Reforma global del Impuesto de Sociedades ¿El fin del fraude?

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Es bien sabido que muchas de las multinacionales más grandes eluden de manera sistemática buena parte del impuesto de sociedades. También como lo hacen: crean filiales en países con baja o nula tributación a las cuales se atribuyen una gran parte de los beneficios, porque las demás filiales -las que verdaderamente generan beneficios- les pagan enormes cantidades por derechos de propiedad intelectual, servicios financieros, de bróker y otros, reduciéndose sus beneficios como consecuencia de estos “gastos”. En teoría las normas fiscales obligan a que estas transacciones entre empresas del grupo se hagan a precio de mercado, y por tanto no debería ser posible la elusión, pero la realidad es muy distinta. Como demuestra este estudio de Zucman, Wier, Torslov,  el sistema permite a las multinacionales eludir al menos el 40% del impuesto de sociedades. El fraude se revela de manera clarísima cuando se comparan los beneficios supuestamente obtenidos en distintos países con el gasto en personal en los mismos, como se ve en este gráfico. Es evidente que la razón no es que los trabajadores de Puerto Rico sean 10 veces más productivos que los franceses o estadounidenses, entre otras cosas porque las diferencias son semejantes si se comparan los beneficios con ventas.

 

Este artículo del Economist destaca también que el 25% de los beneficios se producen en países de baja tributación mientras que en ellos solo se encuentran el 11% de los activos tangibles y el 5% de los empleados. Estos países, que –curiosamente- ahora el Economist llama “investment hubs” (centro de inversión) en lugar de “tax havens” (paraísos fiscales) no son Estados fuera de control sino protectorados de EE.UU o Reino Unido (Bermudas, Islas Vírgenes, Cayman) o Estados europeos (Luxemburgo, Irlanda, Holanda).

Se trata además de un fenómeno que se ha agravado extraordinariamente en los últimos años, pues viene facilitado por el carácter crecientemente intangible de los servicios que se venden y por la creciente globalización, como se ve en este gráfico del mismo estudio.

Las consecuencias de esta situación son gravísimas. Por una parte, se reducen los ingresos fiscales de los Estados donde realmente están operando esas empresas, concentrando la carga impositiva en PYMES y en los trabajadores. Además, las multinacionales obtienen una ventaja competitiva desleal frente a las empresas medianas -que no tienen tamaño suficiente para rentabilizar las estructuras fiscales transnacionales-, y las más “agresivas” se benefician frente a las más prudentes.

Esta situación es una gigantesca estafa, en la que se benefician unos pocos Estados que parasitan los ingresos fiscales de la mayoría, y los accionistas de las grandes multinacionales frente a los que obtienen sus rentas a través del trabajo, como denuncian desde hace años organizaciones como Tax Justice u Oxfam (y también este blog aquí y aquí) y como también refleja este gráfico..

  Sin embargo, parece que esta vez es diferente porque por fin EE.UU ha decidido actuar, empujado por la necesidad de financiar la recuperación y el plan de infraestructuras que quiere lanzar Biden (como se explicó en este reciente post). La iniciativa estadounidense ha sido seguida por la UE que acaba de presentar una propuesta el 18 de mayo, que adopta las mismas directrices.

¿Cuál es el plan? El primer objetivo es sencillo en teoría: acordar a nivel internacional un tipo mínimo de Impuesto de Sociedades. La globalización ha provocado una progresiva reducción de tipos en los países desarrollados (ver gráfico), que como hemos visto no ha llevado a una competencia fiscal real sino una distribución estratégica (y fraudulenta) de los beneficios en los lugares de menor tributación.

 

La propuesta de Biden es un tipo mínimo del 21%, lo que evidentemente reduciría los incentivos para desplazar artificialmente los beneficios. En el mismo sentido se ha manifestado la Comisión en su reciente propuesta, añadiendo con acierto que también se debe armonizar el cálculo de la base imponible.

 

            El segundo instrumento propuesto es más complejo porque supone una total modificación del sistema del Impuesto de Sociedades. Se trataría de que las multinacionales declararan sus beneficios a nivel global y que estos se imputaran y gravaran en los distintos Estados en función de las ventas en los mismos u otros factores que revelen una actividad real. Este sistema, denominado en inglés “formulary apportionment”  ya se utiliza para distribuir ese Impuesto entre las distintas regiones de Suiza, Canadá o EE.UU. Es evidente que el establecimiento de las fórmulas de reparto y la determinación de las empresas a las que se aplicaría (Biden ha hablado de las 100 mayores multinacionales) requerirá una negociación compleja. También puede suponer un problema que EE.UU condiciona este sistema a que no se establezcan impuestos digitales que muchos Estados (y la propia UE) están preparando. Esto último sin embargo, no debería ser un obstáculo insalvable pues una vez aprobado un sistema de redistribución de beneficios eficaz, el impuesto digital dejaría de estar justificado.

            La propuesta europea plantea otras reformas que se aplicarían inmediatamente a la espera de las reformas a nivel global. Una es la publicación por las empresas del tipo efectivo del Impuesto de Sociedades que pagan a nivel global, lo que aumentaría la presión de la opinión pública sobre las que menos contribuyen y supondría por tanto un desincentivo de las estructuras fiscales más agresivas. Otra sería impedir la utilización de “shell companies” (sociedades cáscara), es decir sociedades sin actividad real con la única finalidad de evasión fiscal, aunque a mi juicio esas medidas anti fraude ya se han demostrado inútiles. Más interés tiene una tercera medida –no estrictamente anti fraude- que persigue evitar el incentivo a endeudarse que supone que los intereses sean deducibles mientras que la remuneración del capital no lo es. Esta es una solución que se planteó a raíz del sobre endeudamiento en la crisis de 2018 (ver este estudio, que obtuvo el Premio Jaime Fernández Araoz en 2013).

 

            Es una oportunidad histórica: por una parte porque al fin se reconoce que la globalización ha roto las costuras del Impuesto de Sociedades: es como si aplicáramos normas de circulación hechas para coches de caballos a multinacionales que vuelan a velocidades supersónicas. Además, porque en este momento es necesario mejorar la recaudación fiscal, y no es posible hacerlo aumentando más la presión sobre el trabajo y el consumo mientras que sociedades y grandes accionistas pagan mucho menos. Esperemos que la voluntad política se mantenga, pues las reformas planteadas llevarían a una tributación más justa y a una competencia real entre las empresas, en beneficio de todos.

 

 

Cláusula rebus sic stantibus y contratos de “larga duración”: a propósito de la confusión generada por la STS, Sala Primera, 156/2020 de 6 de marzo

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Últimamente se ha extendido la idea de que la cláusula rebus sic stantibus solo resultaría aplicable respecto de contratos de “larga duración”, sin que se sepa muy bien qué significa exactamente esto. Esta idea, que cobró fuerza principalmente a raíz de la STS, Sala Primera, 156/2020 de 6 de marzo (RJ 2020879), aun hoy se repite insistentemente en todo tipo de foros, resoluciones y escritos procesales.

Sin embargo, basta con una lectura detenida de la Sentencia mencionada para concluir que el Tribunal Supremo en ningún caso ha establecido que, entre los requisitos para la aplicación de la cláusula rebus, se encuentre el de que el contrato deba ser de “larga duración”. Entre otros motivos, porque no tendría ningún sentido haberlo hecho sin antes definir qué ha de entenderse como contrato de larga o de corta duración.

Esto es concretamente lo que dice la Sentencia (Fundamento de Derecho Cuarto):

El cambio de estas características que, bajo las premisas que establece la jurisprudencia, podría generar un supuesto de aplicación de la regla de la rebus sic stantibus es más probable que se dé en un contrato de larga duración, ordinariamente de tracto sucesivo. Pero no en un supuesto, como el presente, de contrato de corta duración, en el que difícilmente puede acaecer algo extraordinario que afecte a la base del contrato y no quede amparado dentro del riesgo propio de ese contrato.

Más allá de lo más o menos afortunada que pueda ser la redacción, lo cierto es que, si nos ceñimos a la literalidad de la Sentencia, el Tribunal Supremo se limita a decir algo que es obvio y compartimos plenamente: que en un contrato de larga duración es más probable que se dé una alteración extraordinaria de las circunstancias susceptible de dar lugar a la aplicación de la cláusula rebus sic stanbitus.

Pero además de la literalidad de la Sentencia, creo que es muy importante tener en cuenta el supuesto de hecho enjuiciado –que aparece descrito justo en el párrafo siguiente–, porque puede darnos algunas pistas sobre el porqué del fallo. Y es que el caso se refería a un contrato de gestión publicitaria cuya duración inicial era de dos años (2006 y 2007), y que por decisión de la empresa adjudicataria, se había prorrogado por un año más (2008), que es precisamente cuando se interpuso la demanda de modificación contractual.

En ese supuesto concreto, el Tribunal Supremo entiende que en el marco de un contrato de un año de duración, difícilmente podría darse una alteración extraordinaria de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta pos las partes en el momento de contratar. Pero además, no creo que la duración del contrato fuese en este caso el elemento definidor de la ratio decidendi. En este sentido, la Sentencia señala más adelante:

Cuando ZGM [la demandante], libremente, asume la prórroga del contrato de gestión publicitaria sabe que, al margen de lo que finalmente se convenga sobre el mínimo garantizado, este sería como mínimo el del año anterior. Asumía, o debía asumir, la prórroga con este condicionante, que conllevaba el riesgo de no llegar a conseguir y facturar ese mínimo de publicidad, y tener que compensar por ello a TVG. La bajada de demanda de publicidad en TV, al venir referida a un corto periodo de tiempo, un año, no dejaba de ser un riesgo cubierto por el contrato, además de que no fue algo tan drástico e imprevisible: el descenso de la inversión publicitaria en general fue de 25,9 millones de euros en 2007 a 24,1 millones de euros en el 2008.

Como se puede observar, las características del caso concreto era muy particulares y en modo alguno justificaban la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus. Pero lo decisivo para el Tribunal Supremo no es que la duración del contrato se extendiese durante uno, dos o tres años, sino más bien que el reparto contractual de riesgos no permitía en el caso concreto hablar de una alteración extraordinaria de las circunstancias.

En cualquier caso, es indudable que esta sentencia introdujo en los pleitos de rebus un nuevo debate, al distinguir entre contratos de larga y de corta duración. Este debate, además de generar confusión, resulta innecesario, como de manera acertada ha señalado ORDUÑA MORENO (“Clausula Rebus. STS 156/2020 de 6 de marzo. Distinción entre contratos de larga y corta duración. Una clasificación carente de rango o categorización aplicativa: inoportuna y fuera de contexto social”; Revista de Derecho vLex. – Nbr. 191, Abril de 2020).

El referido autor –hasta hace poco magistrado de la Sala Primera– señala que la distinción entre larga y corta duración pueda resultar interesante a título meramente ejemplificativo, toda vez que cuanto mayor es la duración de un contrato, más fácil puede resultar que el cambio sobrevenido de circunstancias altere la base económica del mismo y la excesiva onerosidad para una de las partes. Pero lo correcto, tanto desde un punto de vista doctrinal como práctico, es acudir a la distinción clásica entre contratos de tracto sucesivo y tracto único. Pudiendo distinguir a su vez, dentro de estos últimos, entre los contratos de ejecución simultánea y los de ejecución aplazada o diferida.

No hay que olvidar además que el caso enjuiciado por la STS 156/2020, de 6 de marzo, se enmarca en el ámbito del comúnmente denominado “riesgo ordinario del negocio”, es decir, aquel que cualquier empresario puede –y debe– prever al momento de contratar. Y precisamente por eso la Sala afirma que la bajada de demanda de publicidad en el espacio temporal de un año era un riesgo asumido por la adjudicataria del contrato de gestión publicitaria. Por contra, la pandemia y sus devastadores efectos económicos, de ninguna manera pueden entenderse incluidos en la categoría de riesgos ordinarios del negocio. Y precisamente por esto último, es difícil extraer de la dicha Sentencia ninguna conclusión válida respecto de los pleitos que se están ventilado actualmente, derivados principalmente de la irrupción de la Covid-19.

Esta distinción está apareciendo reflejada en las últimas resoluciones judiciales dictadas en esta materia. Por ejemplo, en la reciente SJPI nº 4 de Gandía, núm. 112/21 de 1 de mayo de 2021 –a propósito de un contrato de arrendamiento en el que se había pactado renta fija y variable, en función de las ventas–, o de manera muy ilustrativa en el AAP de Valencia (Sección 8ª) núm. 43/2021 de 10 febrero (JUR202144489), dictado en sede de medidas cautelares, en el que se diferencia entre las “situaciones derivadas de la coyuntura económica o las fluctuaciones de mercado […] dentro de la órbita de los riesgos “normales” del contrato”, en contraste con “una circunstancia tan excepcional, imprevisible y extraordinariamente grave (catastrófica podríamos añadir) y con efectos tan nocivos como la que ha tenido lugar a consecuencia de la pandemia del COVID-19”.

Y por supuesto, cabe mencionar aquí la primera sentencia publicada en España, en esta materia, a raíz de la pandemia, la SJPI núm. 20 de Barcelona 1/2020, de 8 de enero (JUR20219677), en la que precisamente se acuerda la modificación contractual, por aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, aun cuando el contrato de arrendamiento finalizaba en marzo de 2021, es decir tan solo un año después de decretarse el primer estado de alarma.

En mi opinión, esta debería ser la tendencia a partir de ahora. Y aunque pudiera interpretarse erróneamente que la referencia a la larga duración habría venido a instituir un nuevo requisito de aplicación de esta figura, lo cierto es que tampoco estaríamos ante una cuestión determinante o decisiva, en la medida en que la STS 156/2020, de 6 de marzo no constituye doctrina jurisprudencial (art. 1.6 CC), y por tanto, no ha de vincular a los jueces y tribunales.

 

Indultos divisivos: tribuna de Elisa de la Nuez en Crónica Global

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Más allá del análisis sobre las consecuencias jurídicas de otorgar indultos a los condenados por la sentencia del Procés en contra de los informes del Tribunal sentenciador y de la Fiscalía y en un supuesto en que no hay ningún tipo de arrepentimiento sino todo lo contrario (que, por si tienen interés, he realizado aquí, en el blog de la Fundación Hay Derecho), me interesa ahora analizar el otro gran argumento esgrimido por los defensores de su concesión: el político. Aclaro que no me centraré tanto en los argumentos de intelectuales orgánicos, miembros del Gobierno, representantes del PSOE en el poder y medios de comunicación más o menos afines que se suelen reducir, sin demasiada concreción, a la necesidad de hacer política, a los supuestos beneficios para la convivencia que supondría este acto de generosidad, al “y tú mas” (indultos a golpistas del 23F, a condenados por los GAL, a políticos corruptos, etc, etc) y, cuando ya se agotan los anteriores, a atacar a la derecha.

En ese sentido, cabe dudar de la honestidad intelectual de aquellos que argumentan en este momento que pueden darse sin problemas indultos contra los informes preceptivos de Fiscalía y Tribunal Supremo cuando antes sostuvieron lo contrario, o de la de aquellos que buscan a toda costa defender lo que en cada momento decide el Presidente del Gobierno, y que cambiarían su postura en el momento mismo en que decidiera lo contrario. Por ejemplo, que la convivencia y los intereses generales exigen respetar la separación de poderes y que no se concedan indultos ni amnistías. No hay que dejar volar la imaginación para ello, puesto que esto es lo que dijo hace escasamente un par de años.

También hay que tener cuidado con otro tipo de argumentos que son muy preocupantes cuando se lanzan desde el Poder, como los que equiparan a “revancha” y “venganza” el cumplimiento de las sentencias de un Estado democrático de Derecho o los que afirman que “se ha acabado el gobierno de los jueces” y otras lindezas por el estilo, que tienen un tufillo iliberal y autoritario que no sorprendería oír en boca de Erdogan, Orban o Putin. Claro que ese iliberalismo siempre es más difícil detectar en los nuestros que en los adversarios políticos.

En todo caso, estamos ante un debate que, como no podía ser de otra manera en tiempos de polarización, es profundamente divisivo. Pero quizás lo más interesante es que es un debate que divide profundamente a la izquierda misma y en particular a electores y militantes del PSOE. No son pocas las voces que se han levantado dentro del partido (aunque no en el núcleo duro del Presidente del Gobierno) para decir que políticamente no parece una buena idea. En definitiva, aunque no se diga, que la auténtica razón para plantear ahora los indultos y no antes no es otra que la necesidad aritmética de un Gobierno minoritario de contar con ERC para llegar al final de la legislatura, es decir, razones de oportunidad estrictamente partidista.

Esta necesidad de apoyos nacionalistas para Gobiernos minoritarios es una constante desde la Transición y no supone ninguna novedad. Después del sonado fracaso de Ciudadanos como partido bisagra para evitar esta situación, nos encontramos de vuelta en el punto de partida. O más bien, en el punto de llegada: antes, a cambio de este apoyo nacionalista, se cedían competencias o se desistía de recursos de inconstitucionalidad contra leyes dudosas; ahora el precio ha subido mucho, quedan pocas competencias que ceder (la última, las prisiones al PNV) y además es que los nacionalistas catalanes ya no quieren más competencias, quieren una república independiente, sin ser demasiados escrupulosos con el procedimiento para alcanzarla. No sólo lo demostraron sobradamente en otoño de 2017, es que lo repiten ahora también a quienes  quieran oírlo. De hecho, ni siquiera está claro que el indulto les parezca gran cosa, a juzgar por las declaraciones de alguno de los condenados.

En esta situación, me parece muy difícil pensar que unos indultos profundamente divisivos, sin un debate público en el Parlamento, sin un gran consenso político con la oposición (no está de más recordar que los indultos a los responsables del GAL o al General Armada se hicieron por gobiernos respectivamente del PP y del PSOE) con escaso apoyo de la ciudadanía, y que incluso pueden dar lugar a manifestaciones en contra vayan a arreglar nada en términos de convivencia y de concordia. En particular, si los catalanes no nacionalistas se sienten, por enésima vez, abandonados por el Gobierno de España. Más bien al contrario; estos indultos pueden envenenar el clima político en España en general y en Cataluña en particular todavía más, si cabe. Y es que, parafraseando a Einstein, si quieres resultados distintos prueba a hacer cosas distintas. No sé si funcionaría, pero por lo menos ensayaríamos algo diferente. Eso sí que sería valiente.

En torno al Proyecto de Plan de Recuperación: un plan (aún) gaseoso:

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Introducción 

Tras un larguísimo compás de espera, y pocas horas antes de ser debatido en el Congreso de los Diputados, se hizo público el proyecto del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia (“España Puede”). Se trata de un avance muy resumido (al parecer) de lo que se presentará finalmente a la Comisión. La nota fundamental que lo caracteriza es la continuidad con el proyecto presentado en el mes de octubre de 2020, que ha servido de armazón para construir el proyecto definitivo que se presentará en Bruselas antes del 30 de abril de 2021.

Un análisis de las 211 páginas y de los anexos excede con mucho estas primeras impresiones. Entrar en todo su contenido, aparte de prematuro, sería absurdo por imposible. Pero, sin perjuicio de un análisis más detenido que  haré en su momento, sí quisiera llevar a cabo unas breves consideraciones generales sobre algunos aspectos que llaman la atención en esta primera y rápida lectura, con la precisión de que cualquier mirada que se haga al citado plan puede ser autocomplaciente (como lo es este Plan sobre sí mismo) o puede ser crítica (como lo son algunas de las apreciaciones que aquí se hacen).

Nadie pondrá en cuestión la trascendencia del empeño para la recuperación de este país, pero escribir un comentario laudatorio no tiene mucho sentido, pues no añadiría ningún valor a lo que el propio Plan ya contiene, que bien se encarga de repartir loas por doquier sobre lo excelente que se hacen y se han hecho las cosas. La campaña de comunicación que se predica en el último epígrafe del Plan ya ha dado comienzo con la propia redacción y difusión del texto, que contiene puntos positivos (que en su momento resaltaré) y otros menos acertados, que son de los que me ocupo ahora.

Esta entrada la dedicaré a destacar algunos puntos críticos que atañen al aspecto institucional. Estas breves observaciones las estructuraré en dos apartados: formales y materiales.

Observaciones formales

El apartado de observaciones formales se podría resumir en las siguientes:

  1. El Plan tiene, en su contenido, una clara continuidad y, por tanto, escasas novedades, desde el punto de vista institucional, a las ideas-fuerza que ya ha venido ofreciendo el Gobierno en diferentes normas y documentos elaborados desde mediados de 2020, entre otros: Agenda España Digital 2025; proyecto de Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia (octubre 2015); Estrategia Nacional de Inteligencia Artificial; Real Decreto-Ley 36/2030, de 30 de diciembre; Plan de Digitalización de las Administraciones Públicas; y Plan Nacional de Competencias Digitales. Hay, en muchos pasajes del texto, una cierta percepción tras su lectura de un déjà vu.
  2. El Plan tampoco se hace demasiado eco (se puede decir incluso que en buena medida en su dimensión formal o de presentación prescinde de algunas de sus previsiones) del importante contenido del Reglamento (UE) 2021/241, de 12 de febrero, del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se establece el Mecanismo de Recuperación y Resiliencia. Bien es cierto que, como no podía ser de otro modo, respeta los criterios más relevantes del Reglamento. Y también hace un uso relativo de los pilares allí recogidos, pero diluyéndolo en el esquema inicial de Ejes/Políticas Palanca/Componentes (antes líneas e actuación). Mantiene las exigencias del Reglamento en cuanto a inversiones prevalentes en transición verde y digital (superando claramente los umbrales iniciales previstos del 37 y 20 por ciento, respectivamente, alcanzando casi un 70 por ciento del total de inversiones entre ambos ejes). También anuncia una utilización escalonada de los fondos Next Generation, echando mano primero de las contribuciones financieras no reembolsables (que son las que se presupuestan por valor total de más de 70.000 millones de euros) y más adelante a partir de 2022 de los préstamos. En todo caso, las medidas de prevención, seguimiento y control frente al fraude, los conflictos de interés o la corrupción, se despachan en poco más de dos páginas, con lugares comunes e intentos de beatificar el sistema de seguimiento y control de los fondos mediante una llamada a “órganos independientes de la propia gestión”, que, en realidad son órganos incorporados a la estructura jerárquica del Ministerio correspondiente y dependientes de éste (como la Secretaría General de Fondos Europeos o la IGAE). Comparar la gestión ordinaria de los fondos tradicionales europeos con esta gestión excepcional no tiene parangón. Se debería haber encomendado el control y seguimiento a autoridades realmente independientes (AIReF, por ejemplo). De prevención, nada de nada. Es un tema que ni está ni se le espera, como ya vengo denunciando en otras entradas anteriores.
  3. Una lectura del Plan nos advierte de constantes reiteraciones, repeticiones no solo de ideas sino también de partes literales del texto. Sumergirse en su lectura es como navegar por el Guadiana: las ideas aparecen y desparecen, para volver a aparecer. Mucha reiteración, demasiada letra gratuita, bastante autocomplacencia, lo que  da al documento una factura más de manifiesto o de instrumento propagandístico que de Informe serio sobre el cual se deba basar de modo efectivo la recuperación de un país para “la próxima generación” a través de proyectos de inversión y reformas, que poco se precisa sobres estas últimas. La mirada estratégica está (casi) ausente. Predomina la contingencia y la necesidad inmediata. En clave de poder y de elecciones, que es lo que manda.
  4. Y, por último, sorprende la escasa presencia de la Agenda 2030 y de los ODS en la construcción definitiva del Plan, que ha quedado absolutamente desdibujada con siete escasas referencias incidentales y sin que tales ODS, que deben ser aplicados a un plan de recuperación y resiliencia que se ha de proyectar su ejecución hasta 2026, se les haya dado el protagonismo que requieren propio de una ausente mirada estratégica como es la que proporciona la propia Agenda 2030. Se objetará a lo anterior que materialmente está presente en muchos de los proyectos y reformas, pero su no visualización produce desconcierto, propio sin duda de la inexistencia efectiva de un órgano transversal en el Gobierno de España que lidere la implantación de la Agenda en las políticas gubernamentales (ya que la Agenda 2030 está dispersa en varios Ministerios y el liderazgo ejecutivo de la que antes fuera la Vicepresidencia 2ª nunca fue reconocido internamente en este ámbito).

(Algunas) Observaciones de contenido:

Si analizamos el contenido del Plan desde la perspectiva de un análisis institucional y de la Administración Pública, algunas observaciones que se pueden traer a colación serían las siguientes:

  1. Las instituciones y su reforma son las grandes olvidadas del Plan de Recuperación. Hay, es cierto, algunas llamadas a reformas de aspectos puntuales del funcionamiento del Estado (como la Justicia, por ejemplo; o vagos compromisos en materia del sistema de pensiones o del mercado de trabajo) o constantes y persistentes referencias a la Modernización de las Administraciones Públicas (especialmente de la AGE), aspectos que resultan muy difusos y que se enmarcan sobre todo en la digitalización como pretendido factor de transformación, que probablemente (dado el volumen inversor que es muy elevado en ese ámbito) tenga (o debería tener, que no siempre es lo mismo) unos efectos importantes, pero que yerra al creer que la reforma del sector público es un problema instrumental y no sustantivo o institucional. El Plan de Reformas, amén de inconcreto, es, por tanto, sencillamente decepcionante en lo que al plano institucional respecta.
  2. El Plan desde los inicios de su gestación ha tenido una ambición mínima en lo que a transformación del sector público implica, y su versión definitiva constata este primer diagnóstico. Su mirada siempre ha sido de luces cortas en este ámbito.
  3. Los escasos proyectos de modernización de las Administraciones Públicas que se dibujan de forma esquemática carecen de mirada estratégica. Las únicas concreciones, como ya hiciera el Plan inicial, se limitan a buscar soluciones al problema de la interinidad o temporalidad en el empleo público y poco más, como si los problemas estructurales de la Administración española y de su empleo público se situaran en ese pobre escenario. Nada de jubilaciones masivas ni de relevo generacional. Ausencia total de los nuevos perfiles que requerirá la revolución tecnológica (que con la inversión en digitalización e IA, se acelerará), ni referencia alguna a la obsolescencia de los perfiles actuales que abundan por doquier en la administración. Tampoco nada de personal directivo profesional. Ninguna referencia a las estructuras organizativas ni al desproporcionado sector público institucional. Unas breves referencias a la necesidad de mejora de la coordinación y una genérica alusión al “refuerzo del capital humano” es todo lo que hay. La obsesión del Plan es garantizar la digestión de los fondos y, a pesar de hablar de reforma estructural, lo que hace es una reforma contingente dedicada principalmente a la “Transformación de la Administración Pública para la Ejecución del Plan de Recuperación” (C11.15). En fin, un enfoque sistémico de una pobreza supina. Si la Administración Pública debe ser (como reconoce el propio Plan) la locomotora o el tractor que empuje la recuperación económica, creo que con los mimbres actuales de una Administración avejentada y obsoleta el descarrilamiento del tren está descontado. La bofetada de realidad puede ser mayúscula. El citado componente 11.15 pretende poner paños calientes. Pero serán insuficientes. Sanciona la dualidad de la Administración, si es que la de primera división realmente funciona finalmente.
  4. Y, en efecto, el Plan contiene llamadas constantes y permanentes al Real Decreto-Ley 36/2020 como herramienta que pretendidamente facilitará una gestión y absorción de los fondos europeos. Es la gran piedra filosofal para que todo funcione correctamente. El grado de autocomplacencia que muestra el Plan con esa discutida y discutible normativa es elevadísimo. La Gobernanza que predica le parece al Plan como la adecuada y necesaria. Las medidas de gestión, idóneas. La simplificación de trámites y agilización de procedimientos son, asimismo, soluciones óptimas. Sorprende que sobre tan polémicas decisiones y tales mimbres normativos se haga descansar el éxito del Plan. No reiteraré lo ya expuesto en otras entradas, pero la bofetada final puede ser monumental: demasiado peso gestor para una Administración General del Estado que concentra todo el impulso, seguimiento y control del modelo cuanto sus prestaciones gestoras son muy limitadas, lo que anuncia o una externalización o una incorporación de personal externo cualificado o un previsible fracaso de gestión. La clave está en descentralizar al máximo la gestión en los niveles de gobierno autonómicos y locales (como así se apunta), pero aún así la batuta y el control sigue siendo absolutamente centralizada. Ya veremos cómo funciona; pues las administraciones autonómicas y locales tampoco están precisamente en su mejor momento.

Final 

El Plan que se ha presentado sigue, por consiguiente, en estado gaseoso. Como ya lo estaba, aunque con algunas concreciones, sobre todo de asignaciones financieras a cada política palanca y, particularmente, a sus respectivos componentes (30 en total; pero sólo 26 con asignaciones financieras) que allí se integran. El Componente es el elemento central de asignación presupuestaria. La batalla de la concreción sobre qué proyectos se llevarán a cabo, así como cuántos PERTE se pondrán en circulación, y en qué medida la gestión de tales proyectos será territorializada o no (algo que también depende de lo anterior) se deja de momento en el limbo y a la decisión de cada Ministerio y Conferencia Sectorial en función de las competencias de cada nivel de gobierno.

En cualquier caso, el modelo de Gobernanza sigue marcado por la línea dibujada en el decreto-ley de fondos, y por tanto es muy centralista en lo que se refiere a la selección de algunos proyectos (especialmente, PERTE) y también al control de la ejecución de todos los proyectos de inversión y de las reformas. Los hitos y objetivos los impulsan y fiscalizan los departamentos ministeriales. Y, por tanto, está completamente inspirado en un modelo departamental, en cuanto que la gestión de cada Componente se vincula (al menos así se dice) a un determinado Ministerio, con lo cual obliga a que los proyectos de inversión sean monotemáticos y que, por consiguiente, los proyectos transversales encuentren dificultades de imputación y se puedan perder iniciativas de innovación y transformación que no puedan ser situadas en un único ámbito competencial ministerial, salvo que se abran vías de flexibilización en la participación en las ayudas y en la gestión de los proyectos.

Lo más preocupante no es que esa configuración departamental hipoteque la selección de los proyectos, sino que todo apunta a que, si no se adoptan medidas correctoras, puede hipotecar la propia ejecución. Con lo cual todo hace presumir (y espero sinceramente estar equivocado) que lo que mal empieza, mal puede acabar, salvo que la flexibilidad y la capacidad de adaptación haga corregir los errores.. Veremos cómo se definen los proyectos, de qué manera se gestionan y cómo se absorben. Son las tres preguntas clave que quedan todavía hoy sin resolver.

DOCUMENTACIÓN:

130421- Plan de recuperación, Transformacion y Resiliencia

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Una versión previa de este texto puede leerse aquí.

El TSJ de la Comunidad Valenciana exige garantías en el sistema de comunicaciones electrónicas de la Administración a particulares

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El pasado 4 de noviembre de 2020, el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (“TSJCV”) se pronunció de forma favorable a un contribuyente sobre una cuestión verdaderamente controvertida y que afecta a un número elevado de ciudadanos: las comunicaciones formales entre los ciudadanos y la Administracion, concretamente, las notificaciones electrónicas con las personas físicas, ya sean particulares o empresarios.

La práctica de notificaciones por parte de las Administraciones Públicas a los obligados tributarios ha suscitado a lo largo del tiempo innumerables conflictos entre ambas partes, haciendo necesaria la intervención de nuestros tribunales que, en atención a la enorme casuística que dicha práctica ha provocado, han emitido resoluciones favorables a una u otra parte en función de las circunstancias de cada caso.

Son numerosas las normas que han regulado a lo largo del tiempo el sistema de comunicaciones entre los contribuyentes y las Administraciones Públicas, lo que dificulta en gran medida su entendimiento y motiva, precisamente, dicha conflictividad.

El impacto de las nuevas tecnologías en las relaciones administrativas y la incorporación de la notificación electrónica a nuestro ordenamiento jurídico debía mejorar los principios de eficacia y eficiencia, ahorrar costes a los ciudadanos y empresas, y, principalmente, reforzar las garantías de los interesados. Sin embargo, tal y como se señala en el preámbulo de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (Ley 39/2015) “la regulación de esta materia venía adoleciendo de un problema de dispersión normativa y superposición de distintos regímenes jurídicos no siempre coherentes entre sí, de lo que es muestra la sucesiva aprobación de normas con incidencia en la materia”.

En virtud de lo anterior, y como respuesta a la problemática mencionada, la Ley 39/2015, según se señala en su preámbulo, tiene como uno de sus objetivos principales sistematizar toda la regulación relativa al procedimiento administrativo, así como aclarar e integrar el contenido de las distintas normas, profundizando en la agilización de los procedimientos con pleno funcionamiento electrónico. Todo ello debiendo revertir en un mejor cumplimiento de los principios constitucionales de eficacia y seguridad jurídica, principios que deben regir la actuación de las Administraciones Públicas.

Actualmente, la Ley 39/2015 establece como sujetos obligados a relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas, entre otros, a las personas jurídicas, pero no a los particulares, sean o no empresarios, quienes únicamente tendrían obligación en determinados casos (por ejemplo, aquellos que ejerzan una actividad profesional que requiera colegiación obligatoria).

A pesar de los objetivos que se marcaba la Ley 39/2015, el TSJCV ha advertido en la sentencia de 4 de noviembre de 2020 que, en lo que respecta a la notificación electrónica, “el advenimiento de una técnica de comunicación renovará su casuismo, y no tanto los principios rectores de las comunicaciones que habiliten la defensa de derechos e intereses legítimos”.

En este caso, el objeto de la controversia fue la inadmisión, por parte del Tribunal Económico-Administrativo Regional (TEAR), de una reclamación económico-administrativa presentada por este contribuyente, un trabajador autónomo, contra la liquidación del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) del año 2015, al considerar el tribunal que ésta se había presentado de forma extemporánea.

En el presente caso, en el curso de un procedimiento de comprobación limitada, en virtud de la información que se nos facilitó el contribuyente, se recibieron por duplicado, y en fechas distintas, las notificaciones relativas a dicho procedimiento. Las comunicaciones se realizaban, por lo general, primero en sede electrónica, y posteriormente por medio de correo certificado, siendo estas últimas las notificaciones atendidas en plazo por el contribuyente, lo que, en diversas ocasiones, supuso atender fuera de plazo las notificaciones realizadas en sede electrónica.

Finalizado el procedimiento de comprobación limitada, y habiendo sido admitidas como temporáneas las alegaciones presentadas por el contribuyente, junto con la documentación aportada en cada acto notificado, recibió notificación de la liquidación provisional en sede electrónica, a la que accedió expresamente con fecha 14 de febrero de 2020. Igualmente, y por medio de correo certificado, recibió dos intentos fallidos de notificación, el primero con fecha 28 de febrero de 2017, y el segundo con fecha 1 de marzo de 2017. Finalmente, la notificación fue recogida por parte del contribuyente en la oficina de correos correspondiente en fecha 8 de marzo de 2017.

Transcurrido un mes desde que el contribuyente recogió la notificación en la oficina de correos correspondiente, con fecha 8 de abril de 2017, se presentó por parte del mismo, y contra la liquidación provisional, reclamación Económico-Administrativa ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana (TEAR de Valencia). Recordemos que el contribuyente había accedido a la notificación por vía electrónica el día 14 de febrero de 2020.

En virtud de lo anterior, el TEAR de Valencia consideró que había transcurrido el plazo de un mes, a contar desde la fecha en la que el contribuyente accedió en sede electrónica al contenido del acto objeto de notificación, esto es, el 14 de febrero de 2020, por lo que se inadmitió la reclamación por haber sido presentada de forma extemporánea.

Señaló el TEAR en su resolución que, aunque en el expediente remitido no constara autorización expresa del interesado a las comunicaciones y notificaciones electrónicas, los artículos 27.2 y 28.1 de la Ley 11/2007 establecen la posibilidad de que dicho consentimiento pueda efectuarse por medios electrónicos. Asimismo, indicó el propio TEAR que, por la propia naturaleza del medio de notificación electrónica empleado por la Administración, en este caso la comparecencia del interesado en su sede electrónica, este consentimiento se ha prestado en el mismo momento del acceso a que se refiere el artículo 40.2 del RD 1671/09, donde se informa “el carácter de notificación de la actuación administrativa” que tendrá dicho acceso.

Cierto es, tal y como señala el TEAR, que los artículos 27 y 28 de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, (Ley 11/2007), actualmente derogada, establecían la utilización de los medios electrónicos en sus comunicaciones con los ciudadanos siempre que así lo hubieran solicitado o consentido expresamente, pudiendo recabarse dicho consentimiento por medios electrónicos.

Sin embargo, según el TSJCV, “no consta que a la persona interesada se le hubiera notificado personalmente su inclusión en el sistema electrónico de notificación”. Además, señala el tribunal, la obligación por parte de la AEAT de notificar a los sujetos obligados su inclusión en el sistema de dirección electrónica habilitada, tal y como exige el artículo 5, del RD1363/2010, de 29 de octubre, que regula las notificaciones electrónicas de la AEAT, y recuerda la obligación de realizar dicha notificación por medios no electrónicos.

Los magistrados del TSJCV advierten en la indicada sentencia que la anterior exigencia reglamentaria “no se cumple con que la Administración meramente remita correos electrónicos a la persona interesada”. Según el TSJCV “la tesis contraria ignora la letra del citado artículo 5 y la importancia que evidencian las formalidades en el previstas ante el cambio de sistema de notificaciones”.

Asimismo, insiste el tribunal en que, “el hoy recurrente no estaba incluido legalmente en el nuevo sistema de notificación electrónica lo demuestra que la AEAT practicó todas las notificaciones del procedimiento de comprobación mediante correos certificados y que admitió las alegaciones contando los plazos desde su recepción”.

En virtud de lo anterior, concluye el TSJCV que “no concurren los presupuestos legales para que la notificación electrónica de la liquidación tributaria pudiera considerarse válida”, y no solo se posiciona a favor del contribuyente en este asunto anulando la resolución del TEAR, sino que condena en costas a la AEAT.

La sentencia del TSJCV resulta muy novedosa en el campo de las notificaciones electrónicas, pues viene a aclarar y reforzar, dentro de esa dispersión y superposición de normas, la importancia del consentimiento expreso que deben dar los contribuyentes no obligados a relacionarse con las Administraciones Públicas por vía electrónica (recordemos que las personas jurídicas si están obligadas), para que las notificaciones realizadas por dicha vía surtan efectos jurídicos frente a los mismos.

El TSJCV refuerza, por tanto, las garantías del contribuyente en el sistema de notificaciones electrónicas y exige el riguroso cumplimiento de las mismas. Se trata, sin duda, de una buena noticia para los contribuyentes personas físicas, pues según el criterio manifestado por el TSJCV en la mencionada sentencia, independientemente de que se haya accedido o no electrónicamente a una notificación, ésta no resultará válida si no consta consentimiento expreso por parte del mismo a recibir dichas notificaciones, o si no se le ha notificado personalmente por parte de la AEAT su inclusión en el sistema de notificaciones electrónicas.

En cualquier caso, tal y como advierte el tribunal, “también en las controversias sobre comunicaciones electrónicas habrán de ponderarse cuidadosamente las particulares circunstancias del caso”, por lo que las discusiones entre contribuyentes y Administraciones Públicas a buen seguro requerirán, de nuevo, intervención por parte de nuestros tribunales.

El problema de los indultos políticos

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Como era de esperar, después de la Fiscalía el informe del Tribunal Supremo ha sido también contrario a la concesión de los indultos a los presos del “procés”. El informe es muy contundente al recordar que ni los condenados se han arrepentido ni aprecia las razones de equidad, justicia o utilidad pública que podrían ampararlo. Invoca además la gravedad de los hechos cometidos. Recordemos que el art. 11 de la Ley de 18 de junio de 1870 (modificada por la Ley 1/1988, de 14 de enero), que establece las reglas para el ejercicio de la gracia de indulto, señala que “el indulto total se otorgará a los penados tan sólo en el caso de existir a su favor razones de justicia, equidad o utilidad pública, a juicio del Tribunal sentenciador”. Por tanto, parece complicado que se puede otorgar un indulto total en este caso, aunque siempre cabe la posibilidad de un indulto parcial. En cuanto al arrepentimiento, es una de las circunstancias que el art. 25 de la Ley señala que habrá de tomarse en consideración (junto con otras) en el informe del Tribunal sentenciador.

Dicho eso, es evidente que los indultos de políticos a políticos o/y funcionarios han existido desde la Transición, siendo algunos tan sonados como los concedidos a los responsables de los GAL, Barrionuevo y Vera o el concedido al general Armada del 23 F. Es evidente que en ambos casos se habían producido graves quiebras del Estado de Derecho. Sin embargo, quizás es la primera vez en que este tipo de indultos carecen de consenso político: en los anteriores, otorgados respectivamente por Gobiernos del PSOE y del PP se contaba con el consentimiento del otro gran partido aunque no de partidos más pequeños. Y también es la primera vez que los informes de Fiscalía y Tribunal Supremo son tan contundentes en contra (con anterioridad fueron favorables).

A esto hay que añadir que, gracias a las investigaciones de la Fundación Civio y su “indultómetro”, la opinión pública es mucho más conocedora y mucho más consciente de la libertad –por decirlo elegantemente- con que durante mucho tiempo se usó esta figura para perdonar a los afines o a determinados funcionarios, especialmente en casos de corrupción, pero también en casos de abusos y torturas policiales o simplemente en casos donde se quería hacer un favor a alguien conocido que tenía un problema penal.

Precisamente con ocasión del escándalo que suscitó el indulto al kamikaze a propuesta del entonces Ministro de Justicia Ruiz-Gallardón (tratado en este blog aquí por Lucas Blanque) el Tribunal Supremo inició una jurisprudencia novedosa en relación con la posible revisión de estos indultos que podemos llamar por razones de oportunidad, es decir, que contravienen los informes preceptivos. Efectivamente, en su sentencia del Pleno de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de 20 de noviembre de 2013, dictada en el Recurso nº 13/2013, se anuló el Real Decreto 1688/2012, de 14 de diciembre, por el que se indultaba al kamikaze. Para hacerse una idea de lo complicado del debate, se trata de una sentencia de más de 100 folios y con 7 votos particulares   suscritos por 17 de los 36 magistrados integrantes de la Sala. Y es que efectivamente estamos ante un tema muy complejo desde el punto de vista jurídico (y político).

La madre del cordero era, como podemos imaginar, el control no ya de los elementos reglados del indulto (competencia, procedimiento, etc, etc.), que eso va de suyo, sino el  control de la motivación del indulto o, dicho de otra forma, de la potestad discrecional del Gobierno para otorgar indultos aún en contra de los informes preceptivos. Indultos que pueden estar deficientemente motivados no sólo en sentido formal, sino también material. Pero, ¿hasta dónde llega a su vez la facultad del Tribunal Supremo de revisar un acto del Gobierno de estas características? ¿Estamos en presencia de los famosos actos políticos que se resisten tradicionalmente al control judicial? ¿Cómo es posible combinar esta potestad del Gobierno con la finalidad que le corresponde a los Tribunales de Justicia vía revisión jurisdiccional de impedir la arbitrariedad de los Poderes Públicos, proscrita constitucionalmente? Como se puede ver, son problemas nada fáciles de resolver.  Por eso, adelanto que lo más conveniente es no colocar a un Tribunal de Justicia en esta tesitura y menos con ocasión de un caso de tanta gravedad como el que nos ocupa. Porque es difícil que la cosa salga bien.

En todo caso, en el supuesto del kamikaze (más sencillo desde un punto de vista político, obviamente) el Tribunal Supremo consideró perfectamente posible el control del indulto desde la perspectiva, precisamente, de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, si bien aclara que: “Se trata, pues, de un control meramente externo, que debe limitarse a la comprobación de si el Acuerdo de indulto cuenta con soporte fáctico suficiente —cuyo contenido no podemos revisar— para, en un proceso de lógica jurídica, soportar las razones exigidas por el legislador, pudiendo, pues, examinarse si en ese proceso se ha incurrido en error material patente, en arbitrariedad o en manifiesta irrazonabilidad lógica. Lo que podemos comprobar es si la concreta decisión discrecional de indultar ha guardado coherencia lógica con los hechos que constan en el expediente”.

Por tanto, la sentencia sí considera que es posible controlar el ejercicio del derecho de gracia por parte del Gobierno desde la perspectiva de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos analizando en el caso concreto si la potestad discrecional se ha convertido en arbitraria y, de hecho, anulando el indulto por considerar que se había incurrido en esta irrazonabilidad lógica a la vista del propio expediente. Se trata de una sentencia, insistimos, larga y compleja y que probablemente hubiera debido provocar un debate público sereno (más fácil cuando no tienes un caso complicado encima de la mesa) y una modificación de la ley del indulto para aclarar una serie de cuestiones fundamentales; en particular en lo relativo a este reducto de los actos políticos que es la concesión del indulto por un Gobierno en contra de los criterios de Fiscalía y del tribunal sentenciador (dado que estos informes, por definición, nunca van a entrar a valorar consideraciones de oportunidad y mucho menos en consideraciones de tipo político o partidista).

No pudo ser, pero sí que hubo intentos que dieron lugar a una reflexión pública y un debate que merece la pena recuperar precisamente en estos momentos para entender mejor el que estamos viendo estos días en los medios y en las redes sociales y que se refiere a los límites de la propia institución.

Efectivamente, a raíz del impulso reformista que se vivió en relación con esta institución allá por 2018, se plantearon diversas propuestas de distintos partidos políticos tendentes a la supresión de determinados indultos –aquellos que se referían a determinados delitos y que habían escandalizado a la sociedad española o aquellos que mayor sensibilidad política tenían para el grupo parlamentario proponente- o/y a añadir garantías en forma de dictámenes no ya preceptivos, como son ahora, sino vinculantes. Lo analizó Rodrigo Tena en esta entrada que puede verse AQUÍ. 

Pues bien, esta reflexión sigue siendo muy pertinente. Si se considera que es preciso mantener la institución (pues efectivamente hay muchos casos en que puede ser conveniente y razonable exceptuar la aplicación de la ley en el caso particular), la siguiente pregunta es si conviene que sigan existiendo los indultos por razones de oportunidad o, para ser más exactos, de conveniencia política o partidista. Estaríamos hablando de los indultos que tienen en contra los informes técnicos, donde claramente las razones invocadas no se ajustan a los conceptos jurídicos indeterminados que maneja la Ley (equidad, justicia, utilidad social) o a la realidad de los hechos no es congruente con el indulto (inexistencia de arrepentimiento, por ejemplo). Como hemos visto estos días, hay todo tipo de respuestas tanto por parte de los comentaristas políticos como de los propios juristas. ¿Deben permitirse los indultos por razones de conveniencia política o incluso partidista? ¿Es el indulto un instrumento más para que el Gobierno haga política?

En mi opinión, la respuesta debe de ser negativa. Creo que los indultos no están para hacer política y es fácil que cuando sea así el Tribunal llamado a revisarlos pueda detectar un fuerte componente de arbitrariedad (o si se prefiere de oportunismo político o partidista) y que además le resulte difícil encuadrarlo en los conceptos jurídicos indeterminados de equidad, justicia o utilidad social que emplea la Ley.  En suma, desde el punto del Estado de Derecho, el menoscabo que se produce inevitablemente con un indulto de estas características no se ve compensado con ningún beneficio para los intereses generales aunque tenga interés para un partido o partidos determinados.

Para comprobarlo, la pregunta que cabe hacerse en este caso es muy sencilla: ¿se hubiera planteado este mismo indulto con un Gobierno que no fuera minoritario y dependiente del partido político a cuyos presos se quiere otorgar un indulto que no han solicitado?  Recordemos las no tan lejanas declaraciones del Presidente del Gobierno en que afirmaba que el indulto no se produciría. No parece que aquí haya mucha utilidad social, por mucho que se invoque formalmente, sino más bien pura y dura necesidad de sumar apoyos parlamentarios.

Dicho eso, esto no quiere decir que no haya una posible respuesta política a los independentistas que pase por renunciar a penalizar las conductas que se produjeron en octubre de 2017.  A mí no me parecería razonable desde un punto de vista político, pero para eso están los Parlamentos y las leyes y las mayorías que en cada momentos se puedan sumar. Cuando existe un consenso político amplio (como puede ocurrir después de una dictadura o de una guerra civil o de otros episodios traumáticos) se puede decidir hablar de amnistías o leyes de punto final como de hecho ocurrió en la Transición española y en algunas otras transiciones en países sudamericanos. Claro está que se también se suele partir del compromiso de dejar atrás etapas oscuras de la historia y que, en no pocas ocasiones, estas leyes se han revisado después.

Claramente, no es el caso; se trata de un indulto profundamente divisivo. A mí particularmente me parece que no es una buena noticia que la fortaleza de nuestro Estado de Derecho dependa de la debilidad parlamentaria del Gobierno de turno, aunque desde luego no sea la primera vez: recordemos todos los recursos de inconstitucionalidad retirados contra leyes autonómicas por la necesidad de apoyos parlamentarios nacionalistas tanto de gobiernos del PP como del PSOE. Sin embargo, quizás esta sí sea la vez más grave, pues lo que ocurrió en Cataluña en otoño de 2017 fue un intento de ruptura del orden constitucional que los condenados y sus partidos no sólo no repudian sino que afirman que volverán a intentar.

En todo caso, todas las soluciones son malas. Si se impugnan los indultos el Tribunal Supremo lo tendrá muy difícil sentencie lo que sentencie. En último término nos corresponde a los ciudadanos valorar si este tipo de indultos es compatible no ya con la letra de la ley sino con su espíritu y finalidad y, en definitiva, con el Estado democrático de Derecho.

PRESENTACIÓN ESTUDIO: La transparencia y meritocracia en los directivos de entidades vinculadas al AMB

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La Fundación Hay Derecho, con el apoyo de la Agencia de Transparencia del Área Metropolitana de Barcelona, ha realizado este “Estudio sobre la transparencia y meritocracia en los directivos de entidades vinculadas al Área Metropolitana de Barcelona” que ahora presentamos.

La presentación del estudio tendrá lugar el lunes, 31 de mayo, a las 18:00 y podrá seguirse online a través de Zoom y también de nuestro canal de Youtube.

En la línea de trabajos anteriores, en que identificábamos el grado de meritocracia de los directivos de importantes Agencias y Empresas Públicas, en este caso atendemos a la formación, experiencia y vinculación política de los directivos que encabezan la gran variedad de entidades vinculadas al Área Metropolitana de Barcelona. Además, hemos recogido el grado de transparencia de estas entidades con respecto a los perfiles de dichos directivos.

Participarán en la presentación tres de los investigadores que han trabajado en la realización del proyecto: Rafael Rivera, ingeniero de telecomunicación y patrono de la Fundación; Alicia García Rodríguez-Marín, investigadora de la Fundación; y Pedro Abellán, responsable de comunicación y contenidos. Modera la investigadora de la Fundación Carmina Álvarez.

Para asistir, deberán registrarse a través de la página Eventbrite, desde donde les remitiremos el enlace a Zoom (aparece al final del correo). Además, les animamos a incluir en el registro una pregunta breve para los ponentes. Los participantes en Zoom también podrán realizar preguntas en directo (no así desde Youtube).

Recibirán el enlace a Zoom en su correo al registrarse. Atención: el enlace aparece al final del correo que se envía tras el registro.

¡Les animamos a compartir esta información con aquellas personas que puedan estar interesadas!

La revolución fiscal de Biden: una inexplicable no-noticia

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Tengo sobredosis de Ayusismo, de Sanchismo, y de muchas nimiedades elegidas por los medios como supuestas “noticias”.  Parece que lo “noticiable” tiene que ser algo con caducidad a los tres días, y que necesariamente incluya una pelea, lo mas agria posible, entre dos a más contendientes. Mientras tanto se está gestando la mayor revolución fiscal de los últimos cincuenta años a nivel mundial, por supuesto sin contar, que sepamos, con España. Y sin que se le de una cobertura mediática ni la centésima parte de la que se le otorga a Rocio Carrasco.

El revolucionario, como no puede ser de otra manera, se llama Joe Biden. Sus propuestas son varias. En primer lugar, propone aumentar la carga fiscal sobre ingresos derivados del ahorro e inversión a un nivel que se acerque a la fiscalidad vigente para el producto del trabajo. En segundo lugar, y no menos importante, propone acordar con los demás países un tipo mínimo de impuesto de sociedades. Y, para que los Apple y Google de este mundo no puedan dar beneficios únicamente en paraísos fiscales y así minimizar sus impuestos, tendrían que pagar en cada país según el nivel de ingresos conseguidos en ese país. Así que asistimos a una vuelta decidida al multilateralismo, y una revolución en un sistema que en EEUU, según Saez y Zucman (2019), agregando todos los impuestos pagados, es básicamente un “flat tax”, todos desde el más pobre hasta el más rico pagando alrededor de un 28% en impuestos.  Hasta Warren Buffet ha declarado que no hay derecho que él pague menos impuestos que su secretaria.

Sabemos que los lectores de este blog tienen, afortunadamente, opiniones diversas sobre el tamaño óptimo del estado, su estructura, y la fiscalidad que lo debe soportar. Yo desde luego discrepo con Saez y Zucman en la importancia que dan a maximizar los ingresos fiscales. El foco debe ponerse más bien en asignar funciones a lo público solo cuando se hará mejor que en lo privado, en el “para qué” del gasto y en la eficiencia del gasto. Pero argumentaría que nos deberíamos alegrar de las propuestas de Biden, con independencia de nuestra visión personal.

Comencemos con la equiparación de salario y capital. La OCDE en 2010 evaluó cuatro tipos de impuesto, y concluyó que el impuesto de sociedades era el mas perjudicial para el crecimiento económico. Pero, en contra, cuando las personas jurídicas pagan pocos impuestos, hay un gran incentivo para convertir salarios en ingresos empresariales; lo cual ocurre cada vez con mayor frecuencia en los private equity, hedge funds, bufetes de abogados, consultores… El flat-tax efectivo citado arriba se produce porque el rico dirige todos sus ganancias hacía beneficios empresariales en detrimento del salario, porque fiscalmente es mucho más interesante.

¿Y el tipo mínimo de impuesto de sociedades? Hemos asistido durante décadas a una carrera entre países por rebajar este impuesto, nominalmente para atraer nuevas industrias y servicios poco sensibles a la ubicación geográfica. No deja de ser un elemento más en las decisiones de los multinacionales cuando se trata de una planta industrial o una actividad de servicios que se va a limitar al país en cuestión; pero un elemento que puede ser crucial cuando la rebaja de tipos es importante, y existen facilidades para reasignar beneficios entre países.  Lo primero es el caso con muchos paraísos fiscales, y el segundo con negocios que se basan en gran medida en intangibles (entre ellas, las tecnológicas).

Pero, ¿qué pasaría si un país se negase a incrementar su tipo hasta el mínimo?  Según el plan estadounidense, “Estableciéndose un mínimo global de un 21%, empresas estadounidenses operando en Irlanda – que son muchas – tendrían que pagar un extra de un 8,5% a su gobierno, encima del 12,5% pagado a Dublín”, según puede leerse en el texto  Janet Yellen calls for a global minimum tax on companies. Could it happen? en The Economist.  Un golpe que Dublín podría sobrellevar, pero que sería mortal (afortunadamente) para las Islas Caimán, Bermudas o las Islas Vírgenes Británicas (los tres mayores culpables del abuso fiscal corporativo, según Tax Justice Network). Por cierto, los tres siguientes son Holanda, Suiza y Luxemburgo (ver aquí taxjustice). Un resultado colateral significativo de tal medida sería lograr, al menos en cuanto al impuesto de sociedades, la “armonización fiscal” que lleva acariciando la UE desde tiempo inmemorial.

Finalmente, la medida que obligaría a ciertas empresas a pagar según su facturación en cada país. La OCDE pretende generalizar este método, pero el Plan Biden, tal vez de forma mas práctica para una implementación rápida, lo limita a las 100 mayores multinacionales.  Una vez aceptada el tipo mínimo, les sería indiferente esta medida a las empresas afectadas; pagarían lo mismo, pero en otro lugar.

Todo lo expuesto no debería ser indiferente para España y los españoles. Podría cobrar impuestos a las grandes tecnológicas en España según el negocio que hacen en España. Las empresas españolas dejarían de buscar artificios para dejar ganancias fuera de España.  Se frenaría el crecimiento de desigualdad a nivel mundial. Los alemanes y franceses salieron rápidamente en apoyo de Biden. José Ángel Gurría, Secretario General de la OCDE, habla de una oportunidad que sólo surge una vez en la vida ( An overhaul of the global tax system can wait no longer, por Angel Gurria en The Guardian). Increíblemente, debido al mucho trabajo ya realizado, sería factible llegar a acuerdos en cuestión de meses.

No esperamos encendidas defensas de estas medidas de los consultores que alumbran estructuras fiscales, pero ¿dónde están las declaraciones de los políticos españoles, de todo color, en el mismo sentido que los alemanes y franceses? ¿Y las provenientes de los sindicatos?  ¿Y la cobertura mediática?  ¿O es que los $ 427.000 millones perdidos anualmente en paraísos fiscales no tienen entidad suficiente?

Imagen de Eric Haynes con licencia de Creative Commons.

Cancelación por algoritmo

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Estas semanas estamos viendo una concentración de casos de cuentas cerradas, bloqueadas o marcadas como “sensibles” por distintas empresas de redes sociales. Facebook se ha cubierto de gloria con el cierre de las cuentas de Félix Ovejero y Augusto Ferrer Dalmau (tan aberrantes que la sociedad civil se ha movilizado hasta recuperarlas), Twitter ha vuelto a las andadas bloqueando la de Consuelo Ordóñez (por publicar fotos de recuerdo de atentados; recordemos que ya bloqueó la de COVITE en su día supuestamente por escribir “bomba”), y hasta Google ha metido la pata marcando como “sensible” y restringiendo el blog de Patxi Mendiburu, Desolvidar, que no podría ser menos objetable.

 Todo esto en un contexto en el que las barbaridades, insultos y difamaciones en redes no han dejado de crecer. Las “parodias” separatistas contra Inma Alcolea superan récords cada semana mientras Twitter cierra cuentas a la acosada. 

Las causas no podrían ser más sencillas ni más preocupantes. Desde que existen los foros y redes sociales, la moderación manual de textos ha sido un problema por el coste de tiempo y criterio que requieren, de modo que las empresas que impulsan su masificación actual han optado por la solución más basta del libro: la moderación automática por criterios de denuncia, con desenlace de exclusión.

Se supone que Facebook y otros usan “inteligencia artificial” para identificar los contenidos realmente problemáticos, pero eso no es más que un agravante: la IA no hace más que extrapolar sobre decisiones de moderadores en función de criterios que ella misma identifica. Es decir, va a palpo y reproduce los prejuicios de los moderadores que la entrenan. Una forma muy poco sensata de administrar algo tan serio como la pérdida de tu presencia en redes sociales, que hoy en día está muy cerca de ser un servicio esencial y que toca muy de cerca los derechos de propiedad intelectual. Quien quiera reducir esto a una cuestión interna de las empresas y sus condiciones de servicio, puede engañarse a sí mismo, pero a nadie más.

 A ese fallo de los sistemas de moderación automáticos (mal entrenados, mal preparados y demasiado poderosos para tomar decisiones de ese alcance sin supervisión) se suma un problema básico de criterio. No se puede censurar en función de lo que otros, sin cualificar, opinen de tus textos o contenidos. Lo sabe cualquiera que haya llevado foros o redes y lo sabe cualquiera que haya observado a la especie humana: es el equivalente de entregar la llave de la expresión pública a los más radicales.

Quien se moviliza contra una página web (o una película o un profesor) habitualmente no es quien respeta la opinión ajena, sino quien sólo respeta la propia. Quien denuncia a Consuelo Ordóñez por recordar a los que murieron por defender la libertad de todos no es una persona de cuyo criterio puedas fiarte. El resultado de gobernarse por el nivel de gritos que desatan tus acciones es que gobierne quien más grita; y, si bien es cierto que hay cosas que hacen gritar a la gente normal, a quienes más se oye suele ser a los extremistas.

Hay una derivada aún más grave, y es que este criterio del “gobierno por queja” ya viene usándose fuera de redes en demasiados casos -en EEUU, por ejemplo- con consecuencias conocidas. Desde antes de que le pusieran el nombre de “cancelación”, ya había puesto patas arriba la libertad de opinión, expresión y cátedra en muchas universidades, donde la búsqueda de “zonas seguras” (entornos en los que nadie se sintiera ofendido) ha tenido consecuencias funestas. La “cultura woke” no es más que eso: exigir que no sea permitido nada que resulte ofensivo para los valores de la postcorrección política, sin relación con detalles como la ley o la demostración de lasCensura, acusaciones.

En definitiva, consiste en exigir que se “cancelen” opiniones e incluso personas que alguien ha decidido que no encajan, condenando a muerte profesional y civil a disidentes académicos, o incluso actores. “Cancelar” la historia destruyendo las raíces a partir de las que hemos evolucionado (como nuestros nietos evolucionarán a partir de estas aberraciones), juzgando a personajes históricos por criterios actuales hasta eliminarles de los libros de texto, de las bibliotecas y de las plazas.

 Si algo hemos aprendido desde la Ilustración es que la libertad depende de exigir el respeto a la disidencia, a la divergencia de opinión. De poner coto a los que más gritan e incluso a la mayoría para evitar que pisoteen a los demás. Hemos aprendido que no se puede prohibir una película porque sea ofensiva para los cristianos, ni una novela porque glorifique modos de vida alejados de la moral general ni un ensayo porque cuestione la interpretación actual de un hecho histórico. El único límite es la defensa de derechos más básicos y la preservación del sistema que los garantiza: el negacionista del Holocausto es un ejemplo; la mentira o los ataques al honor son otros.

Las quejas deberían servir para alarmar, para generar una intervención cualificada, proporcionada y sensata, de la que la empresa se haga siempre responsable. No pueden servir para privar automática y ciegamente de voz y presencia a una persona en función del griterío de intolerantes, con el único recurso real de gritar más. Por el lado contrario, un sistema que se olvida de defender lo básico si no escucha quejas suficientes no va a funcionar bien nunca.

Quiero pensar que esta expansión de la “cultura de cancelación” a la red es una simple cuestión de beneficios que podrá resolverse con mejor tecnología, y no algo mucho más grave. Si realmente los gestores de las redes piensan que se puede dejar la libertad de expresión en manos de detectores de humo manipulables por los más fumadores, el problema es de fondo, y la regulación externa de las redes, una necesidad. No sólo para garantizar que no se excluye al disidente, sino para garantizar la protección de derechos básicos. En resumen, que se cumpla la ley.

 

Mientras tanto, toca redoblar la vigilancia desde la sociedad civil.

¿Somos los jueces una casta privilegiada?

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Periódicamente, como a oleadas, una parte de la opinión pública insiste en la idea de que los jueces pertenecemos a una especie de “dinastía” judicial, endogámica y privilegiada. Reconozco que me aburro de hablar de este tema a fuerza de desmentir discursos que mezclan churras con merinas y que se basan en pseudo-argumentos reduccionistas dirigidos a instalar emociones en la amígdala cerebral, sin procesar, sin analizar y, sobre todo, sin desarrollar las ganas de conocer la verdad.

Para luchar contra los problemas que atenazan al Poder Judicial, que son muchos, hay que partir del conocimiento exacto de la realidad. Aplicar antihistamínicos a un esguince o ibuprofeno a una conjuntivitis es tan absurdo como atacar a la “casta judicial” inexistente, en lugar de luchar contra la arbitrariedad en la selección de cargos discrecionales o a la falta de transparencia de las decisiones del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ).

La estadística pública del CGPJ demuestra que, de los 2.467 jueces salidos de las últimas 19 promociones (aprobados entre  2000 y 2019), sólo 147 de ellos tenían algún familiar directo juez (un 5,96%) y sólo 474 tenían en sus familias a alguien dedicado al mundo del derecho sin ser juez (un 19,21%). Sin embargo, que 1.846 jueces (el 74,83%) no tengan a nadie cercano dedicado al mundo del derecho no parece ser razón suficiente para destruir la mentira -tantas veces repetida hasta convertirla en verdad- de que aún siguen existiendo “familias de jueces”.

Por tanto, no podemos aceptar la afirmación de que los jueces pertenezcamos a familias de jueces. Tampoco que mayoritariamente pertenezcamos a sagas de juristas. Casi las tres cuartas partes de los jueces de España son los primeros juristas de sus respectivas familias. No es una opinión. Es un dato demoscópico.

Quienes señalan esta supuesta endogamia desafiando las leyes de la honestidad intelectual, sin embargo, guardan silencio sobre las familias políticas. Que la Ministra de Igualdad sea pareja y madre de los tres hijos del que hasta hace poco fuera vicepresidente del gobierno, sin embargo, no parece relevante. Como tampoco parece ser importante que las hermanas Isabel y Cristina Alberdi Alonso o las hermanas Loyola y Ana de Palacio hubieran sido en el pasado respectivamente diputadas del PSOE y del PP; que Santiago Abascal, presidente de Vox, sea hijo de Santiago Abascal Escurza, dirigente histórico del PP en País Vasco; que Toni Comín, de ERC, sea hijo del histórico socialista catalán Alfonso Comín; que Andrea Fabra, del PP, sea hija de Carlos Fabra, quien fuera presidente de la Diputación de Castellón por el mismo partido, y, a su vez, esposa del exconsejero de sanidad de la Comunidad de Madrid durante la presidencia de Esperanza Aguirre, Juan José Güemes; que Oriol Pujol, exsecretario general de Convergencia Democrática de Cataluña, sea hijo de Jordi Pujol; o que Adolfo Suárez Illana, del PP, sea hijo del que fue el primer presidente de la democracia, Adolfo Suárez. Si seguimos indagando en diputados y senadores menos conocidos, la lista se engrosa considerablemente.

Hay otra falsa imagen construida alrededor de los jueces y que merece un examen más pausado y crítico que el anterior. Se trata de la afirmación de que pertenecemos a familias de clase alta dado que no todo el mundo puede permitirse estar más de ocho años estudiando (cuatro años de grado en Derecho, cuatro años y nueve meses de media en la oposición, aunque pueden ser más). Para pensar la cuestión, empecemos por analizar el acceso a otras profesiones que requieren una fuerte formación, como la de medicina.

La carrera de medicina en España es de las más exigentes: seis años de estudios universitarios para la obtención del grado más un mínimo de un año y un máximo de cinco como Médico Interno Residente (MIR) según la especialidad. Para ser MIR hay que superar una oposición que solo pasan la mitad de los universitarios que se presentan. Los que no lo hacen suelen volver a intentarlo en siguientes convocatorias. Aunque es cierto que durante la residencia perciben un salario por su trabajo en formación, estamos hablando de casi siete años de media para empezar a ganar dinero, además de que los estudiantes hacen uso del conocido sistema de academias de preparación tanto del examen para MIR como de algunas asignaturas de especial dificultad.

Lo mismo sucede con Ingenieros (5,47 años de media que, en el caso de Telecomunicaciones, se convierten en más de 6 años) o Arquitectura (entre 7 y 8 años de media), que en ambos casos además, destinan cantidades importantes de dinero en pagar academias que complementen la formación técnica universitaria.

Además, en el ámbito de las oposiciones hay otras tantas que tardan en superarse incluso más años que la de judicatura, como Notarías y Registro de la Propiedad (que se aprueban en una media de casi seis años) o Abogado del Estado (cinco años).

Podemos concluir, por tanto, que en España para desempeñar profesiones altamente cualificadas, con prestigio social y grandes responsabilidades, hay que dedicarle bastantes años al estudio y, lógicamente, no todo el mundo tiene una familia detrás que le dé el respaldo económico y moral que se requiere para alcanzar tan elevados objetivos. Sin embargo, resulta llamativo que únicamente surjan críticas respecto a la Carrera Judicial.

Deberíamos partir de la base de que un Estado social y democrático de Derecho no puede permitirse el desperdicio de talento por causas sociales. El artículo 9.2 de la Constitución establece que «corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social».

Por tanto, la culpa de que únicamente personas con un nivel de renta medio puedan permitirse ser jueces (o médicos, ingenieros, arquitectos o notarios) no la tienen las familias de clase media que acceden al ascensor social de la formación, sino las administraciones públicas incumplidoras del mandato constitucional que promueve la igualdad desde el fomento y las políticas de discriminación positiva a través de eficientes sistemas de becas. No es habitual, sin embargo, escuchar a los detractores de la “casta” judicial reclamar a quienes corresponde tales políticas, las únicas que verdaderamente consiguen la igualación social.

Por otro lado, quienes plantean que únicamente personas de clases privilegiadas acceden a la Carrera Judicial son muy desconocedores de las clases privilegiadas y, sobre todo, de lo que es el trabajo de un juez. A mi permítanme que me cueste imaginar al hijo de un empresario poseedor de un ingente patrimonio y todo tipo de oportunidades económicas y laborales renunciar a las opciones que la familia le ofrece para pasar cuatro años opositando y dos de formación en la Escuela Judicial de Barcelona para acabar en el juzgado mixto de un pueblo de Soria con desconchones en las paredes cobrando dos mil quinientos euros al mes con un exceso de carga de trabajo.

Finalmente, la simplificación maniquea que clasifica a las personas en buenas y malas según el nivel económico de sus familias, acatando una romántica idea de la pobreza y una demonización de las clases medias-altas, está bastante trasnochada. Ni ser pobre garantiza la empatía y la sensibilidad social, ni la ausencia de apreturas económicas te convierte en insensible e inmovilista. Que se lo digan a Felipe González, José Luis Rodríguez Zapatero o Pedro Sánchez, todos ellos procedentes de familias medias acomodadas. O que me expliquen entonces el auge de la derecha más conservadora en los barrios más deprimidos de las grandes ciudades o en poblaciones tradicionalmente obreras.

Ser buen profesional no va de ideologías. Una sociedad polarizada como la nuestra que todo lo examina bajo el prisma de la política parece olvidar que la mayoría de la gente trabaja en lo suyo lo mejor que puede, con sentimientos de contribución a su comunidad y de ayuda a los demás. Creo que la sociedad es mucho mejor de lo que las redes sociales y los políticos nos hacen creer. Estigmatizar los esfuerzos de las familias que deciden que sus hijos logren la excelencia académica calificándolas de casta privilegiada es injusto y pueril.

Por todo ello, llego a la conclusión de que el eterno debate sobre la inventada demografía judicial tiene en realidad una finalidad distinta a la declarada. A través del desprestigio y ataque al opositor a judicatura y al sistema de acceso en el fondo se pretende cambiar la composición de la Carrera Judicial, el tercer poder del Estado. Por un lado, porque se inocula la idea de que es necesario limpiar la judicatura de familias de jueces de la alta sociedad que “enchufan” a los suyos para perpetuarse en el poder. Se llega a decir que el franquismo no ha abandonado la Carrera Judicial, cuando la media de edad de los jueces se sitúa en los 51 años (personas nacidas en 1970). Por otro lado, se vierte la afirmación de que la superación de una oposición eminentemente memorística no mide la calidad de los jueces, cuando la oposición es el sistema más objetivo que existe para seleccionar a los mejores.

Memorizar 326 temas no se hace solo tirando de memoria; y, quien ha estudiado, lo sabe. Es imprescindible entender lo que se estudia y relacionar unos conceptos con otros. En mi experiencia puedo decir que aprendí todo el derecho que sé en la oposición, no en la licenciatura, si bien considero que sería deseable la introducción de algún ejercicio de práctica con el fin de evaluar la capacidad de relación del opositor.

Como decía en un artículo publicado en un diario de tirada nacional, los jueces en España somos mayoritariamente mujeres (un 52%), todos hemos ejercido en democracia aplicando la Constitución de 1978, estamos tan hartos del espectáculo político en la elección de los vocales del CGPJ como el resto de ciudadanos; nos consideramos libres, independientes y técnicos en derecho, y formamos parte de un cuerpo preparado y confiable. Somos un colectivo mejorable, como todos, pero no por los motivos que apuntan quienes quieren subvertir el sistema de acceso. No apliquemos ibuprofeno a la conjuntiva.