Decae el estado de alarma y ahora ¿cómo se adoptan medidas restrictivas de derechos fundamentales? Pues modificando la LJCA

Como es sabido, el día 9 de mayo finaliza el largo estado de alarma sin prórrogas y sin control del Parlamento, que tanto hemos criticado en este blog.  Efectivamente, el pasado 25 de octubre de 2020 entró en vigor el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2.

La vigencia de dicho estado de alarma fue prorrogada hasta las 00:00 horas del día 9 de mayo de 2021 en virtud del Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre. Pues bien, lo más interesante del caso es que, en su momento, se nos explicó que este estado de alarma era esencial para dar cobertura jurídica a las CCAA que tuvieran que imponer, por imperativo de la gestión de la pandemia, restricciones a la movilidad de sus ciudadanos, de forma muy destacada cierres perimetrales y el llamado «toque de queda». Pues bien, parece que ya no es así.

Recordemos que hasta entonces, y una vez decaído el estado de alarma inicial (que sí que contó con hasta seis sucesivas prórrogas autorizadas por el Parlamento) las CCAA que introdujeron medidas restrictivas que afectaban a derechos fundamentales estaban abocadas a depender de las decisiones judiciales (primero de los Juzgados y tras una modificación de la LJCA, de los Tribunales Superiores de Justicia) que, o bien ratificaban o bien no ratificaban dichas medidas (atendiendo a cuestiones tales como la proporcionalidad) con la consiguiente dispersión e inseguridad, no sólo jurídica sino también sanitaria. Para evitar precisamente esta situación se decretó el Estado de alarma que termina el día 9. Ahora, nos dice el Preámbulo del Decreto-ley, ya no hace falta prorrogarlo no porque no sean necesario adaptar estas medidas de control sino porque » no concurren en este momento causas que justifiquen la pervivencia de un régimen excepcional como lo es el estado de alarma, previsto en la Constitución como un instrumento para asegurar el restablecimiento de la normalidad en circunstancias extraordinarias, pero que por su propia naturaleza no puede ni debe prolongarse de forma indefinida o permanente en el tiempo, estando su vigencia temporal supeditada a la necesidad de adoptar medidas de naturaleza excepcional para prevenir y controlar graves alteraciones como las derivadas de la aguda crisis sanitaria ocasionada por el SARS-CoV-2.»

El papel lo aguanta todo, ya se sabe. Resulta que el estado de alarma ya ha durado más que suficiente, y aunque se reconoce y se intenta solucionar que las CCAA carecen de herramientas jurídicas para adoptar medidas que limiten derechos fundamentales, se decide que ya está bien de situaciones excepcionales. Hasta ahí, hasta podemos estar de acuerdo. El problema, claro está, es que -oh sorpresa- no se ha previsto una alternativa razonable al estado de alarma y se vuelve a dejar la decisión última en manos de los Tribunales de Justicia. Si, como antes del estado de alarma que tan imprescindible era para evitar precisamente esta situación. Ya sabemos que la coherencia no es precisamente una característica del Gobierno.

Resulta que durante los seis meses transcurridos ha habido tiempo de sobra (incluso se puede añadir desde el principio de la pandemia, hace más de un año) para  promulgar o reformar las normas jurídicas necesarias para acabar con esta situación de imprevisibilidad e incertidumbre. Una vez más, por razones que francamente se me escapan (más allá del politiqueo de turno) no se ha hecho, y de nuevo estamos en la casilla de salida. Termina el estado de alarma y no parece que vayan a terminar las medidas restrictivas, al menos las que afectan a la movilidad de los ciudadanos, o por lo menos eso consideran las CCAA. Pero no hay que preocuparse; el Gobierno saca (como no) un Real Decreto-ley que lo soluciona. ¿O no?

El Real Decreto-ley en cuestión (publicado en el BOE el 5 de mayo) es el Real Decreto-ley 8/2021, de 4 de mayo, por el que se adoptan medidas urgentes en el orden sanitario, social y jurisdiccional, a aplicar tras la finalización de la vigencia del estado de alarma declarado por el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2. Como de costumbre, recoge un batiburrillo de medidas, pero las que aquí nos interesan son las del orden jurisdiccional, tendentes a solucionar el problema que se puede generar después del fin del estado de alarma: en síntesis, una modificación del recurso de casación previsto en la LJCA.

Porque señala el Real Decreto-ley, aunque las autoridades sanitarias disponen de competencias para adoptar medidas excepcionales a fin de prevenir, contener y limitar la crisis sanitaria derivada de la pandemia, previstas en la legislación ordinaria, «no es menos cierto que cuando se trate de medidas restrictivas de derechos fundamentales, estas han de ser objeto de autorización o ratificación judicial, de acuerdo con lo previsto en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.» Por tanto, vuelta como hemos dicho a la situación de partida, la que justificó básicamente la necesidad del estado de alarma que ahora finaliza.

La sufrida LJCA ya fue modificada por la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, con objeto de atribuir a las Salas de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer de la autorización o ratificación judicial de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria que las autoridades sanitarias (estatales o autonómicas) considerasen urgentes y necesarias para la salud pública e implicasen limitación o restricción de derechos fundamentales cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente (recordemos que si están identificados individualmente dichas restricciones sí son posibles de conformidad con la  legislación ordinaria). Se trataba así básicamente de evitar la dispersión de criterios (y la consiguiente inseguridad jurídica) entre los distintos órganos judiciales. Pero claro, resultó que también había dispersión entre los distintos Tribunales Superiores de Justicia, quien lo hubiera podido imaginar. Y ahí entró el Decreto del estado de alarma precisamente. Pero como ahora decae y no se ha hecho nada (es decir, no se ha elaborado ninguna normativa al respecto) estamos de vuelta en el mismo punto. ¿Qué hacer?

Pues dado que no hay otra alternativa que solicitar autorización o ratificación judicial de las medidas restrictivas de derechos fundamentales de acuerdo con la LJCA ahora la solución es modificarla mediante el art. 15 del Real Decreto-ley reformando el recurso de casación para posibilitar que la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo pueda entrar a conocer sobre los autos adoptados por las referidas Salas de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional en esta materia y pueda, además, fijar doctrina legal, con intervención de las administraciones públicas autonómica y estatal, además de la del Ministerio Fiscal, sobre el alcance de la legislación sanitaria en relación con las limitaciones o restricciones de derechos fundamentales de los ciudadanos impuestas por las autoridades sanitarias, «y todo ello en un plazo muy breve de tiempo, que es lo que requiere una situación sanitaria tan grave y extraordinaria como la que obliga a esas autoridades a tener que adoptar esta clase de medidas y para la que no resultan eficaces los dilatados plazos que precisa el recurso de casación ordinario». Y tanto.

Además, sigue diciendo el Real Decreto-ley, «no obstante, la introducción del recurso de casación frente a dichos autos no alcanzará la finalidad perseguida de uniformar doctrina, si no se introducen mecanismos legales que garanticen la celeridad de dicho recurso de casación, de modo que, el control mediante sentencia del Tribunal Supremo surta eficacia al producirse con inmediatez a la decisión jurisdiccional de instancia.» Traducción, hay que correr lo más posible o todo esto no sirve para nada. Y así se introducen una serie de modificaciones en el procedimiento habitual de los recursos de casación. Por cierto, es esta modificación tan necesaria y tan imprevista, al parecer, la que justifica la adopción de la medida por Real Decreto-ley. Se trata, en definitiva, de medidas procesales para configurar un recurso de casación ante el TS en esta materia por un procedimiento preferente y sumario. Este es el plan B del  Gobierno después de más de un año de pandemia.

En concreto, las medidas se recogen en el nuevo art.87 ter de la LJCA, según el cual:

«1. El recurso de casación contra autos dictados en aplicación del artículo 10.8 y del artículo 11.1.i) de esta ley, se iniciará mediante escrito presentado ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el que las partes comparecerán e interpondrán directamente el recurso de casación.
2. La parte recurrente, el mismo día en que interponga el recurso, habrá de presentar escrito ante la Sala de instancia poniendo en su conocimiento el hecho de la interposición, debiendo dicha Sala, en el día siguiente hábil a esa comunicaión, remitir el testimonio de las actuaciones seguidas en el procedimiento en que se dictó el auto recurrido a la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo.
3. El escrito de comparecencia e interposición habrá de presentarse en el plazo de tres días hábiles contados desde la fecha de notificación del auto impugnado y, con acompañamiento de testimonio de dicho auto, expondrá los requisitos de procedimiento, señalando la cuestión de interés casacional sobre la que se interesa se fije doctrina y las pretensiones relativas al enjuiciamiento del auto recurrido.
4. Si el objeto de la autorización o ratificación hubiera sido una medida adoptada por una autoridad sanitaria de ámbito distinto al estatal en cumplimiento de actuaciones coordinadas en salud pública declaradas por el Ministerio de Sanidad, en su caso previo acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, también ostentará legitimación activa en el presente recurso la Administración General del Estado.
5. Cuando las circunstancias del caso lo hagan necesario y, en todo caso, cuando la demora en la resolución pueda causar perjuicios irreversibles, las partes podrán solicitar en el escrito de interposición que se habiliten los días inhábiles para la tramitación y resolución del recurso de casación. Contra la decisión que deniegue la habilitación solicitada no cabrá recurso.
6. Presentado el escrito será turnado de inmediato a la Sección competente para la tramitación y decisión, que lo tramitará preferentemente, dando traslado al Ministerio Fiscal y a las partes para que comparezcan y formulen alegaciones por plazo común de tres días.
7. Transcurrido el plazo de alegaciones, y sin que resulte de aplicación lo previsto en el artículo 128.1 de la presente ley sobre la declaración de caducidad, la Sección competente para la tramitación y decisión fijará doctrina y resolverá sobre las cuestiones y pretensiones planteadas, en el plazo de los cinco días siguientes.
8. Se aplicarán a todos los escritos los requisitos de extensión máxima y normas de estilo establecidas por la Sala en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 87 bis.3 de la presente ley.»

En definitiva, que resuelva la papeleta el Tribunal Supremo y eso sí, rapidito. Esta es la solución del Gobierno al problema jurídico que plantea la posible limitación del derecho a la movilidad del estado de alarma. Y la pregunta del millón es ¿para este viaje no sobraba un estado de alarma de seis meses sin control parlamentario?