«Concepto autónomo», nomofilaxis y el asunto Saquetti

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La sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) de 30 de junio de 2020 [Asunto Saquetti Iglesias c. España (50514/13)], al margen de su muy lábil argumentación para alcanzar conclusiones tan sísmicas como a las que llega, a lomos de una inextricable sinapsis que vincula juicios de proporcionalidad con caracterizaciones penales en el ámbito del procedimiento sancionador administrativo, y sobre la que muchos y solventes comentaristas ya han producido enjundiosos comentarios, ofrece, sin embargo, un par de flancos sobre los que aún queda carne por roer.

Me refiero, en primer lugar, a la llamativa divergencia doctrinal que esta sentencia ha revelado entre los dos más importantes tribunales supranacionales a nivel europeo con respecto a la construcción, formulación e interpretación del sintagma «concepto autónomo». Como es de todos conocido, la Sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Gran Sala, de 21 de enero de 2020, (asunto n.º C-274/14), haciendo suyas las reflexiones del abogado general Hogan, declaró inadmisible el reenvío prejudicial del TEAC al no considerarlo un órgano jurisdiccional por adolecer de dependencia respecto del Poder Ejecutivo, volteando la doctrina que hasta entonces mantenía en cuanto al alcance del concepto «órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros» a los efectos de la legitimación para plantear la cuestión prejudicial, evidenciándose que, al no contener el artículo 267 TFUE traza alguna que permita determinar qué se considera órgano jurisdiccional nacional, su catalogación necesariamente se ha delimitado jurisprudencialmente, siendo considerado como un concepto autónomo de Derecho europeo (teoría de la adopción) y, consecuentemente, sustrayéndolo de la definición dada en cada uno de los sistemas jurídicos nacionales (teoría del reenvío). Por tanto, en este caso, el TJUE ha reconducido el concepto autónomo «órgano jurisdiccional» circunscribiéndolo a unos márgenes semánticos muy estrictos.

Por el contrario, el TEDH, aplica en Saquetti una exégesis expansiva en relación al artículo 6.1 CEDH sobre el «concepto autónomo» de la noción de materia penal atendiendo a su naturaleza o grado de severidad, «criminalizando» determinadas sanciones administrativas (las graves) al hacerlas acreedoras, en su sustanciación, de una doble instancia jurisdiccional, de manera que la sanción administrativa que comporta únicamente consecuencias económicas, se equipara ahora a la comisión de un delito a efectos de la tutela de derechos humanos. En otras palabras, habiendo modificado copernicanamente tanto Luxemburgo como Estrasburgo sus respectivas doctrinas en lo concerniente a dos conceptos autónomos en particular, uno lo ha hecho mostrándose singularmente restrictivo y otro, por el contrario, extendiendo una suerte de «penalidad analógica» a sectores tradicional y jurídicamente ajenos a esa caracterización.

El segundo aspecto sobre el que también quería llamar la atención de todos ustedes es la comprometida situación procesal en que esta sentencia deja a la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Desde la reforma del año 2015, la introducción como criterio determinante de admisión del «interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia» ha disipado cualquier duda acerca del rol de la Sala, despojándola definitivamente de esa sedicente cualidad de segunda o ulterior instancia de revisión judicial sobre el caso concreto; no en vano, la finalidad nuclear del recurso no es ya -únicamente- la de garan­tizar los derechos de los recurrentes, sino la de fijar o unificar doctrina jurisprudencial. Consecuentemente, el Tribunal Supremo no puede en modo alguno calificarse como una jurisdicción de segunda instancia cuando resuelve el recurso de casación con­tencioso-administrativo, dadas las rigurosas restricciones de acceso a este recurso y el carácter extraordinario que reviste, situándose por ello extramuros de las previsiones que contempla el artículo 2 del Pro­tocolo núm. 7 CEDH.

De esta manera, a la Sección de Admisión de la Sala Tercera se le presenta una serie de disyuntivas de notable calado jurídico que, además, malicio que no se encuentre en su mano darles respuesta cabal. Fíjense, concurriendo los presupuestos de la sentencia Saquetti en un recurso de casación y alegada esa circunstancia por el quejoso cabe la posibilidad, en primer lugar, de que haya de admitirse necesariamente el recurso de casación preparado, por imperativo del derecho a la doble instancia, aun cuando la cuestión litigiosa carezca de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, alterándose con ello dramáticamente la finalidad ontológica de la reforma casacional.

Pero también resultaría procesalmente viable seguir aplicando el rito vigente al margen de Saquetti,  so capa de ser el legislador el llamado a dar solución a la eventual incompatibilidad de la norma procesal española con dicha sentencia, cabiendo, incluso, y como tertium genus, la opción de casacionabilizar la cuestión, atribuyéndole interés casacional objetivo al propio diseño procesal de la Jurisdicción, siempre y cuando, como contempla el artículo 89.2.c) LJCA, se acreditare, dado que la infracción imputada lo es de normas o de jurisprudencia relativas a los actos o garantías procesales que produjo indefensión, que se pidió la subsanación de la falta o transgresión en la instancia que, naturalmente, sería incapaz de dispensar. Y es que la Sección de Enjuiciamiento, en ese hipotético supuesto, si casa la sentencia de instancia, estaría señalando, de manera oximorónica, la existencia de una infracción de una garantía procesal -la orfandad de una segunda instancia en la imposición de una sanción administrativa- de la que en modo alguno podría hacerse responsable al enjuiciador a quo, al inexistir procesalmente esa garantía.

Una sentencia, Saquetti, que, por tanto, va a tener efectos cuánticos sobre el orden contencioso-administrativo, tan necesitado de una doble instancia efectiva como servido de voluntarismos analógicos en materia sancionadora.

Fuente imagen: Régis Muno.

Las Juntas totalmente telemáticas en la Ley 5/2021: cláusula estatutaria, convocatoria y celebración.

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Muchos entendíamos que con la regulación anterior los estatutos podían prever juntas totalmente telemáticas (Alfaro, García Mandaloniz,  yo aquí), pero considero un acierto que se la Ley 5/2021 prevea expresamente esa posibilidad, introduciendo un nuevo artículo 182.bis. en la LSC

Hay que distinguir estas juntas de la posibilidad de que los estatutos prevean que los socios puedan asistir de forma telemática a las juntas presenciales, lo que ya preveía el art. 182 LSC para las sociedades anónimas. La Ley 5/2012 también reforma este artículo para extender esa posibilidad a todas las sociedades de capital, lo que en la práctica no supone una novedad pues la DGRN (hoy DGSJPF) ya admitía esa previsión estatutaria para las SL.

Lo que se regula ahora no es a asistencia telemática de algunos socios sino de que la junta se celebre de manera totalmente virtual, de manera que los socios solo pueden asistir a distancia pues no hay reunión física. Como dice el artículo 182.bis se trata de “juntas para ser celebradas sin asistencia física de los socios o sus representantes.” Esto es algo que se permitió en la pandemia sin necesidad de constancia estatutaria  en los RDL 8/2020 y RDL 11/2020, y que aún se permite durante el año 2021 (RDL 34/2020 modificado por RDL 5/2021 para incluir a las anónimas, examinados en este post). La nueva norma se aplica a cualquier sociedad de capital, con alguna especialidad para las cotizadas. Veamos cuales son los requisitos de la previsión estatutaria, de la convocatoria y de la celebración de la Junta.

La regla es que las juntas totalmente telemáticas solo se podrán celebrar –al margen de las normas excepcionales- si existe previsión estatutaria en ese sentido. La norma exige también que la modificación estatutaria se apruebe con el voto a favor de “dos tercios del capital presente o representado en la reunión”.

En cuanto al contenido de la cláusula estatutaria, la Ley no ofrece muchos detalles, pues inicialmente dice que “los estatutos podrán autorizar la convocatoria por parte de los administradores de juntas para ser celebradas sin asistencia física de los socios o sus representantes”.  Pero ¿Es suficiente esa simple previsión? ¿Bastaría una claúsula como esta?: “los administradores podrán convocar juntas exclusivamente telemáticas” (siguiendo el título del art. 182 bis) o “Los administradores podrán convocar juntas para ser celebradas sin asistencia física de los socios o sus representantes” (siguiendo su texto). Entiendo que sí, pues el legislador claramente no ha querido llevar a estatutos el régimen de funcionamiento de las Juntas, como resulta del resto del artículo.

Se deduce así del 182.bis.4 que establece que será la convocatoria la que determine “los trámites y procedimientos que habrán de seguirse para el registro y formación de la lista de asistentes, para el ejercicio por estos de sus derechos y para el adecuado reflejo en el acta del desarrollo de la junta”. El nº 3 del artículo establece las reglas que deben respetar estas juntas, pero no se remite a los estatutos para su concreción. La última frase de este punto lo deja absolutamente claro, al señalar que son los administradores los que “deberán implementar las medidas necesarias con arreglo al estado de la técnica y a las circunstancias de la sociedad, especialmente el número de sus socios.” Son por tanto los administradores (no los socios a través de los estatutos) los que deben fijar los requisitos de la junta. El fundamento de esta opción del legislador queda también clara en esa frase: la fijación en los estatutos impediría que las juntas se adaptaran las circunstancias cambiantes de la técnica y de la sociedad.

El que no se exija más previsión que esta no quiere decir que no puedan añadir otro contenido. Se puede plantear si la cláusula estatutaria puede imponer la celebración telemática en todo caso: la norma solo prevé que se autorice a los administradores a convocarla de esa forma, pero a mi juicio no debe haber obstáculo para que se fije como la forma necesaria de celebración. La duda es si bastará la mayoría reforzada que exige la Ley para autorizarla o si para imponerla será necesaria la unanimidad.

También podrían los estatutos establecer las reglas que en principio la norma remite a la convocatoria, si lo consideran conveniente, en todo caso con respeto a las reglas que establece la Ley en el art.182.bis.3.

Una vez fijado el contenido de la cláusula estatutaria, hay que determinar cual debe ser el contenido la convocatoria. Los RDLs citados no hacían referencia al contenido de la convocatoria pero era evidente que esta debía dar la suficiente información para permitir la asistencia telemática de los socios. El 182.bis.3 ahora exige que la convocatoria informe de  “los trámites y procedimientos que habrán de seguirse para el registro y formación de la lista de asistentes, para el ejercicio por estos de sus derechos y para el adecuado reflejo en el acta del desarrollo de la junta.” Se trata de que la convocatoria indique a los socios que han de hacer para asistir y ejercer sus derechos en la Junta. Como mínimo habrá de indicarse la web (la concreta URL) a la cual se ha de acceder para participar en la reunión -o el teléfono si fuera por audio-. También deberá constar la antelación con la que deben acceder, que la norma limita a una hora antes de la reunión. La cuestión es si existen máximos y mínimos en cuanto a los requisitos de identificación y registro.

En cuanto a los mínimos, el nº 3 exige que la “identidad y legitimación de los socios y de sus representantes se halle debidamente garantizada”, pero no establece ningún sistema concreto. Dado que el inciso final del punto 3º delega en los administradores las medidas para asegurar la identificación y la participación de los socios, en función de las circunstancias de la sociedad, entiendo que respecto de la convocatoria lo único necesario es que los socios sepan qué tienen que hacer para asistir. Si los administradores consideran que las circunstancias no exigen ningún registro previo porque el secretario o los miembros de la mesa pueden identificar suficientemente a los socios bastará, por ejemplo, incluir el link que conecta a la reunión, como en las reuniones virtuales que tenemos a diario.

En sentido contrario, ¿existe algún máximo de requisitos exigibles, además del límite temporal visto? En la regulación de emergencia no parecía posible exigir requisitos adicionales de identificación, como la firma electrónica, porque el sistema debía garantizar que todos los socios tuvieran los medios para asistir. En el régimen actual, por el contrario, dado que existe una previsión estatutaria y que los administradores se deben poder adaptar a la situación de la sociedad, parece posible exigir más requisitos. Sin embargo, entiendo que si se exigen medios de identificación que no estén al alcance de la generalidad de las personas o que supongan costes económicos y temporales (como la firma electrónica, por ejemplo), la buena fe exige que estos consten en estatutos, sin que los socios se puedan ver sorprendidos por ellos en la convocatoria. Además, entiendo que en ningún podrá exigirse más que la firma electrónica avanzada, que se admite como sistema de mayor garantía en el Reglamento UE 910/2014.

El 182.bis.3 regula los requisitos de celebración de la Junta. El primero es que se garantice la identidad y legitimación de los socios, cuestión ya tratada: se deben hacer constar en su caso las obligaciones de registro e identificación y registro en la convocatoria, pero puede no exigirse requisito alguno, pues en sociedades de pocos socios los administradores pueden considerar suficiente el conocimiento directo por los miembros de la mesa. La segunda exigencia es que “todos los asistentes puedan participar efectivamente en la reunión.” La voluntad del legislador permitir una verdadera “asistencia a distancia”, pues no hay que olvidar que no se ha modificado el articulo 93 LSC que reconoce el derecho “de asistir y votar en las juntas generales” y el de información. Por eso en este caso no cabe exigir la remisión anticipada de las intervenciones o del voto, como permite el art. 182 cuando se da la opción de asistir física o telemáticamente. Es necesario que los socios puedan participar en tiempo real, con comunicación bidireccional, como establece claramente la Ley: “mediante medios de comunicación a distancia apropiados, como audio o video” que les permitan “ejercitar en tiempo real los derechos de palabra, información, propuesta y voto que les correspondan” y “seguir las intervenciones de los demás asistentes por los medios indicados”. Se añade la posibilidad de que se complemente con mensajes por escrito, pero parece que como elemento adicional al audio o video.

Es necesario insistir en que esta norma no limita lo que ya podían hacer antes las sociedades. Viene a permitir este tipo de juntas si se prevén en estatutos, lo que a mi juicio ya era posible, pero zanja la discusión de si era necesario acuerdo unánime, exigiendo una  mayoría reforzada y unos requisitos para garantizar una asistencia equivalente a la física. Pero no impide que por acuerdo unánime se establezcan otros sistemas, como por ejemplo una junta celebrada a través de un medio de comunicación escrito en tiempo real. Tampoco impide el pacto estatutario que admita la celebración de Juntas por escrito y sin sesión, como se sostiene por Luis Jorquera en este artículo en  y ha sido admitido en diversos Registros Mercantiles. Cabe que al amparo de un acuerdo unánime lo hagan incluso sin previsión estatutaria, como sostiene Alfaro.

Entiendo que al acta de esta junta se han de aplicar las reglas generales, es decir que el secretario levantará el acta y se aprobará conforme a las reglas generales del art. 202.3 LSC. Es evidente que en estas juntas cualquier socio puede solicitar que se redacte acta notarial de Junta, pudiendo el notario actuar a distancia sin perjuicio de que el requerimiento sea presencial. Por una parte porque se prevé con carácter obligatorio esta intervención en las juntas telemáticas de las cotizadas, y por otra parte porque de otra forma cualquier socio podría impedir la celebración de estas juntas solicitando la presencia de notario.

Finalmente, hay que señalar que el art. 521 prevé la aplicación de este régimen a las sociedades cotizadas. Aparte de la obligatoriedad del acta notarial la norma solo tiene otra especialidad: se debe permitir a los socios delegar o ejercitar anticipadamente el voto de las propuestas sobre puntos comprendidos en el orden del día mediante correspondencia postal, electrónica o cualquier otro medio de comunicación a distancia.

Malos tiempos para la concordia: sobre la Unión Europea, el Reino Unido y el Convenio de Lugano

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Un año después de que el Reino Unido presentara una solicitud de reincorporación “por derecho propio” al Convenio de Lugano, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, la Comisión Europea se ha posicionado –para sorpresa de muchos- en contra de esta adhesión.

Desde que el Reino Unido abandonase oficialmente la Unión Europea, el 31 de enero de 2020, nos encontrábamos en un periodo transitorio en el que seguía siendo aplicable el Derecho de la Unión en este Estado. Sin embargo, el escenario cambió el 31 de diciembre de 2020. A partir de ese momento debíamos distinguir entre los procedimientos iniciados con anterioridad a dicha fecha y aquellos emprendidos con posterioridad.

En cuanto a los primeros, aunque la resolución emitida sea posterior al 31 de diciembre de 2020, resultaría de aplicación el Reglamento (UE) núm. 1215/2012 -más conocido como “Bruselas I bis”-, de manera que no sería necesario un procedimiento de homologación o exequátur para solicitar el cumplimiento de dicha resolución.

Sin embargo, el Reglamento no resulta de aplicación a los procedimientos iniciados a partir del 1 de enero de 2021 y, en consecuencia, cada Estado debe acudir a su propia normativa, que en el caso de España sería la Ley 29/2015, de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil, exigiéndose, ahora sí, un procedimiento de homologación o exequátur de la resolución extranjera antes de iniciar cualquier trámite de ejecución de la misma. Es decir, que la parte favorecida por una resolución dictada en el Reino Unido debe acudir, con carácter previo, a un procedimiento de exequátur ante los tribunales españoles, y solo una vez reconocida la validez de la resolución, tendría la posibilidad de exigir su cumplimiento.

Por su parte, el Convenio de Lugano –suscrito por la UE, Islandia, Noruega y Suiza– no exime del requisito del exequatur para la ejecución, pero presenta una clara ventaja: la misma norma (esto es, el Convenio) regula tanto el reconocimiento y ejecución de las resoluciones como la competencia judicial internacional. Esto significa que el reconocimiento de una sentencia española en el Reino Unido habría de regirse por el Convenio de Lugano, y no por las disposiciones nacionales británicas, que presentan requisitos más exigentes que los del propio Convenio.

Asimismo, es importante señalar que, aunque el Reino Unido ratificó el Convenio de la Haya sobre acuerdos de elección de foro, esta norma deja en manos de cada Estado contratante la regulación del procedimiento para obtener el reconocimiento y, en su caso, el cumplimiento de la resolución extranjera, regulación que, en general, presenta requisitos más exigentes que los previstos en el Convenio de Lugano.

En este contexto, el Reino Unido solicitó el 8 de abril de 2020 la reincorporación al Convenio, toda vez que había dejado de formar parte del mismo al abandonar la Unión Europea. Para ello necesita el consentimiento de todas las partes contratantes, que según lo dispuesto en el artículo 72 “procurarán dar su consentimiento en el plazo de un año como máximo a partir de la solicitud del depositario”.

Y ahora, de manera completamente inesperada, la Comisión Europea ha aconsejado a sus Estados Miembros que rechacen la solicitud presentada por el Reino Unido. El único motivo formal en el que basa su recomendación, emitida la pasada semana, es la falta de pertenencia de este Estado, como consecuencia del Brexit, al Espacio Económico Europeo (EEE) o a la Asociación Europea de Libre Comercio (AELC). En este sentido, si bien la Comisión se ha limitado a emitir una “sugerencia”, es al Consejo Europeo y a los propios Estados miembros -que parecen estar divididos al respecto- a quienes corresponde la decisión final.

En cualquier caso, los expertos parecen coincidir. Entre ellos, Gálvez Pascual (DelCanto Chambers) señala que no puede negarse que la decisión de la Comisión, posiblemente guiada, en cierta medida, por el interés en castigar al “miembro rebelde”, supone un verdadero revés para las empresas y los particulares del Reino Unido, pero también, e indudablemente, para los intereses del resto de países de la Unión.

En este sentido, la ventaja para las empresas de la UE/AELC que comercian en Reino Unido, y viceversa, se revela evidente. Si se permitiera a este Estado su reincorporación a Lugano, en lugar de depender de un mosaico de tratados bilaterales y normas “locales” para determinar tanto la competencia judicial internacional como el reconocimiento y ejecución de las sentencias, se aplicaría una norma más racionalizada o armonizada.

En definitiva, a falta de un mejor acuerdo, la vuelta del Reino Unido al Convenio de Lugano como Estado contratante independiente sería la mejor solución para todas las partes implicadas; al menos, por el momento.

Aunque parecen malos tiempos para la concordia, puede que este no sea el final de la historia, cuyo destino se encuentra ahora en manos del resto de miembros de la Unión. No debe olvidarse que, independientemente de la opinión que pueda merecer la salida del Reino Unido de la UE, los motivos e, incluso, el modus operandi, los demás siguen –seguimos– siendo miembros de una gran comunidad, una nación de naciones cuyas ventajas traspasan las fronteras de todos sus Estados. No deben olvidarse tampoco los intereses en juego y, sobre todo, aquellos principios en los que se basó la Unión –entonces denominada Comunidad Económica Europea– allá por los años 60.

Como decía Jean Monnet, “Continue, continue, there is no future for the people of Europe other than in union” [“Adelante, adelante, no hay más futuro para los pueblos de Europa que la unión”].

 

 

WEBINAR EXPERTOS: El estatuto de la administración concursal

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Continuamos con nuestros webinars con expertos sobre cuestiones clave para el Estado de derecho, en la línea del trabajo que realizamos en nuestro blog y en nuestro videoblog. Esta vez, en colaboración con el Instituto de Derecho Europeo e Integración Regional (IDEIR)

En un contexto de crisis económica severa que padecemos fruto de la crisis sanitaria por COVID-19 el Derecho de la insolvencia es un instrumento esencial para la recuperación económica. El pasado 10 de marzo la Fundación Hay Derecho organizó un evento sobre este tema que puede visualizarse aquí.

Una de las conclusiones a la que llegaron los ponentes era la importancia de la regulación del Estatuto de la administración concursal para la correcta eficiencia del proceso concursal. Y es que de poco valen las reformas de la legislación concursal si el procedimiento no es conducido por profesionales designados de forma clara y transparente, bien formados que puedan cumplir sus funciones de forma adecuada y con una remuneración justa. La propia Directiva de Reestructuración e insolvencia de 20 de junio de 2019 exige que estos profesionales tengan conocimientos especializados.

El coloquio tendrá lugar el miércoles, 5 de mayo, a las 18:00 y podrá seguirse online a través de Zoom y también de nuestro canal de Youtube.

  • Presenta: Don Javier Moral Escudero. Vocal asesor Subdirección General de Ordenamiento Jurídico Económico Dirección General de Política Económica. Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital.
  • Modera: Doña Matilde Cuena Casas. Catedrática de Derecho Civil. Universidad Complutense. Vicepresidenta de la Fundación Hay Derecho
  • Don Ignacio Tirado Martí: Profesor Titular de Derecho Mercantil. Universidad Autónoma. Secretario General de UNIDROIT.
  • Don Diego Comendador. Economista y Administrador Concursal. Presidente de la Asociación Profesional de Administradores Concursales (ASPAC).
  • Don José María Fernández Seijo. Magistrado de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15).
  • Don Juan Carlos Robles Díaz. Economista y Abogado. Auditor de Cuentas. Presidente del Registro de Economistas Forenses (REFOR).

Para asistir, deberán registrarse a través de la página Eventbrite pinchando AQUÍ, desde donde les remitiremos a su correo el enlace a Zoom. Además, les animamos a incluir en el registro una pregunta. Los participantes en Zoom también podrán realizar preguntas en directo (no así desde Youtube).

¡Os animamos a compartir esta información con aquellas personas que puedan estar interesadas!

De Corcuera a Marlaska

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Hace casi tres décadas, en noviembre de 1993, José Luis Corcuera dimitía como Ministro del Interior del Gobierno de Felipe González como consecuencia de que el Tribunal Constitucional (Sentencia 341/1993, de 18 de noviembre) estimara parcialmente el recurso de inconstitucionalidad presentado por el Partido Popular contra la Ley de Seguridad Ciudadana aprobada durante su mandato, conocida popularmente como la “Ley Corcuera”.

Esta Ley, a juicio del Tribunal Constitucional, suavizaba de tal forma el concepto de “delito flagrante” (una de las tres situaciones excepcionales que, junto con el consentimiento y la orden judicial, contempla el art. 18.2 de la Constitución Española para permitir la entrada de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado en un domicilio) que posibilitaba “entradas y registros domiciliarios basados en conjeturas o en sospechas que nunca, por sí mismas, bastarían para configurar una situación de flagrancia”. El Tribunal Constitucional, con su pronunciamiento, blindaba así la inviolabilidad del domicilio como derecho fundamental y daba un aviso a navegantes (en especial, a los legisladores y sus tentativas de injerir en derechos tan elementales para los ciudadanos). El Ministro, que ya había anticipado públicamente que, si la justicia “modificaba una coma” de su ley, dimitiría, cumplió con su palabra y se marchó.

Recientemente, hace apenas tres semanas, este mismo derecho fundamental ha vuelto a ser objeto de debate y discusión. Debate que, a mi entender, no tiene excesivo recorrido desde un punto de vista jurídico, aunque lamentablemente en los tiempos que corren esto carezca de la más mínima importancia. Como recordarán, a finales de marzo de este año se difundieron a través de las redes sociales unas imágenes en las que se podían ver a determinados agentes de policía que, ante la sospecha de que se estaban organizando fiestas o reuniones que infringían las normas sanitarias en vigor, se presentaban en domicilios particulares intentando identificar a las personas que se encontraban en su interior. Ante la negativa de estas personas a permitir la entrada de los agentes en su domicilio, éstos hacían uso de la fuerza para acceder a los domicilios y así lograr la identificación pretendida. Las imágenes rápidamente se convirtieron en “virales” y se planteó en la calle la duda de si, independientemente de que la actitud de los jóvenes de infringir las normas sanitarias pudiera ser reprochable desde un punto de vista moral, realmente los agentes habían actuado de forma ajustada a derecho.

Como he señalado antes, la Constitución Española en su artículo 18.2 contempla únicamente tres excepciones a la inviolabilidad del domicilio: el consentimiento, la orden judicial y el delito flagrante. Simplemente con echarle un vistazo a las imágenes se descarta automáticamente la existencia de alguno de los dos primeros supuestos (es evidente que los agentes accedían sin contar con el consentimiento de los titulares de la vivienda y sin orden judicial). Siendo esto así, el único pretexto que pudiese permitir a los agentes acceder a dichas viviendas sería el hecho que se estuviese cometiendo un flagrante delito en su interior. Sin embargo, también cabe descartar con rotundidad la existencia de delito flagrante: celebrar una fiesta o reunión que incumpla las normas sanitarias en vigor se trataría, en su caso, de una infracción administrativa, pero en absoluto estaríamos ante un acto tipificado como delito en la legislación penal. Por todo lo anterior, surge una conclusión: las imágenes mostraban innegables vulneraciones de la inviolabilidad del domicilio.

Sin querer restar un ápice de importancia a la desproporcionada actuación que llevaron a cabo los agentes de policía, a mi juicio, lo que más daño provocó a nuestro sistema democrático y más resquebrajó la esencia de sus instituciones, tuvo lugar en las horas posteriores a la difusión de las imágenes.

Por un lado, tremendamente preocupantes fueron las declaraciones que realizó el Ministro del Interior, Fernando Grande-Marlaska, cuando le preguntaron sobre el vídeo difundido. Analizando en frío la situación, Marlaska no tenía más que 3 opciones ante las preguntas de los periodistas: (i) mostrar su preocupación por las imágenes reconociendo un error por parte de los agentes, (ii) negarse a pronunciarse sobre las mismas (pudiendo incluso usar el pretexto de que las imágenes estaban siendo objeto de juicio), o (iii) justificar y defender el desempeño de los agentes de la policía. Como es de sobra conocido, Marlaska optó por la más incomprensible de todas las opciones: la justificación y defensa de las actuaciones policiales. Si bien en un primer momento pudiera sorprender que Marlaska optase por esta opción, lo cierto es que, conociendo su historial, lo ciertamente asombroso hubiese sido que entonase el mea culpa y reconociese el error. Por lo tanto, el panorama es el siguiente: un Ministro del Interior, juez de profesión y con una gran trayectoria en la Audiencia Nacional, justificando actuaciones policiales que suponen la vulneración de derechos fundamentales.

Por desgracia, el despropósito no terminó con las declaraciones del Ministro. Transcurridas unas horas, también en prensa, se reveló que las actuaciones de los agentes estaban fundamentadas y amparadas en una orden emitida por el propio Ministerio del Interior. Orden que, dirigida a la Dirección General de la Policía, solicitaba expresamente que se llevaran a cabo actuaciones para limitar las reuniones de grupos de personas en lugares tanto públicos como privados. Es decir, no sólo el Ministro del Interior había salido a justificar estas actuaciones a posteriori, sino que el mismo Ministro había emitido de forma premeditada desde su ministerio una orden que amparaba este tipo de comportamientos.

La existencia de esta orden es de una gravedad extrema ya que pone de manifiesto que, en la España del siglo XXI, derechos consagrados como fundamentales en nuestra Constitución son susceptibles de sufrir vulneraciones como consecuencia de decisiones arbitrarias del Ministro del Interior de turno. Marlaska, en su propósito de acabar con la ya más que pisoteada teoría de Montesquieu, se arrogó la potestad de decidir cuándo y por qué los agentes de policía pueden acceder a los domicilios particulares de los ciudadanos.

Cierto es que el virus no contribuye a crear una atmosfera particularmente propicia para el normal desarrollo del estado de derecho, pero precisamente ante situaciones adversas que ponen en peligro el correcto funcionamiento de las instituciones del Estado, es cuando todos debemos poner más de nuestra parte para que éstas se respeten.

Me temo que estamos ante una muestra más de la degradación a la que algunos políticos han ido sometiendo al sistema democrático, degradación que como hemos podido comprobar no es nueva pero que sin duda se ha acrecentado con motivo de la pandemia. Ante esta situación, los ciudadanos debemos ser intransigentes y tenemos el deber de defender que, salvo por escasísimas y concretas excepciones, el contenido y alcance de nuestros derechos fundamentales deben mantenerse intactos con independencia de que estemos conviviendo con una pandemia.

Si hay ciudadanos que sienten más miedo que respeto a las fuerzas de seguridad, algo se está haciendo rematadamente mal.

 

La Ley Trans y el consentimiento (reproducción de la Tribuna publicada en ABC)

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Que el infierno está lleno de buenas intenciones lo dijo ya San Bernardo de Clairvaux allá en el siglo XII. Camus, más preciso, dice en su novela La Peste que la buena voluntad puede hacer tanto mal como la malevolencia,  si no se acompaña de conocimiento. Nadie duda de la buena voluntad del borrador de Ley Trans: su objetivo declarado es la protección de las personas trans, lo que es encomiable pues todos los estudios concluyen que son un grupo especialmente vulnerable a la discriminación y a la violencia. Hay que recordar también que la intersexualidad, es decir la condición de personas que tienen caracteres físicos de ambos sexos es una realidad que afecta a muchos miles de personas (el 0,02% de la población). Pero la buena intención no basta y la orientación de la Ley puede desproteger a muchas personas, también vulnerables.

La principal novedad de la Ley es reconocer el derecho a la autodeterminación de la identidad de género, es decir que cualquiera puede decidir cambiar su sexo sin necesidad de diagnóstico médico o psicológico alguno. No se exige la condición de intersexualidad ni ningún  tratamiento (hormonas, operaciones) previo o posterior al cambio. Basta el consentimiento individual a través de una solicitud al encargado del Registro Civil en la que se manifieste el sexo elegido, sin necesidad de información previa y prohibiéndose expresamente que se exija  “informe médico o psicológico alguno”. El objetivo de esta simplificación extrema es agilizar el trámite y la falta de examen de capacidad persigue no patologizar la disforia sexual, es decir no considerar como una enfermedad la situación del aquél que no se siente identificado con su sexo.

Pero la supresión de cualquier exigencia de capacidad o información tiene importantes riesgos. Por un lado, porque el control de capacidad no es un castigo para los menores -ni para las personas con enfermedades psiquiátricas o con discapacidad intelectual- sino una forma de protegerlas de terceros y de sí mismas. Por otro, porque el consentimiento no es digno de tal nombre si no está adecuadamente informado: incluso para actos mucho menos importantes de personas plenamente capaces (contratar un préstamo o un fondo de inversión) la Ley impone exigentes requisitos de información previa. Es evidente que una decisión de cambio de sexo tomada sin la necesaria capacidad, reflexión o información puede suponer gravísimos daños, y que el riesgo afecta sobre todo a los más vulnerables.

Esto se hace evidente en el caso de los menores. La Ley Trans equipara a los mayores de 16 a los adultos, sin que deban intervenir sus padres ni el Juez ni el Ministerio Fiscal, como sucede en general para todas las decisiones importantes de los menores de 18. Es cierto que la sentencia del Tribunal Constitucional de 18/7/2019 admitió el cambio registral de sexo de un menor, pero porque en ese caso existía consentimiento paterno y se acreditaba la “suficiente madurez” y una “situación estable de transexualidad”; también porque no existían en la ley alternativas como el simple cambio de nombre. En la nueva Ley, no se exige ningún requisito a los mayores de 16 y los mayores  de 12 también pueden pedir el cambio de sexo con el consentimiento de uno solo de sus progenitores, sin información ni examen de madurez o capacidad, ni intervención de juez o fiscal.

La experiencia en otros países de nuestro entorno demuestra que la preocupación por la madurez del solicitante responde a riesgos reales. Una reciente sentencia de la  High Court de Londres (caso Keira Bell) ha condenado al servicio de salud inglés a indemnizar a una menor que se arrepintió de su cambio de sexo, por no haberla informado adecuadamente sus consecuencias del cambio de sexo ni contrastado su madurez. Además advirtió a los médicos que tratan a personas de 16 o 17 años deberían solicitar la aprobación judicial del cambio de sexo. No se trata de un caso aislado. En los últimos años se ha producido un enorme  aumento de la disforia de género entre chicas adolescentes que no tenían ningún antecedente en la infancia, como pueden ver en este gráfico.

Esto ha hecho saltar las alarmas entre los psicólogos.Un estudio de la catedrática de la Universidad de Brown Lisa Littman reveló que muchos de estos casos tenían características semejantes: no había antecedentes de disforia en la infancia, aparecían de manera súbita en la adolescencia, a menudo combinados con dificultades de ajuste social, insatisfacción con su aspecto físico y depresiones. La autora plantea la hipótesis de que esa súbita aparición de la disforia responde a respuestas adaptativas al estrés social. El profesor de la Universidad de Mc Gill  S. Veissiere señala (aquí) que está comprobado que las mujeres, debido a su mayor sensibilidad a las señales sociales, son mucho más propensas a estos fenómenos llamados sociogénicos, lo que puede explicar que este incremento de la disforia tardía afecte sobre todo a chicas adolescentes. También organizaciones feministas y de lesbianas temen que se puede estar orientando al cambio de sexo a personas que simplemente tienen una orientación sexual distinta (aquí).

El caso de Keira Bell ha visibilizado los problemas de otras chicas que quieren revertir su decisión. Hay que tener en cuenta que aunque la Ley Trans no lo exige, en la práctica el cambio de sexo va siempre acompañado de tratamientos médicos en la adolescencia (ver este artículo). La Ley viene a considerarlo el camino normal al prever “el bloqueo hormonal al inicio de la pubertad, para evitar el desarrollo de caracteres sexuales secundarios no deseados; y el tratamiento hormonal cruzado … a fin de propiciar el desarrollo de caracteres sexuales secundarios deseados”. Estos tratamientos no son totalmente reversibles y hacen casi imposible, y enormemente traumático, el cambio de opinión posterior. Este artículo del Economist señala que varios estudios médicos muestran que entre el 61% y el 98% de los niños que presentan trastornos relacionados con el género en la adolescencia se reconciliaron con su sexo natal antes de la edad adulta. Todo esto está provocando un cambio de tendencia: las derivaciones de niños a las clínicas de género se han frenado en Reino Unido, han caído un 65% en Suecia, y Finlandia ha cambiado su regulación para garantizar un asesoramiento adecuado.

El que la Ley permita que los padres soliciten el cambio de sexo de niños menores de doce años plantea el problema de si cabe la representación en actos personalísimos, pues es difícil pensar en algo más personal e íntimo que esa decisión. Y eso no cambia porque consienta el menor, por la misma razón que a nadie se le ocurre defender el matrimonio infantil cuando la niña está de acuerdo: es evidente la posibilidad de influencia de los mayores y la insuficiente madurez de un niño para comprender todas las consecuencias. Eso no debe impedir garantizar el respeto a los niños que se manifiestan con un género distinto al físico (admitiendo incluso el cambio de nombre sin cambio de sexo), ni prestar atención médica y asesoramiento especial a las personas intersexuales.
La Ley Trans hace de la voluntad el elemento central, pero al no establecer ninguna exigencia de asesoramiento, autenticidad, seriedad y madurez, no garantiza que se trate de un consentimiento verdadero. Los problemas que ya se han manifestado en países de nuestro entorno han revelado las complejidades de la llamada autodeterminación de sexo: las buenas intenciones pueden llevar a situaciones dramáticas e irreversibles a personas vulnerables, en particular a adolescentes con dificultades de adaptación. La cuestión merece mayor estudio y reflexión y evitar dogmatismos, pues -como decía también Camus- el vicio más desesperante es el de la ignorancia que cree saberlo todo.

 

 

La toma de decisiones públicas. La transparencia de la “huella normativa”

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Acabamos de asistir al bochornoso escándalo del ocultamiento gubernamental interesado de un dictamen del Consejo de Estado [1], relativo a una norma con trascendencia europea, que parece haber levantado las sospechas comunitarias.

Este asunto despierta el interés sobre la transparencia en la toma de decisiones de carácter regulatorio. En breve, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno tendrá que manifestarse sobre el alcance de la Ley de Transparencia en los relativo a la denominada “huella normativa”.

Se solicitó a un organismo con competencias regulatorias el acceso a las notas obrantes en el expediente elaboradas por el organismo regulador respecto a las observaciones recibidas en las consultas realizadas (consulta pública).

El organismo deniega el acceso en base al siguiente argumento: “Respecto a la extensión de la petición de acceso a “las notas obrantes en el expediente elaboradas por el … respecto a las observaciones recibidas en las consultas realizadas”, este Instituto informa que concurre la causa de inadmisión prevista en el artículo 18.1 b) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, al referirse la petición a notas que tienen la condición principal de auxiliar o de apoyo, cuyo contenido constituye la opinión o valoración personal del autor responsable de la Subdirección, no reflejan en ningún caso la opinión del Presidente del Instituto, y no tienen carácter de documentación preceptiva del expediente. La opinión final resultado de las observaciones recibidas es la que se refleja en la versión final del proyecto. Esta decisión está avalada por el informe recibido de la Abogacía del Estado en respuesta a la consulta realizada por este Instituto solicitando aclaración sobre la condición de dichas notas”.

El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno deberá valorar esta pobre argumentación y las observaciones críticas sobre la misma:

La información solicitada se refiere a un asunto muy relevante: la toma de decisiones (normativas) públicas y más concretamente lo que se ha denominado la “huella normativa”. Son los entresijos del proceso de elaboración de una norma y, más en particular, las aportaciones que en una sociedad democrática y participativa realizan los potenciales destinatarios de las normas, pues los trámites de audiencia e información pública tienen por objeto recabar la opinión de los ciudadanos titulares de derechos e intereses legítimos afectados por un proyecto normativo ya redactado, directamente o a través de las organizaciones o asociaciones que los representen, así como obtener cuantas aportaciones adicionales puedan realizar otras personas o entidades.

En este sentido, cobra especial importancia lo que dice el preámbulo de la Ley 19/2013: “Sólo cuando la acción de los responsables públicos se somete a escrutinio, cuando los ciudadanos pueden conocer cómo se toman las decisiones que les afectan, cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones podremos hablar del inicio de un proceso en el que los poderes públicos comienzan a responder a una sociedad que es crítica, exigente y que demanda participación de los poderes públicos”.

Por ello, es de evidente interés público conocer qué es lo que han aportado en el proceso de elaboración normativa ciudadanos, empresas y otros entes privados; conocer quiénes son; y conocer cuál es la valoración que el organismo promotor y elaborador de la norma hace de referidas aportaciones.

Por ello también, el artículo 129.5 (principios de buena regulación), de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas, dice que “En aplicación del principio de transparencia, las Administraciones Públicas posibilitarán el acceso sencillo, universal y actualizado a la normativa en vigor y los documentos propios de su proceso de elaboración, en los términos establecidos en el artículo 7 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno; definirán claramente los objetivos de las iniciativas normativas y su justificación en el preámbulo o exposición de motivos; y posibilitarán que los potenciales destinatarios tengan una participación activa en la elaboración de las normas”.

El artículo 7 de la Ley 19/2013 señala que “Las Administraciones Públicas, en el ámbito de sus competencias, publicarán: d) Las memorias e informes que conformen los expedientes de elaboración de los textos normativos, en particular, la memoria del análisis de impacto normativo regulada por el Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio”, ha de interpretarse en términos amplios y abiertos (“en particular…”) y debe entenderse que las Notas solicitadas sobre la valoración de las aportaciones en los trámites de consulta pública no son mera “información auxiliar o de apoyo”.

Respecto a la denegación del acceso a estas notas obrantes en el expediente elaboradas por el organismo regulador respecto a las observaciones recibidas en las consultas realizadas, ha de decirse lo siguiente (y para ello ha de traerse a colación el Criterio Interpretativo CI/006/2015, de 12 de noviembre de 2015, del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, sobre las “Causas de inadmisión de solicitudes de información: información de carácter auxiliar o de apoyo”):

  • Existe una falta absoluta de motivación (“Las causas de inadmisión previstas en el artículo 18 de la Ley, deben ser interpretadas de forma restrictiva y su aplicación ha de ser siempre debida y convenientemente motivada”).
  • No puede decirse que constituyen la opinión o valoración personal del autor responsable de la Subdirección y que no reflejan en ningún caso la opinión del Presidente del Instituto. Con independencia de la persona concreta que pueda haberlas realizado, la valoración ha de atribuirse al órgano que elabora la norma, que es el órgano que somete a consulta o información pública el expediente, con independencia de que reflejen o no, comprometan o no, la opinión del Presidente. De lo que se trata, con la petición de acceso, es “conocer cómo se toman las decisiones que les afectan” (preámbulo de la Ley 19/2013).
  • Que no tengan carácter de documentación preceptiva del expediente es irrelevante.
  • A título de ejemplo, en Internet puede verse publicada oficialmente la “Nota de valoración de las aportaciones recibidas en la consulta pública previa a la elaboración del proyecto de Real Decreto por el que se desarrolla la ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la información Pública y Buen gobierno”. https://transparencia.gob.es/transparencia/dam/jcr:5ae718fa-c453-4649-9a33-dbe589207812/NotaAportacionesConsultaPublica.pdf

En conclusión, la información solicitada, en nuestra opinión, tiene relevancia en la tramitación del expediente y en la conformación de la voluntad pública del órgano, es decir, es relevante para la rendición de cuentas, el conocimiento de la toma de decisiones públicas, y su aplicación.

 

NOTAS

[1] Dictamen 783/2020 sobre el proyecto de Real Decreto-Ley por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de recuperación, transformación y resiliencia.

La Constitución Española define en su artículo 107 al Consejo de Estado como “supremo órgano consultivo del Gobierno” y a continuación defiere a una ley orgánica la regulación de su composición y competencia. https://www.consejo-estado.es/introduccion.htm#:~:text=La%20Constituci%C3%B3n%20Espa%C3%B1ola%20define%20en,de%20su%20composici%C3%B3n%20y%20competencia.

Las duplicidades en los Servicios de Emergencias en la Comunidad de Madrid: El Madrid 112

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La Fundación Hay Derecho ha comenzado la realización de un nuevo estudio sobre la meritocracia y el grado de profesionalización de los máximos responsables de los entes públicos de la Comunidad, dentro de nuestros “dedómetros”. Hace un año la Fundación ya llevó a cabo un estudio de igual naturaleza analizando una muestra de entidades públicas del ámbito estatal, y ha decidido ahora continuar este análisis a nivel autonómico.

La convocatoria de las elecciones a la Asamblea de Madrid hace aún más relevante este estudio, que provee a los ciudadanos información sobre cómo y quién está gestionando el dinero público. Comenzamos por ello a publicar la información hasta el momento reunida sobre los casos más interesantes.

Una de las primeras entidades estudiadas ha sido el organismo autónomo Madrid 112, organismo dependiente de la Consejería de Justicia, Interior y Víctimas creado en el año 2002 y cuya función es la atención a las llamadas de Urgencia realizadas al número 1-1-2 en la Comunidad de Madrid, así como la gestión y mantenimiento del canal de urgencias y su remisión a las entidades competentes. Sin embargo, sorprendentemente en la Comunidad existe ya una entidad superior encargada de cumplir funciones similares al organismo Madrid 112, la Agencia de Seguridad y Emergencias 112.

Veamos esta extraña duplicidad. La Agencia de Seguridad y Emergencias 112, además de atender a las llamadas del número 112, tiene como misión la coordinación de los servicios de emergencia, la prevención y extinción de incendios y salvamentos, la atención a las víctimas del terrorismo y, por último, la coordinación de la acción del Organismo Autónomo Madrid 112, entre otras funciones. Como se puede observar, según la propia explicación facilitada en su Portal de Transparencia, el Organismo Autónomo cubre funciones ya desarrolladas por la Agencia. Se trata, aparentemente al menos, de una duplicidad en la gestión y coordinación de un servicio tan fundamental como es el de emergencias en la Comunidad de Madrid. Es interesante destacar que el salario de su máximo directivo actualmente es de 93.855 euros al año, es decir, se trata de un puesto muy bien remunerado por lo que no es de extrañar que se haya convertido en un ‘puesto recompensa’ para personas cercanas al gobierno de la Comunidad, como veremos más adelante, sin que los perfiles profesionales tengan mucho que ver con las funciones del organismo. Todo lo contrario de lo que observamos en la Agencia de Seguridad y Emergencias 112.

El caos producido por el temporal Filomena en enero de este año en Madrid puso bajo lupa los servicios de emergencias en la Comunidad. De ahí que el grupo parlamentario de Ciudadanos realizara una propuesta en la Asamblea de Madrid para instar al Gobierno autonómico a integrar el 112 en la Agencia de Seguridad y Emergencias 112 y evitar la señalada duplicidad. La propuesta fue aprobada por unanimidad de la cámara en febrero de 2021. A pesar de ser una buena noticia para evitar organismos paralelos en la Administración madrileña, esta decisión debería haber llegado antes, puesto que un análisis de los máximos directivos de este organismo autónomo permite comprobar con facilidad como Madrid 112 se había convertido en una sinecura para personas cercanas al Gobierno regional por un motivo u otro. Para explicarlo, nada como examinar las trayectorias profesionales de los gerentes del Madrid 112.

La actual presidenta de Madrid 112 desde septiembre de 2019 es Ángeles Pedraza Portero, presidenta de la Asociación de Víctimas del Terrorismo desde 2010 al 2019, con una trayectoria profesional previa desarrollada en El Corte Inglés como secretaria de Administración y Técnico Textil y de Compras. En 2019 ocupó durante unas breves semanas la gestión del Comisionado para las Víctimas del Terrorismo y el Comisionado para la Cañada Real Galiana hasta, finalmente, llegar a su actual puesto al frente del Madrid 112. Pedraza ha sido una persona muy ligada al Partido Popular madrileño, llegando incluso a formar parte de las listas para el Senado en las elecciones de 2019. De hecho, su ascenso al actual puesto está estrechamente relacionado con sus buenas relaciones dentro del PP madrileño.

Su predecesora en el cargo, Inés Berrio, también tenía un perfil muy ligado al PP: de hecho,ha desarrollado una carrera profesional política dentro del partido. Licenciada en Sociología por la Universidad Pontifica de Salamanca, ha sido concejal del Ayuntamiento de Fuenlabrada durante los años 2007-2011; posteriormente, fue concejal delegada de Seguridad, Circulación y Transportes en el Ayuntamiento de Collado Villalba de 2011 a 2015 y también diputada de la Asamblea de Madrid por el Partido Popular. Es, de nuevo, ejemplo de una trayectoria ligada al partido que se ha visto recompensada con la gerencia de Madrid 112.

El anterior gerente de Madrid 112, Javier Orcaray Fernández, es politólogo de formación por la Universidad Complutense de Madrid. Ingresó al cuerpo de policía nacional en 1997 y, desde entonces, fue ascendiendo hasta llegar a ser responsable de las UIP en 2014 con el gobierno de Cristina Cifuentes. Un año más tarde pasaría a ser el responsable de Madrid 112. Por último, Gonzalo Quiroga Churruca fue periodista en El Diario Vasco de San Sebastián, labor que dejó para ser el gerente del Partido Popular en Gipuzkoa, antes de pasar al mando de Madrid 112.

Con este análisis, la Fundación Hay Derecho quiere poner de manifiesto la falta de una dirección pública profesional y con la suficiente neutralidad e independencia en numerosos entes de nuestro sector público. En este caso, al haber una continuidad política en la Comunidad de Madrid en la que el PP lleva gobernando más de 25 años, no se han observado cambios relevantes en los máximos responsables de los organismos con cada nuevo cambio de gobierno tal y como se observaron en el Estudio sobre meritocracia a nivel nacional. No obstante, sí que se observa una alta rotación –cuatro responsables en menos de diez años— y una clara falta de experiencia y formación previa relacionada con la materia. Cierto que al estar duplicadas sus funciones con las de la Agencia 112 (donde la profesionalización es mucho mayor), podemos consolarnos pensando en que el desatino no ha sido para tanto. Pero no parece que el sector público deba ser una agencia de colocación del partido de turno a costa del contribuyente.

Ayudas que llegan, aunque sea tarde y con alcance limitado: análisis y críticas del Real Decreto-ley 5/2021

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El pasado 17 de marzo, hace apenas un mes, se celebró el aniversario de la declaración del primer estado de alarma, hito que confirmó el inicio oficial de la situación de crisis sanitaria provocada por la covid-19 en nuestro país. La pandemia y las medidas para contenerla han tenido un impacto económico sin precedentes en nuestra historia reciente. Después del desplome del empleo provocado por el confinamiento domiciliario de marzo, con casi 9 millones de trabajadores afectados, 2020 deja un balance con cerca de 800.000 personas en ERTE, otras tantas elevando el desempleo a los casi 4 millones de parados y alrededor de 50.000 empresas menos.

Si estas cifras, siendo dramáticas, no han resultado mucho peores ha sido gracias a la intensa actividad durante el año pasado para desplegar un sistema de protección social extraordinaria frente al impacto de la crisis sanitaria. Estas medidas se han materializado en mecanismos de sustitución de rentas para asalariados y autónomos que tuvieron que suspender su actividad y para trabajadores en cuarentena por contagio o contacto estrecho, así como políticas de garantía de ingresos para personas en riesgo de exclusión social.

Esta acción protectora, sin embargo, ha tenido todo este tiempo una laguna notable: la de ayudas para empresas en funcionamiento con el fin de compensar la reducción de sus ingresos ordinarios por la pandemia. Esta ausencia es más llamativa cuando se tiene en cuenta que estos esquemas de soporte económico han sido habituales en otros países de la Unión Europea. En España, sin embargo, son las Comunidades Autónomas las que han liderado la concesión de este tipo de ayudas no reembolsables para empresas en pérdidas, cada una por su cuenta, mientras que el Gobierno central ha limitado sus transferencias a rescates de empresas de cierto tamaño a través de la SEPI o a subvenciones de carácter sectorial, como las reconocidas a los sectores del transporte. Como destaca un informe de Funcas sobre estas ayudas en perspectiva comparada europea, del notable esfuerzo en recursos hecho por España (7,3% del PIB), la mayoría se ha destinado a ayudas financieras, en particular créditos avalados por el ICO. Alemania, por su parte, ha focalizado sus esfuerzos (3% del PIB) en ayudas directas, con 50.000 millones de euros en total hasta la fecha.

De ahí que la reciente aprobación del Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19 pareciera venir a colmar un vacío en el sistema de protección social edificado a lo largo de esta crisis sanitaria. La norma, ahora en trámite por el Congreso de los Diputados tras ser convalidada, regula un paquete de ayudas por un importe total de 11.000 millones de euros: 7.000 millones en ayudas directas, 3.000 millones para reestructuración de deuda financiera de las empresas y 1.000 millones para recapitalización de empresas medianas.

Ayudas directas para empresas y autónomos

La primera línea consiste en ayudas directas no reembolsables para apoyar la solvencia y reducir el endeudamiento de empresas y autónomos. Las ayudas tienen carácter finalista y se deben emplear en el pago de las deudas y de los costes fijos en los que haya incurrido la empresa con motivo de su actividad (art. 1.1, RDL 5/2021). La ayuda se deberá destinar primero al pago de deuda con proveedores, por orden de antigüedad, y, si procede, a reducir el nominal de la deuda bancaria, primando la que cuente con aval público. Sólo podrán satisfacerse deudas y costes fijos devengados entre el 1 de marzo de 2020 y el 31 de mayo de 2021 (art. 1.3, ibíd.).

Podrán ser beneficiarias las empresas o autónomos cuyo volumen anual de operaciones haya caído al menos un 30% en 2020 respecto a 2019, siempre que en ese año no hubiesen declarado un resultado neto negativo (art. 3.1, ibíd.). En teoría, este último requisito busca evitar que las ayudas puedan llegar a empresas que ya eran “inviables” antes del estallido de la pandemia. Pero su exigencia general hace que sean automáticamente excluidas empresas que, siendo viables, pudieron declarar pérdidas. Por ejemplo, empresas que incurrieron en gastos extraordinarios por la realización de inversiones o por otras contingencias.

Pero no todas las empresas que cumplan los requisitos podrán acceder a estas ayudas. Estas no tienen un alcance universal, sino que están limitadas a las empresas y autónomos cuya actividad se encuadre en alguno de los 95 códigos CNAE previstos en el Anexo I de la norma (art. 3.5, ibíd.). Este criterio, muy criticado, deja fuera a muchos negocios que también se han visto golpeados de lleno por la pandemia, como peluquerías, academias, tiendas de souvenirs o autoescuelas, entre muchos otros. Ante la polémica generada por esta decisión, el Gobierno se ha comprometido a ampliar las actividades que puedan ser destinatarias de estas ayudas.

Asimismo, no serán elegibles las empresas o autónomos que hubieran sido condenadas por sentencia firme por delitos como los de prevaricación o fraude, entre otros. Tampoco las que no estuviesen al día en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias o con la Seguridad Social, ni las que estuviesen declaradas en concurso o como insolventes, o que hubieran solicitado tal declaración, ni tampoco las que tuviesen su residencia en un país o territorio considerado como paraíso fiscal (DA4ª.1, ibíd.). Como condición para su percepción, los beneficiarios están obligados a mantener la actividad hasta el 30 de junio de 2022 y no podrán repartir dividendos ni incrementar el sueldo a sus directivos en los dos años posteriores a la percepción de las ayudas (DA4ª.2, ibíd.). Eso sí, en esta ocasión no estarán obligadas a mantener el nivel de empleo en la empresa con sanción de reintegrar las ayudas en caso de incumplimiento, una cláusula controvertida con potenciales efectos perjudiciales para la recuperación que sí se ha venido aplicando en las exoneraciones de cotización asociadas a los ERTE.

La cuantía de las ayudas varía en función de las pérdidas y el tamaño de la plantilla. En las empresas con un máximo de 10 empleados, la cuantía será el 40% de la caída del volumen de operaciones en 2020 respecto a 2019 que supere el 30% de reducción exigido para acceder a las ayudas. En las que tengan más de 10 empleados, el primer porcentaje será del 20%. En todo caso, la cuantía de la ayuda será como mínimo de 4.000 euros y como máximo de 200.000 euros (art. 3.2.b), ibíd.). Un ejemplo. Una empresa con una plantilla de 5 trabajadores tuvo en 2019 un volumen de operaciones de 100.000 euros y en 2020 de 50.000 euros. La caída en este caso es del 50%, por lo que la empresa es elegible. Con estos datos, la empresa tendría derecho a una ayuda equivalente al 40% del importe de la reducción experimentada que exceda del que equivaldría al de la caída del 30% exigida para ser elegible, esto es, la diferencia entre 70.000 euros (30%) y 50.000 euros (20%). Por tanto, la cuantía de la ayuda sería el 40% de 20.000 euros o, en definitiva, 8.000 euros.

Con carácter específico, para los empresarios y profesionales que tributan en régimen de estimación objetiva o por “módulos” en el IRPF, la ayuda tendrá en todos los casos una cuantía fija equivalente a 3.000 euros, cualquiera que haya sido su volumen de operaciones (art. 3.2.a), ibíd.). Esta limitación, aunque lógica desde una óptica de reciprocidad con la tributación también independiente de los ingresos de estos autónomos, en un contexto como el actual puede resultar demasiado restrictiva. La polémica en torno al sistema de módulos ni es nueva ni se puede decir que carezca de fundamento, pero no parece que éste sea el mejor momento para pretender resolverla aun a costa de poner en riesgo la viabilidad de muchos pequeños negocios, muchos de ellos de hostelería.

Por otra parte, aunque hablamos todo el rato de ayudas ‘directas’, el sistema de gestión regulado en la norma dista de ser directo. A diferencia de otras medidas aprobadas hasta la fecha, en este caso, aunque los requisitos de acceso los determina la norma estatal y se acreditan por la Administración General del Estado, en particular a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, mientras que la ejecución y control corresponde a las Comunidades Autónomas, en su caso, previa suscripción del oportuno convenio de colaboración entre ambas administraciones (art. 4, ibíd.).

Así, los 7.000 millones de euros comprometidos en esta línea de ayudas se dividen en dos compartimentos: 2.000 millones se reservan en exclusiva para Baleares y Canarias, por ser dos de las comunidades más afectadas, y los 5.000 millones restantes se reparten entre las demás de Comunidades Autónomas (art. 2.1, ibíd.). En el primer caso, el reparto entre ambas autonomías es proporcional al peso de cada una en la caída en 2020 de los afiliados en términos netos, esto es, descontando el efecto de los ERTEs. En el segundo, se aplican los mismos criterios de reparto de los fondos REACT EU, de acuerdo con tres indicadores: renta, desempleo y desempleo juvenil (art. 2.2, ibíd.). Los términos concretos de la distribución de los fondos en ambos casos serán en todo caso definidos por Orden de la Ministra de Hacienda (art. 2.3, ibíd.).

El hecho de que las ayudas se articulen como subvenciones, sujetas por tanto a disponibilidad presupuestaria, supone en la práctica una limitación al número máximo de ayudas que se pueden conceder. Además, el que los fondos se repartan entre las Comunidades Autónomas y que sean ellas las que convoquen las subvenciones correspondientes para las empresas y autónomos en sus respectivos territorios, supone otra limitación al número máximo de ayudas que se pueden conceder en cada comunidad.

Teniendo en cuenta esta doble limitación, al menos en origen, ¿qué sucede si el total de fondos asignados a es insuficiente para cubrir todas las solicitudes que se realicen y cumplan los requisitos exigidos en la norma? Aunque no está claro, es probable que ahí las Comunidades Autónomas deban elegir entre suspender sin más su concesión una vez se agoten los fondos estatales o bien continuar complementando su financiación con fondos propios. La segunda opción tendría incluso cierta justificación: las CCAA han concedido y conceden subvenciones propias a sectores y empresas afectadas en sus territorios, por lo que seguro que existe margen para su integración con esta nueva línea de ayudas. Pero al no haberse planteado con carácter previo ningún mecanismo de armonización con las CCAA, la única vía será la que se pueda prever por convenio de colaboración. Y esa posibilidad ni es segura ni es automática.

Medidas de reestructuración de la deuda financiera

La segunda línea del paquete aprobado tiene por objeto apoyar la solvencia de las empresas y autónomos que hayan suscrito operaciones de financiación que cuenten con aval entre el 17 de marzo de 2020 y el 13 de marzo de 2021 (art. 6.1, ibíd.). Las condiciones aplicables y los requisitos de elegibilidad se establecerán por acuerdo de Consejo de Ministros (art. 6.2, ibíd.). No obstante, sólo podrán aplicarse estos beneficios las empresas y autónomos que, teniendo derecho y estando en plazo, hubieran previamente solicitado a las entidades financieras las medidas de ampliación de plazos y carencias recogidas en el Real Decreto-ley 34/2020, de 17 de noviembre, de medidas urgentes de apoyo a la solvencia empresarial y al sector energético, y en materia tributaria (art. 6.3, ibíd.).

Entre las medidas de apoyo público a la solvencia empresarial que podrán solicitar las empresas y autónomos, está la extensión de los plazos de vencimiento de las operaciones de financiación que han recibido aval público por un periodo adicional, con la extensión en paralelo del aval (art. 7, ibíd.) o, en su caso, el mantenimiento del aval público en las operaciones de financiación que se conviertan en préstamos participativos (art. 8, ibíd.).

También se podrá solicitar la reducción del principal pendiente en operaciones de financiación con aval público. Esta minoración no se producirá mediante quita, sino a través de una bonificación con cargo a una transferencia pública directa por el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, que se aplicará en el marco de los acuerdos de renegociación que se suscriban entre la empresa o autónomo deudor y la entidad financiera acreedora (art. 9, ibíd.). La posibilidad de aplicación de esta medida queda condicionada a que la entidad acreedora se haya adherido previamente a un Código de Buenas Prácticas cuyo contenido será definido por acuerdo del Consejo de Ministros (art. 11, ibíd.). Cabe esperar que uno de los compromisos a los que obligue el citado Código a las entidades adheridas sea el de aplicar una quita equivalente o proporcional a la bonificación con cargo a fondos públicos, haciendo que sea la propia entidad la encargada del análisis de solvencia y selección de los deudores que se acaben beneficiando de ambas medidas.

Fondo de recapitalización de empresas afectadas por Covid

Por último, el Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo, prevé la creación del Fondo de recapitalización de empresas afectadas por Covid con el fin de aportar apoyo público para reforzar la solvencia de las empresas que atraviesen dificultades de carácter temporal como consecuencia de la crisis sanitaria. El Fondo aportará dicho apoyo en forma de instrumentos de deuda, de capital e híbridos de capital, o una combinación de ellos, a empresas no financieras, cuyos criterios básicos de elegibilidad se establecerán por acuerdo de Consejo de Ministros. La financiación con cargo a este Fondo será incompatible con la del Fondo de apoyo a la solvencia de empresas estratégicas, previsto en el Real Decreto-ley 25/2020, de 3 de julio, de medidas urgentes para la reactivación económica y el empleo. De ahí que se suela hacer referencia a este instrumento como un “fondo de rescate para empresas medianas” (art. 17, ibíd.).

La deriva gubernamental hacia el despotismo

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En estos últimos días hemos asistido con estupor a un pulso que se remonta al advenimiento de nuestra reciente democracia, pero que no solo no ha terminado, sino que tardará en hacerlo, o incluso previsiblemente subsistirá como una constante permanente.

En el reciente episodio, las fuerzas en lisa se han personificándose en la figura de un Ministro y en la de un alto mando de la Guardia Civil. Pero, de lo que realmente estamos hablando, es del funcionamiento de uno de los poderes del Estado, de su ejercicio, de su abuso, y de la conculcación de las garantías que corresponden a la ciudadanía.

Las teóricas reglas del Estado de Derecho obligan, tanto a ciudadanos como a poderes públicos, a sujetarse a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. Aquella, garantiza, entre otros, los principios de legalidad, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la prohibición de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9 CE).

Uno de los tres poderes del Estado es el Ejecutivo, el Gobierno. La Constitución se ocupa conjuntamente del Gobierno y de la Administración, que, siendo distintos, el primero se sirve de la segunda para ejecutar su política; y para ello, la dirige.

El Gobierno, en el ejercicio de la función ejecutiva, dirige la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado. Al Presidente del Gobierno le corresponde, entre otras muchas competencias, la de establecer el programa político del Gobierno; determinar las directrices de la política interior y exterior; crear, modificar y suprimir Ministerios; proponer al Rey el nombramiento y separación de los Vicepresidentes y de los Ministros; e impartir instrucciones a los demás miembros del Gobierno.

Directamente dependientes del Gobierno y nombrados por éste, se encuentran los legalmente denominados «altos cargos» o también comúnmente conocidos como «políticos». En el ámbito de la Administración General del Estado se consideran altos cargos los miembros del Gobierno, los Secretarios de Estado, Subsecretarios, Secretarios Generales, Delegados del Gobierno, Secretarios Generales Técnicos, Directores Generales y muchos más. Los miembros del Gobierno, y en la práctica los altos cargos, ejercen sus competencias mediante un mandato temporal, y mientras dura, aprovechan al máximo las oportunidades que el ejercicio del poder les otorga.

Con la Constitución de 1978 se alumbró un nuevo concepto de Administración, plenamente sometida a la Ley y al Derecho, como expresión democrática de la voluntad popular, consagrándose su carácter instrumental, al ponerla al servicio objetivo de los intereses generales bajo la dirección del Gobierno, que responde políticamente por su gestión.

La Administración está integrada por funcionarios públicos, amén de otros colectivos de empleados, los cuales están obligados a ejercer sus funciones de forma imparcial sirviendo con objetividad los intereses generales y, sobre todo, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho. Por tal motivo, el ejercicio por los funcionarios de las funciones públicas se constituye en garantía de legalidad y de imparcialidad para el resto de los ciudadanos, lo que además se ve reforzado por el hecho de que los funcionarios responden de los eventuales incumplimientos en los que pudieran incurrir, con su empleo y con su carrera.

En consecuencia, los funcionarios públicos se erigen como auténticos garantes de legalidad frente a quienes pudieran estar tentados a desviar el antes citado «interés general» hacia un más que reprobable «interés particular».

Gobierno y Administración, en abstracto, se personifican en dos colectivos diferentes: altos cargos y funcionarios. Entre estos últimos se encuentran jueces, fiscales, letrados, militares, policías, inspectores de hacienda o de trabajo, secretarios, interventores, sanitarios o docentes, y muchos más.

Pero, como hemos dicho, el Gobierno dirige la Administración, y a su personal.

Entre la tipología de empleados que integran la Administración se encuentra el personal eventual que, con carácter no permanente, sólo realiza funciones expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento especial. El nombramiento y cese de este tipo de personal es libre. No se necesita ser funcionario para ello, de modo que puede nombrarse como eventual a cualquier ciudadano con unos requisitos mínimos. También su cese tiene lugar, en todo caso, cuando se produzca el de la autoridad a la que se preste la función de confianza o asesoramiento. Están «ligados» a quienes les nombraron. Otra característica del personal eventual es la de que no pueden asumir las competencias y funciones propias de los funcionarios. Con lo cual, para los altos cargos, aquel colectivo ostenta una utilidad mermada respecto de la que proporcionan los funcionarios.

En ese momento es cuando los altos cargos (políticos) se plantean la necesidad de contar con empleados profesionales, que al contrario que los eventuales, sí puedan ejercer las competencias previstas en las normas: estos son, sobre todo, los funcionarios de carrera. De tal manera que, el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas, corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos.

En incontables ocasiones, la política del Gobierno se desarrolla en términos que van más allá de los puros criterios de legalidad, dando paso a criterios de oportunidad. Además, debe tenerse en cuenta que si de las Cortes Generales y Asambleas autonómicas parte la actividad legislativa, el Gobierno ostenta la potestad reglamentaria para el desarrollo de tales leyes, las cuales deberá respetar en todo caso. A ello hay que añadirle que la función ejecutiva permite decidir, respetando la legalidad, sobre cuestiones de mera oportunidad. A modo de ejemplo, citamos el supuesto del trazado de una carretera o el de la construcción de un hospital o un colegio, para los que se habrán de respetar leyes y reglamentos que regulan la actividad, pero, en los que será el Gobierno el que decida, según su particular criterio, una serie de características como la ubicación o los recursos personales, materiales y económicos a destinar para los mismos.

Sin bien es cierto que la Administración está dirigida por el Gobierno, con sus altos cargos, éstos no se conforman con las funciones decisorias que las normas les atribuyen, sino que aún, debiéndose servir de funcionarios para la ejecución de tales decisiones, prefieren valerse de aquellos que sean idóneos, dóciles y afines para alinearse con sus propios intereses, ya personales, partidistas o económicos, al margen de que tales funcionarios sean o no los que cuenten con mayor mérito y capacidad profesional.

Entran en juego los conocidos como nombramientos discrecionales o de «libre designación». Este tipo de nombramientos deja en manos del alto cargo un margen considerable para elegir al candidato idóneo. Pero, en muchos casos, esa idoneidad no se orienta a «servir con objetividad los intereses generales» (art. 103.1 CE), sino a los intereses propios de los altos cargos o de los partidos políticos en los que aquellos se integran.

Lo que la ley designa como nombramiento (o en su caso cese) con carácter discrecional, en la práctica son nombramientos y ceses «libres», como si se tratara de aquel personal eventual del que nos ocupábamos antes; pero, esta vez, añadiéndole el requisito de ser funcionarios. Los funcionarios nombrados, de forma libre en la práctica, diariamente se ven amenazados por sus posibles ceses, también libres.

Los nombramientos discrecionales afectan a la judicatura (Tribunal Supremo y Presidencias de órganos judiciales), a las fuerzas y cuerpos de seguridad (Policía, Guardia Civil, etc.) y en general, a los puestos de mayor capacidad decisoria de las distintas Administraciones públicas.

Con lo cual, la voluntad del Gobierno se infiltra y extiende a los niveles más altos del Poder Judicial y de la Administración, nombrando y cesando libremente a quienes en teoría deberían ser amparados con las garantías necesarias para no ser perturbados en el ejercicio imparcial de las funciones que tienen encomendadas.

Y precisamente esto es lo que ha ocurrido en el caso que citábamos al principio: un alto cargo (Ministro), haciendo un uso desviado de poder, tal vez por no ajustarse el funcionario a las instrucciones personales o partidistas del político de turno, ha cesado libremente a un alto mando de la Guardia Civil en el puesto que ocupaba. El funcionario, obligado al estricto cumplimiento de la legalidad, ha sido víctima de una decisión, no discrecional, sino libre o arbitraria, pagando con el precio de su carrera profesional.

No obstante, en este caso -aunque no en incontables otras ocasiones- tal cese se ha vuelto contra el alto cargo a través de una resolución judicial, que aún siendo susceptible de recurso y no carente de controvertidas fundamentaciones e incongruencias internas, previsiblemente supondrá que esta historia no finalice en este punto.

Para terminar, y por alusión al título, recordemos que despótica es la «autoridad absoluta no limitada por las leyes». Que despotismo es el «abuso de superioridad, poder o fuerza en el trato con las demás personas». Que cada cual extraiga sus propias conclusiones.