La excesiva rigidez de la regulación del compliance en el Anteproyecto de LECrim.

En las siguientes líneas trataré de argumentar por qué la nueva regulación del cumplimiento normativo penal en el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal, aun siendo garantista, resulta demasiado rígida, lo que tendrá como resultado que las empresas imputadas lo van a tener difícil.

No se trata aquí tanto de valorar lo que contiene el Anteproyecto como de comprobar cuáles son las cuestiones que se han tratado mejor o cuáles se han dejado de tratar. En definitiva, intentaré identificar qué aporta a la regulación del proceso penal en lo que se refiere a personas jurídicas y si es para mejor o no. Evidentemente, el texto analizado no deja de ser un anteproyecto, por lo que se supone que será sometido a revisión. En este sentido, el legislador debería estar abierto a sugerencias, matizaciones y, por qué no decirlo, a críticas respecto de la iniciativa legislativa, siempre con la intención de mejorarla.

Así, en principio, la normativa tiende a asegurar la intervención contradictoria de la defensa en todos los trámites relativos a la persona jurídica encausada [1]. Parece que el espíritu de legislador es no privar en ningún momento de los derechos propios de la defensa a la entidad que se vea en la tesitura de responder criminalmente, como son el derecho a guardar silencio; a no declarar contra sí misma; a no confesarse culpable e, incluso, a la última palabra.

Sin embargo, el sistema que se establece parte de una premisa hipotética dudosa: se da por hecho que todas las empresas se van a organizar de una determinada manera, pero el prelegislador se olvida de que cabe la posibilidad de que no sea así. Las suposiciones del legislador a veces se cumplen, pero la vida real es mucho más enriquecedora; habrá empresas que organicen el sistema de control por alguien ubicado de otra forma en el organigrama, o bien a través de diversos formatos de órganos externalizados.

Actualmente, cuando una entidad es investigada penalmente, sus órganos de dirección deciden quién es la persona más adecuada para representarla en cada juicio. Sin embargo, esta libertad de designación desparece en el actual Anteproyecto. El sistema que se pretende establecer parte de la base de que quien tiene que comparecer como representante de la persona jurídica sea el que denominan “Director del Sistema de Control Interno”, es decir, el comúnmente llamado Oficial de Cumplimiento o Compliance Officer.

El problema, en mi opinión, se agrava cuando la normativa resulta demasiado rígida y se exige que ese “Director del Sistema de Control Interno “, que comparece como representante, reúna características determinadas:

1ª; actuar bajo la autoridad directa del órgano de administración, 2ª; con poder especial de representación jurídico penal y 3ª; aunque no se estuviera ocupando el cargo al tiempo de los hechos.

Esto último puede ser difícilmente admisible: es perfectamente posible que el Oficial de Cumplimiento desconozca el sistema de cumplimiento y/o prevención en el momento de los hechos que dan lugar al delito corporativo, o incluso desconozca los hechos mismos, por lo que, incluso, se le podría exigir responsabilidad por ignorancia. Esto generaría una indudable situación de indefensión en la persona jurídica encausada.

Por ejemplo, puede ocurrir que la empresa haya designado a un abogado externo como oficial de cumplimiento; ¿tendría que renunciar como abogado defensor en la causa, para sentarse en el banquillo de los acusados? Es lo que parece desprenderse del nuevo artículo 81. 1º LECrim.

He aquí un claro exponente de la rigidez del sistema. Obsérvese que, en el apartado 2º de ese mismo artículo, se contempla la posibilidad de que no se haya designado a nadie para ese cargo. Falta de designación que se suple con una designación de oficio por parte del Juez de Garantías a instancia del Ministerio Fiscal en la persona que ostente el “máximo poder real de decisión en el órgano de gobierno o administración”.

De otra parte, no deja de ser curioso que el Oficial pueda no ser miembro del Consejo, que será lo normal, y en defecto tenga que acudir el Consejero Delegado (que suele ser el órgano con mayor poder ejecutivo), que está para otras cosas. De ello se desprende que el legislador, a toda costa, quiere que represente siempre a la persona jurídica encausada la persona física que se ocupe del control interno. Pero, insisto, con las tres exigencias anteriormente expresadas, no cabe asignar otro papel procesal a dicha persona.

Por lo tanto, la nueva ley afecta directamente al estatuto procesal de la persona jurídica encausada. Exige de manera preceptiva la intervención de aquel representante, hasta el punto de que su incomparecencia injustificada puede dar lugar incluso a la detención. En caso de ausencia o imposibilidad, “se entenderá la diligencia con el abogado de la entidad”. No olvidemos que la persona jurídica encausada puede prestar conformidad, con poder especial, y con independencia de los otros encausados. Incluso puede ser declara en rebeldía.

Por último, prohíbe expresamente que represente a la persona jurídica encausada quien deba declarar como testigo o deba tener cualquier otra intervención en la práctica de la prueba. Con todo esto, veo prácticamente imposible que el abogado externo que haga funciones de Oficial de Cumplimiento pueda ejercer la defensa de la persona jurídica encausada.

Otro punto de controversia está en la regulación del órgano de cumplimiento en el Anteproyecto.

En el Código Penal actual dice que ha de tratarse de “…un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control…”. El Anteproyecto dice que habrá de estar directa e inmediatamente bajo la autoridad del máximo órgano de dirección de la empresa. Pues bien, el legislador parece confundir aquí dos funciones diferentes: “órgano de cumplimento” con “órgano de vigilancia” (el del artículo 31 bis.2 Código Penal; con poder autónomo de decisión, que supervise los mecanismos de control) Este órgano de vigilancia podría ser, por ejemplo, la “Comisión de Auditoria” prevista para las sociedades anónimas cotizadas en el art. 529, quaterdecies de la Ley de Sociedades de Capital (RDL 2/7/2010)

No hay que olvidar que el llamado cumplimento normativo, y especialmente el penal, desde la doctrina sentada por la famosa Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 2016 (la primera que habló de “cultura de cumplimiento”) es una tarea de la empresa, de su órgano de administración, que la delega en su ”Oficina de cumplimento o en un “Comité ético” o “Comité de prevención”: para analizar y gestionar el riesgo penal/delictivo (con un sistema interno: canal de denuncias, indagaciones propias, sanciones…etc.).

Sin embargo, el órgano “delegante” (órgano de administración) también puede delinquir. ¿Quién lo controla? ¿el oficial delegado? No puede ser a la vez controlador y controlado. Ha de hacerlo el “órgano de vigilancia/supervisión”.

En definitiva, no se debería obligar a que siempre sea el Oficial de Cumplimiento el representante de la persona jurídica en juicio (regla básica del nuevo art.81). En esto encontramos una clara diferencia con respecto al actual art. 119 Lecrim, que deja en libertad a la persona jurídica imputada para la designación de un representante, así como Abogado y Procurador. Si prospera la nueva regulación, se va a dificultar la defensa de las personas jurídicas sometidas a proceso penal.

 

NOTAS

[1]Curiosamente, se consagra una nueva terminología en la LECrim. Se habla de: persona “encausada” – sometida a proceso (en cualquiera de sus fases); de persona “investigada” – sometida a fase de investigación; de persona “acusada” – frente a la que se ejerce acción penal; y de persona “condenada o penada” – aquella contra la que se ha dictado sentencia condenatoria. Sin embargo, el término persona “imputada” no aparece en el texto legal. Se habla de “imputación”, pero no de “imputado/a”.