El Derecho nacional (o europeo) de contratos tras el Brexit: el fin de un paradigma

Aunque el trasfondo técnico y doctrinal de lo que aquí decimos es abundante, eludimos necesariamente su detalle, para plantear la cuestión con una sencilla pregunta: una vez el Reino Unido ha salido de la Unión Europea ¿podrían (o incluso de deberían) los Estados Miembros dotarse de un derecho de contratos común que sirviera como fuente de resolución de conflictos en las relaciones contractuales de sus sujetos (empresas y particulares)? Y hasta entonces, deberían recurrir a sus respectivos derechos nacionales descartando el derecho inglés?

El asunto es relevante (y más ahora que la supremacía del derecho inglés empieza a verse claramente cuestionada) y explica, con un sencillo supuesto de hecho que nos sirve de ejemplo, la justificación de su debate: una empresa del Ibex 35 quiere adquirir una sociedad alemana en el sector -digamos- de las telecomunicaciones. En una negociación de iguales entre comprador y vendedor ¿cuál debería/podría ser el derecho aplicable al contrato de compraventa que documenta dicha transacción? Consideraciones de estrategia al margen, la contestación a esta pregunta permite tres respuestas; el derecho de obligaciones alemán (el del vendedor), el derecho de obligaciones español (el del comprador) o el derecho de obligaciones de un tercer estado «neutral»; uno que las partes tengan por conveniente y seguro a efectos de resolver los conflictos que pudieran surgir en la fase de cumplimiento del contrato. La experiencia en operaciones de integración de sociedades de ámbito internacional o comunitario (que puede hacerse extensible a otras muchas de naturaleza diversa; emisión de obligaciones en el euromercado, contratos de aseguramiento en salidas a bolsa internacionales en el espacio europeo, créditos sindicados con elemento extranjero etc.) nos da la solución mayoritariamente seguida hasta ahora en estos supuestos: las partes optan por un derecho «neutral» y ese no es otro que el derecho de obligaciones inglés.

La neutralidad que se ha buscado hasta la fecha con ese tercer derecho, ajeno al de las partes implicadas en la transacción, tiene una triple justificación: el teórico equilibrio en la posición negociadora de las partes, el «miedo» a someterse al derecho de obligaciones del contrario y por último la convicción, no siempre contrastada en primera persona, de que este -el derecho inglés- es mejor que cualquiera de los otros muchos disponibles para servir al propósito de resolver un eventual conflicto. Se tenía como cierto, de esta forma, que el derecho de obligaciones inglés era más eficiente, si nos circunscribimos a la Unión Europea, que cualquiera de los otros aplicables en los Estados Miembros que la integran; el francés, el italiano, el austriaco etc., por referirnos a algunos de larga tradición jurídica.

Una convicción que se apoya en distintas circunstancias y creencias; entre las circunstancias está el hecho de ser (ahora, haber sido) un destacado miembro de la Unión Europea desde 1972, que representaba 20% de la economía comunitaria y, coincidiendo con dicha condición, la imparable progresión de los negocios internacionales con Londres como metrópoli del mundo financiero. Acompaña a este hecho no menor, la creencia de que un contrato sometido al derecho ingles será cumplido en sus propios términos (sin margen por tanto a una interpretación circunstancial de la voluntad de las partes), la existencia de una jurisprudencia consolidada en las materias que atañen a los negocios o transacciones comerciales y, lo que es tan importante, la convicción de que los tribunales ingleses, llamados a dirimir el conflicto sobre la base de la aplicación de su propio derecho, serán los mejores árbitros para ese partido.

Las anteriores creencias y la reputación que las sustentan eran en realidad, en su gran mayoría, ajenas a la experiencia que de ellas han tenido las partes y ha estado asociada a distintos factores no siempre relevantes. Pero al margen de ello, hasta hace poco (y quizá aun hoy) hay motivos que justifican también esta supremacía: Londres como principal centro financiero internacional en el espacio europeo y pilar normativo del derecho financiero de la Unión Europea, asesores (financieros, legales, contables) cuya formación y modus operandi está inspirado en la práctica angloamericana, creación de un círculo virtuoso entre opción legislativa y tribunales y, no menos importante que todo lo anterior, la utilización del idioma inglés como lengua vehicular del comercio que se equipara así a su derecho de obligaciones haciendo de él, en una particular categoría, una suerte de «derecho vehicular» de los negocios (especialmente de los de mayor volumen) internacionales.

Consideraciones de eficiencia por tanto, el conocimiento adquirido en la práctica del «diseño» de las transacciones (pero del que solo en ocasiones se puede hablar con conocimiento de causa en la fase de «funcionamiento») y el hecho de que muchas veces en los negocios internacionales hay conexión con Londres que era Capital de un Estado miembro, a su vez son algunos de los motivos que han justificado que, incluso cuando esta conexión geográfica no existía, acudiéramos a ese derecho como derecho de «conveniencia» (en un símil que evoca el sentido que le es aplicable a las banderas o pabellones). Recientemente, sin embargo, este paradigma empieza a ser cuestionado y ello tiene que ver con el hecho de que el Estado Miembro de referencia ha dejado de ser miembro de la Unión Europea.

Y es precisamente este cuestionamiento al hilo del que bien pudieran rescatarse las viejas aspiraciones (manifestadas en distintos momentos) de dotar a la UE de un derecho común de contratos que, por uno u otro motivo, no han tenido mucho recorrido. Hasta la fecha, de los trabajos e iniciativas en esta materia (objeto de numerosas resoluciones del Parlamente Europeo desde 1989 hasta 2010 con la publicación del Libro Verde sobre Opciones de Creación de un Derecho Europeo de Contratos) solo ha habido frutos en zonas «de compromiso» y por tanto con alcance muy limitado.

Quizá este sea un buen momento para, con la seguridad de que el derecho ingles seguirá siendo un referente (uno más supongo), pero viéndonos en la obligación de dar respuesta a quienes nos demandan un derecho alternativo de alguno de los estados que permanecen en la Unión Europea, trabajar en la construcción de una opción “neutral” e igualmente atractiva sin menoscabar la necesaria seguridad jurídica de las grandes transacciones mercantiles comunitarias. Esta opción no parece otra que la codificación de un derecho europeo de obligaciones contractuales y, en el “periodo transitorio” optar, como parte de la negociación del acuerdo, por el derecho nacional del Estado Miembro de una de las partes de la transacción de que se trate.