitivo leve de la tercera edad.

Si a esto añadimos los efectos del aislamiento de la pandemia, no podemos más que encontrar positivo y beneficioso el contacto de las personas en los establecimientos citados. Ni que decir tiene que los jóvenes, sobre todo los adolescentes, también han sufrido lo suyo con el aislamiento de sus grupos de referencia.

Sin embargo, nos gustaría dejar en el aire, para que fuesen analizados, una serie de inconvenientes que, siempre desde nuestro punto de vista,  esta situación puede acarrear y de hecho acarrea.

El mensaje que se está dando a la ciudadanía, al hablar, escribir  y polemizar en los distintos medios de comunicación de nuestro país continuamente sobre este tema, es que las terrazas son un medio imprescindible para la realización y disfrute de la persona; que pasarse horas en una terraza es un bien “en sí” del que no se puede prescindir; que, sin ellas, estamos perdidos. Y este es un mensaje que obviamente se contrapone a  -o al menos eclipsa- los valores de la lectura, de la música, del aprendizaje de la capacidad para estar solo, del estudio, del visionado de buenas películas, y un largo etcétera. Por no aludir, desde un punto de vista comparativo, al tratamiento diferencial del “tema” de las terrazas y, por poner algún ejemplo,  al de los problemas escolares que se derivan de la pandemia y de las diversas metodologías didácticas abordadas, o a los efectos en los jóvenes universitarios que han empezado esta nueva etapa en esta situación tan anómala, o al de los investigadores, mínimamente abordados.

Por otra parte, ¿hasta qué punto las vías públicas pueden verse cada vez más invadidas por sillas y mesas, y macetas y toldos, y estufas y alfombras, y a veces aparatos de televisión, que muy a menudo restringen el paso de los viandantes hasta a veces tener que pasar de uno en uno por determinados sitios? Y no digamos si uno va con carritos de niños  o personas mayores en sus sillas de ruedas. Hasta los bancos puestos por el Ayuntamiento en determinadas zonas para el descanso de las personas que no quieren, o no pueden, consumir, pero que quieren sentarse, están a menudo invadido. No digamos ya, si a la serie de sillas y mesas, se añaden las mesas y sillas altas junto a las paredes de los establecimientos. No entraremos en aspectos más secundarios como ruido, aparcamientos en segunda fila, coches de distribución sin zonas suficientes de carga y descarga, etc.

En resumen, que si bien en un momento tan especial como este puede venir bien a la ciudadanía este sistema de esparcimiento y socialización, habría que preguntarse si es conveniente tanto por motivos psicosociológicos como instrumentales o funcionales esta potenciación e idealización de las terrazas en detrimento de otras formas de entretenerse y relacionarse.

9-M: ¿hacia el abismo jurídico?

El Gobierno parece convencido de no querer ampliar la prórroga del estado de alarma y está dispuesto a endosar aún más la responsabilidad de la gestión a las CCAA, en el mejor de los casos coordinadas a través del Consejo Interterritorial. Todo ello, para colmo, sin haber mediado reformas legales en los últimos meses que hubieran podido aclarar el marco jurídico. Y es que, por el momento, el Parlamento ni está ni se le espera; ni para legislar ni para ejercer su función de control al Gobierno de forma mínimamente rigurosa. De hecho, las únicas novedades normativas relevantes han sido la Ley 2/2021, que traía causa del Real Decreto-ley 21/2020, pero que se ha limitado a prever algunas medidas de prevención e higiene (como la obligatoriedad de las mascarillas -todo sea dicho, con el caos interpretativo posterior en relación con su uso en playas o en el campo-) y a otras cuestiones sobre coordinación de la información o los transportes. Y, anteriormente, se aprobó la reforma procesal para la ratificación o autorización judicial de las medidas sanitarias con destinatarios no identificados, que sólo aportó confusión.

Por ello, casi 11 meses después de que finalizara el primer estado de alarma, nos encontramos de nuevo ante el abismo jurídico, como ocurrió en verano en aquello que fue bautizado como el periodo de nueva normalidad. Ya entonces comentamos aquel sindiós con resoluciones judiciales contradictorias y descoordinación entre CCAA, que abocó al actual estado de alarma (aquí o aquí). La duda vuelve a ser: ¿es necesario mantener el estado de alarma o a estas alturas podemos gestionar la pandemia con los poderes ordinarios de las autoridades sanitarias?

La respuesta jurídica debe ceder el paso a la que nos den los epidemiólogos y otros expertos, ya que el vehículo jurídico dependerá de las medidas que sea necesario adoptar para contener la pandemia. No es lo mismo que haya que mantener toques de queda y confinamientos perimetrales, que si basta con la limitación de aforos y el uso obligatorio de mascarillas. En este último supuesto, si sólo fueran necesarias medidas de prevención e higiene cuya afectación a derechos fundamentales es colateral, en mi opinión sería suficiente con la cobertura jurídica dada por la legislación ordinaria.

Sin embargo, trataré de justificar por qué creo que debería decretarse el estado de alarma en el caso de que siguieran siendo necesarias restricciones más intensas, como las actuales. De hecho, el Gobierno tiene difícil justificar lo contrario, porque si ahora sostuviera que las autoridades sanitarias pueden decretar toques de queda o confinamientos perimetrales sin estado de alarma, estaría implícitamente admitiendo que el que declaró hace 6 meses fue ilegítimo por innecesario. No podemos olvidar que la LO 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (LOEAS) exige que sólo se recurra al mismo «cuando circunstancias extraordinarias hiciesen imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios de las Autoridades competentes» (art. 1.1).

No obstante, dista de ser pacífica la cuestión sobre si es necesario acudir al estado de alarma o si bastaría con los poderes ordinarios -mejorando, en su caso, la actual legislación sanitaria-, en especial cuando hay que restringir derechos fundamentales de forma generalizada. En donde parece que hay más acuerdo es en lo improcedente de haber atribuido a los jueces la ratificación de estas restricciones generales, desconociendo que no es igual la posición del juez cuando autoriza o ratifica un acto administrativo singular que afecta a una persona o a un grupo determinado de individuos que cuando se trata de medidas con naturaleza más cercana a la reglamentaria.

En cuanto al problema principal, dónde situar la frontera entre los poderes ordinarios y los extraordinarios regulados en el estado de alarma, a mi entender la debemos encontrar en la magnitud de la crisis. Como señala la LOEAS, el estado de alarma permite responder a “catástrofes, calamidades o desgracias públicas… de gran magnitud” o “crisis sanitarias… graves” (art. 4).  De lo cual se derivará la necesidad de concentrar el poder más allá de la mera coordinación, y la mayor intensidad y proyección de las restricciones.

Así entendido, la autoridad sanitaria, ante una crisis que no sea de especial magnitud, puede adoptar en ejercicio de sus poderes ordinarios medidas restrictivas de derechos fundamentales, que habrán de proyectarse sobre personas individuales o colectivos delimitados. Con ejemplos se comprende mejor: no es lo mismo gestionar un brote de legionella, como el que se produjo en Murcia en 2001, que una pandemia; y no es igual confinar un hotel porque ha habido un contagio que toda una ciudad o que cerrar una comunidad. Por otro lado, tampoco es fácil valorar si resultaría suficiente con la mera coordinación cuya competencia puede ejercer el Gobierno -como estudié aquí– o si habría que llegar a un mando único, aún flexible.

De esta guisa, habida cuenta de la gravedad de la actual crisis y de la intensidad de las restricciones, creo que el Gobierno hizo bien en declarar el estado de alarma hace seis meses -aunque su diseño y posterior prórroga presentan a mi parecer graves carencias constitucionales como ya expuse aquí– y, según lo ya dicho, seguirá siendo necesario salvo que la evolución de la pandemia y la extensión de las vacunaciones llevaran a que no haya que restringir de manera tan intensa la libertad de los ciudadanos. Ahora bien, sea como fuere, lo más importante es que se respeten las garantías propias de un Estado democrático de Derecho.

Y, aunque hasta el momento los anteriores estados de alarma no hayan sido “ejemplares”, sigo pensando que bien diseñado el estado de alarma ofrece un marco más adecuado para responder a una crisis de la magnitud de esta pandemia. En primer lugar, el mando único debería ayudar a tener un centro al que imputar la responsabilidad de las decisiones, aunque se pueda flexibilizar para dar participación a las Comunidades en la gestión. Lo que no es de recibo es la desrresponsabilización actual del Gobierno estando decretado el estado de alarma. En segundo lugar, es al decreto del estado de alarma al que, como norma con rango de ley, corresponde recoger las restricciones que se impongan. Por lo que tampoco podemos dar por bueno un decreto como el que se acordó hace seis meses ayuno de contenido normativo, mera norma habilitante a favor de los Presidentes autonómicos. Y, muy especialmente, debe garantizarse el control parlamentario. Es a través de ese control, con un debate público, donde debería dejarse constancia de la razón última que justifica la adopción de las concretas medidas. Algo que no se produce en órganos intergubernamentales que se reúnen a puerta cerrada ni con decisiones administrativas. Reitero: la luz y los taquígrafos de la sede parlamentaria son una garantía esencial de nuestra libertad. De igual forma, el Tribunal Constitucional debería actuar con celeridad para garantizar el control jurisdiccional de las restricciones.

Asimismo, y con independencia de que las medidas restrictivas de derechos fundamentales se adopten en el marco del estado de alarma o de acuerdo con la legislación ordinaria, las mismas deberán tener una adecuada previsión legal y deberán respetar el principio de proporcionalidad. En cuanto a la previsión legal, la legislación ordinaria en materia de salud pública es francamente deficitaria a la hora de contemplar las restricciones. En particular, la LO 3/1986 es insuficiente en su dicción y, como recientemente ha indicado el Consejo de Estado, la inacción del legislador nacional no justifica que las CCAA se lancen a aprobar sus leyes como ha intentado Galicia. Tampoco la LOEAS es mucho más detallada pero las medidas restrictivas de la movilidad encuentran una mejor cobertura y el rango de ley del decreto que las acuerda le da más solidez.

Y, por lo que hace a la proporcionalidad de las mismas, aunque el fin perseguido sea indudablemente legítimo, la lucha contra la pandemia no puede eludir un análisis más detallado. Hasta el momento, las medidas que se han adoptado adolecen de una deficitaria motivación, en especial en relación con lo que sería el juicio de proporcionalidad en sentido estricto. Una situación que es aún más preocupante ante la falta de transparencia en relación con los informes técnicos que acreditarían su necesidad. No podemos conformarnos con lo que se dice en la Exposición de Motivos o lo que se filtra a la prensa. Todos los informes técnicos y las actas de sus reuniones deberían ser públicas.

Llegados a este punto, lamento tener que concluir advirtiendo que hemos vuelto a dejar pasar un tiempo precioso para haber ofrecido algo de certidumbre jurídica, por lo que auguro que seguiremos en este goteo de decisiones políticas donde el Derecho se ha convertido en algo maleable y nuestras garantías en puro atrezzo.