La controvertida sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza sobre el día de gracia

Recientemente, ha generado cierta controversia en el ámbito procesal, la sentencia nº287/2020 de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4ª, de 20 noviembre, en la que parece haberse puesto en cuestión el actual sistema existente de presentación de los escritos en sede judicial durante el día de gracia (ya saben, antes de las quince horas del día siguiente día a aquél en el que acaba un plazo para presentar un escrito), contemplado en el artículo 135.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (“LEC”).

En la referida sentencia se juzga la posible caducidad (apreciada por el Juzgado de Primera Instancia) de la impugnación de un acuerdo adoptado por la junta general de una comunidad de propietarios, en fecha 2-9-2017, contra el que se había presentado la demanda el 3-9-2018. Resultaba que el día 2 de septiembre de 2018, día en que finalizaba el plazo para presentar la demanda impugnando el acuerdo, era domingo, por lo tanto, inhábil, motivo por el cual se presenta la demanda al día siguiente, el lunes 3 de septiembre.

La Audiencia Provincial de Zaragoza en la indicada resolución, en primer lugar, diferencia dos situaciones respecto a la aplicación de la referida regla del día de gracia: la existente tras la entrada en vigor de la LEC de 2000 y su artículo 135.1; y la nueva, tras la promulgación de las leyes 18/2011 y 42/2015, con la implementación de los medios telemáticos en la Administración de Justicia.

Antes de la existencia de los sistemas telemáticos, recuerda el tribunal, con mención expresa a la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, nº 287/2009, de 29 de abril, que pese a que la regla del día de gracia contemplada en el artículo 135, estaba inicialmente prevista para los plazos procesales (para la Sala, la diferencia entra uno y otro plazo, recaía en que los procesales, son los que tienen origen en una actuación de igual clase, “entre los que no están aquellos a los que se asigna un determinado plazo para el ejercicio de una acción” -SSTS 1 de febrero 1982; 22 de enero de 2009-), la misma se extendió a los plazos sustantivos para “permitir al titular de un derecho cuyo ejercicio se encuentra sometido a plazo de caducidad disponer del mismo en su integridad”, y cumplir con lo dispuesto en el artículo 5 del Código Civil (“CC”).

Lo anterior se justificaba por la prohibición de presentar escritos en los juzgados de Guardia fuera de los días y horas hábiles, por lo que, en la práctica, se estaba privando al titular del derecho de parte de ese último día procesal, motivo por el cual se amplió esa regla a los plazos sustantivos.

Sentado lo precedente, a juicio de la Audiencia Provincial de Zaragoza, el panorama procesal cambió con las leyes 18/2011, y, sobre todo, con la ley 42/2015, que reformó el artículo 135.1, para incluir el empleo de los sistemas telemáticos o electrónicos en la Administración de Justicia, y la posibilidad de presentar escritos y documentos en formato electrónico todos los días del año durante las 24 horas.

Con esta modificación, considera la AP de Zaragoza en la sentencia de 20-11-2020, que “ahora no hay problema material para que el cómputo del plazo sustantivo se realice de forma autónoma respecto al procesal”, al poder presentarse telemáticamente escritos en cualquier hora y día. Concluye que “si la parte lo puede presentar telemáticamente aunque sea en tiempo procesalmente inhábil debe así presentarlo si quiere respectar el plazo sustantivo”. Por ende, a juicio de la Audiencia, la regla del artículo 135 (ahora en su apartado 5º), debe interpretarse solamente aplicable a los plazos procesales.

En el caso enjuiciado, la demanda que, como se ha dicho, impugnaba el acuerdo de la junta de propietarios, según la sentencia, debió haberse presentado telemáticamente el día 2, pese a ser inhábil en términos procesales, “sin que quepa acudir al plazo que la parte denomina de gracia, prevenido para los plazos procesales. No para los sustantivos”.

Como digo, a raíz de transcender la sentencia, se generó una gran polémica en el mundo jurídico, e incluso varios organismos se pronunciaron en contra de la misma, entre otros, el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, a través de su Junta de Gobierno, emitió un comunicado, en la que mostraba su “preocupación” por la sentencia, discrepando de su criterio; y, el propio Consejo General de la Abogacía Española (“CGAE”), que también salió al paso de la interpretación efectuada por la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, contradiciendo la misma, y mencionando cuatro sentencias del TS en contra del criterio de la Audiencia: Sentencia nº 538/2011, de 11 de julio de 2011, sentencia de 29 de abril de 2009, sentencia de 30 de abril de 2010 y sentencia de 28 de julio de 2010.

Es preciso cuestionar la interpretación que hace la AP de Zaragoza de la indicada sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2009, la cual toma como base para su propia resolución, en cuanto a que considera la Audiencia que la interposición de una demanda no es un acto procesal, y por ende, no está sometido a las reglas sobre los plazos procesales de la LEC, entre los que se encuentra el día de gracia del art. 135. Sin embargo, en la sentencia del Supremo, se indica precisamente lo contrario, que la presentación de la demanda que da comienzo a un procedimiento judicial (en ese caso, instando el derecho de retracto), sí es un acto procesal, por lo que debiera de estar también vinculado por las normas procesales: «este acto de presentación es un acto de naturaleza procesal que da lugar con su admisión a la iniciación del proceso (…). Como tal está sujeto a las normas que regulan el procedimiento, incluidas las del artículo 135 de la LEC».

Tampoco ha tenido en cuenta en su pronunciamiento otro de los extractos de la sentencia del TS de 29-4-2009, que es crucial: «una interpretación razonable de la norma y de los intereses en juego no puede originar como resultado final un efecto contrario al derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos, desde el momento en que se privaría al titular de un derecho, como el de retracto, a disponer de la totalidad del plazo concedido por la Ley, incluso aunque se arbitraran mecanismos organizativos distintos de acceso a los órganos judiciales (inexistentes en la actualidad, puesto que los juzgados no permanecen abiertos durante las veinticuatro horas del día, y no es posible la presentación de escritos ante el Juzgado que presta servicio de guardia), pues siempre dispondría de la facultad de agotarlo en su integridad, y de esta facultad no puede ser privado por las normas procesales u orgánicas que imposibilitan el pleno ejercicio de la acción ante los órganos judiciales«. Precisamente, en ese apartado de la sentencia, el Supremo, parece que anticipándose al futuro, señala expresamente que la aplicación del día de gracia seguiría vigente aunque se pudiera acceder a los tribunales a cualquier hora del día, extremo que sucede con los medios telemáticos. 

Más allá de lo anterior, de admitirse con carácter general el planteamiento de la sentencia de la Audiencia de Zaragoza, ello obligaría a los procuradores y abogados, a tener que estar permanentemente pendientes (más aún) del cómputo de plazos, incluyendo durante los días festivos, lo cual supondría una verdadera involución en cuanto a conciliación y descanso, en unas profesiones en las que esos conceptos suelen brillar por su ausencia.

A mi juicio, considero que entre las finalidades de la implantación de los medios telemáticos, no se encontraba, ciertamente, el acabar con la aplicación del día de gracia en la interposición de demandas, por mucho que el plazo del que la acción emane sea sustantivo, ni, por ende, restringir el ejercicio de la tutela judicial efectiva.

En cualquier caso, en pronunciamientos venideros será interesante observar la interpretación que se haga del artículo 135.5 LEC por parte de otras audiencias provinciales, y sobre todo, por el Tribunal Supremo, para ver si la interpretación de la AP de Zaragoza se queda como una anécdota, o si por el contrario, ha servido para modificar el actual statu quo.

 

 

Imagen: ABC

De la difícil armonización del impuesto sucesorio

El artículo 31 de nuestra Constitución nos obliga a contribuir al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con nuestra capacidad económica mediante un sistema tributario justo inspirado en los principios de igualdad y progresividad que, en ningún caso, tendrá alcance confiscatorio.

La capacidad económica debe predicarse de cada tributo en particular, es decir, para cumplir este principio todos y cada uno de los tributos deben gravar una verdadera capacidad económica, real o potencial. La sentencia del Tribunal Constitucional de 2017 sobre la llamada “plusvalía municipal” resume claramente el contenido de este principio.

Si queremos ver el mandato constitucional desde otro ángulo, podremos decir que el Estado está obligado a identificar todo tipo de capacidad económica, y a someterla a tributación de alguna manera. En otras palabras, no sería justo que, habiendo dos manifestaciones distintas de capacidad económica, una estuviera sometida a tributación y la otra no.

Nadie duda de que la adquisición de bienes por herencia es una manifestación directa de capacidad económica, y por eso la mayoría de los países desarrollados tienen en sus ordenamientos un impuesto que, de una u otra forma, las somete a tributación.

En España las adquisiciones lucrativas mortis causa están sujetas al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (ISD), que, tal como dispone la Ley Orgánica de Financiación de las Comunidades Autónomas (LOFCA), está totalmente cedido a éstas.

No podemos olvidar que, según dispone el artículo 156 de nuestra Constitución, las Comunidades Autónomas (CC.AA.) gozan de autonomía financiera para el desarrollo y ejecución de sus competencias, con arreglo a los principios de coordinación con la Hacienda estatal y de solidaridad entre todos los españoles, y que uno de sus recursos fundamentales está constituido, precisamente, por los impuestos cedidos por el Estado. En 2019 las CC.AA. recaudaron un total de 2.361 millones de euros por el ISD.

Dice la LOFCA que, en el ejercicio de sus competencias normativas, las Comunidades Autónomas observarán el principio de solidaridad entre todos los españoles, no adoptarán medidas que discriminen por razón del lugar de ubicación de los bienes, de procedencia de las rentas, de realización del gasto, de la prestación de los servicios o de celebración de los negocios, actos o hechos, y mantendrán una presión fiscal efectiva global equivalente a la del resto del territorio nacional.

Podemos preguntarnos si el desarrollo que las CC.AA. han realizado de sus competencias normativas en relación con los impuestos cedidos ha respetado o no este mandato de la LOFCA, especialmente si mantienen una presión fiscal efectiva global equivalente a la del resto del territorio nacional.

Nosotros vamos a centrarnos en el ISD, y analizaremos su regulación a nivel nacional, para ver si las diferencias son o no significativas.

En primer lugar, debemos decir que la LOFCA se aplica a las CC.AA. de régimen común; quedan fuera de su ámbito el País Vasco y Navarra, cuyos sistemas tributarios se rigen por el régimen del Concierto con el primero y Convenio con la segunda. Sin embargo, en ambos casos se establece la misma obligación de mantener una presión fiscal efectiva global equivalente a la existente en el resto del Estado.

Antes de entrar en este análisis, conviene decir que las CC.AA. han ejercido sus competencias normativas en el ISD fundamentalmente estableciendo sus propios beneficios fiscales o mejorando los establecidos por el Estado, en ocasiones refiriendo sus beneficios fiscales a actos, negocios, bienes o derechos realizados o localizados en sus territorios.

En casi todos los casos, los beneficios fiscales establecidos por las CC.AA. van dirigidos fundamentalmente a las adquisiciones hereditarias de los descendientes y el cónyuge, es decir, de quienes integran los grupos I y II de parentesco de los establecidos en el artículo 20 de la Ley del ISD.

A la hora de establecer esos beneficios fiscales las Comunidades Autónomas han seguido dos líneas básicas de actuación: la primera, estableciendo reducciones en base o bonificaciones en cuota cifradas en euros; la segunda, estableciendo esas reducciones en base o bonificaciones en cuota mediante porcentajes. Algunas CC.AA. han seguido las dos vías simultáneamente. Últimamente, a estas dos líneas de actuación se ha unido la de modificación de tipos de gravamen.

La primera línea beneficia básicamente a las personas físicas que reciben por herencia bienes o derechos de menor valor, mientras que la segunda línea beneficia a todos por igual en términos relativos. La primera línea ha sido seguida por las Comunidades Autónomas que han sido gobernadas por partidos de corte progresista con la idea de beneficiar sólo a quienes menos reciben por herencia, mientras que la segunda vía ha sido seguida por las CC.AA. gobernadas por partidos de corte conservador.

Un ejemplo de la primera vía lo tenemos en la Andalucía cuando era regida por el Partido Socialista Obrero Español, mientras que un ejemplo de la segunda lo tenemos en la Comunidad de Madrid, que desde 1995 está gobernada por el Partido Popular.

Así, actualmente, independientemente del valor de la porción hereditaria, los descendientes y el cónyuge apenas pagan este impuesto en Andalucía, Cantabria, Extremadura, Madrid, Murcia y País Vasco. Si el descendiente es menor de 21 años, la cuota a pagar también es simbólica en Asturias, Baleares, Canarias, Castilla-La Mancha y Galicia.

En el resto de Comunidades Autónomas los descendientes y el cónyuge pagarán más o menos dependiendo del valor de lo heredado. Así, en Castilla León (hasta abril de 2021) y la Rioja apenas tributarán si el valor de los bienes y derechos recibidos por herencia no superan los 400.000€. En Aragón se eleva el límite a 500.000€.

Si el descendiente tiene 21 años o más, el límite es de 300.000€ en Asturias. En Galicia el límite es de 1.000.000€, y a partir de esa cantidad los tipos de gravamen van del 5% al 18%, muy inferiores a los de la tarifa estatal.

Canarias y Cataluña aplican bonificaciones decrecientes según crece la base o la cuota. En la Comunidad Valenciana la bonificación es del 50%.

En Baleares la tarifa es del 1% al 20%, aplicándose el primer tipo a bases de hasta 700.000€. En Castilla-La Mancha hay bonificaciones del 100% al 80% (esta última para la base liquidable que exceda de 300.000€).

Como vemos, hay gran variedad en las modificaciones: en ocasiones se establecen bonificaciones en cuota, en otras reducciones, límites o mínimos exentos, y en otras variaciones en los tipos de gravamen, modificaciones que afectan a grupos de parentesco no siempre homogéneos. Con estos mimbres es muy difícil hacer una comparación teórica, por lo que resulta preciso poner casos tipo y calcular lo que el heredero pagaría en una u otra comunidad.

Así, si una persona soltera mayor de 21 años recibiera en herencia de su padre o madre bienes por valor de 800.000€, de los cuales 200.000€ correspondieran a la vivienda habitual del causante, la tributación por comunidades autónomas, teniendo en cuenta la legislación vigente en marzo de 2020, sería la siguiente (fuente: REAF: Panorama de la fiscalidad autonómica y foral. Marzo de 2020):

Calculando el tipo medio efectivo real después de bonificaciones, por encima de un 2% están Navarra (2,13%), Canarias, Castilla La Mancha y La Rioja (las tres, alrededor del 4%), Aragón (6,93%), Comunidad Valenciana (7,90%), Castilla y León (10,13%; esta Comunidad ha aprobado recientemente la bonificación del 99% en la cuota para cónyuges, ascendientes y descendientes) y Asturias (12,89%). Las diferencias se disparan a medida que aumenta el valor de la porción hereditaria, y disminuyen si quien hereda es el hermano o el sobrino del causante.

Ante esta situación, no hay duda de que a nivel nacional no se mantiene una presión fiscal efectiva global equivalente, y que esto solo puede conseguirse estableciendo un marco de referencia o haciendo modificaciones a la baja, como Castilla y León acaba de hacer.

En este sentido debemos recordar que, en 2014, el informe de la comisión de expertos para la reforma del sistema tributario español, presidida por el profesor Manuel Lagares, proponía, en cuanto al ISD, que fuera un impuesto proporcional con un mínimo exento igual para todos los contribuyentes, desapareciendo los coeficientes multiplicadores y la tarifa con altos tipos marginales, dando lugar a un impuesto menos progresivo pero con un nivel de incidencia más igualitario en su distribución entre los declarantes. Según esta propuesta, habría tres tipos de gravamen en función del grado de parentesco: el reducido (del 4% al 5%), el medio (del 7% al 8%) y el más elevado (entre el 10% y el 11%).

Volviendo al ejemplo que hemos puesto, suponiendo que se mantuviera la reducción por vivienda habitual de la persona fallecida (que el informe propone eliminar) solo cuatro Comunidades Autónomas (tres si descartamos a Castilla y León) exigirían una cuota tributaria superior a la propuesta.

Resulta muy difícil hacer propuestas armonizadoras en este sentido. Por un lado, hay muchas diferencias técnicas y políticas, y no cabe duda de que cualquier modificación de este impuesto debe partir de un amplio consenso entre las CC.AA. Por otro lado, el ISD no es un instrumento de política fiscal pues la reducción de su presión no dinamiza directamente la economía, y su aumento solo genera enfado y alienta el fraude.

Así las cosas, no hay perspectivas de armonización a corto plazo en un impuesto cuya recaudación es relevante. Si las CC.AA. y el gobierno central no se ponen de acuerdo, mucho nos tememos que seguirá produciéndose una subasta a la baja aprovechando los procesos electorales, como recientemente ha ocurrido en Madrid. Los ciudadanos estamos cansados de ver que la única solución que los políticos nos ofrecen es la de subir los impuestos, y Madrid es un ejemplo de cómo puede gestionarse una Comunidad Autónoma con unos impuestos razonables, especialmente cuando el hecho imponible, como ocurre en el ISD, es inevitable.

La cobardía del CGPJ en defender la independencia judicial

I. El miércoles 28 de abril, el CGPJ se descolgó con un comunicado en que a) mostraba públicamente su rechazo a plantear un conflicto de atribuciones en relación con la Ley Orgánica 4/2021 que elimina funciones establecidas constitucionalmente de este órgano, tal como había acordado por 13 votos frente a 8, ese mismo día y b) igualmente, impide que se solicite del Defensor del Pueblo el planteamiento de un recurso de inconstitucionalidad contra la mencionada ablación de tales potestades y funciones.

La propuesta de plantear el conflicto de atribuciones partía de ocho vocales (Rafael Fernández Valverde, Carmen Llombart, José Antonio Ballestero, Gerardo Martínez Tristán, Juan Manuel Fernández, Juan Martínez Moya, Nuria Díaz y Ángeles Carmona) que han perdido su iniciativa frente a otros trece, liderados estos últimos por el Presidente, Lesmes. Algo preocupante, sin duda, puesto que difícilmente abandonaría la defensa de la independencia judicial, que el propio CGPJ había venido patrocinando frente a esta imposición legislativa, si no contara con el decidido apoyo extramuros de quienes, en el fondo, boca chica aparte y de tapadillo, pretenden continuar repartiéndose los asientos del Consejo.

El viernes 30 de abril, tres asociaciones judiciales, salvo Juezas y Jueces para la Democracia, denunciaron en diversas instancias europeas, insistiendo en la Comisión de Venecia también, el atropello a las funciones del órgano de gobierno de los Jueces, en línea directa de continuación, en un enlace preciso y claro, con el fundamento del Voto Particular, que paso a comentar y que, adelanto, suscribo de la cruz a la fecha, o si se prefiere, de la cuna a la tumba, porque de no remediarse esta abolición de funciones, habrá que entonar una endecha por el Estado de Derecho.

Recordemos que en un sistema parlamentario, se produce ya fusión entre el Ejecutivo y el Legislativo, vía partido político. Del clásico tríptico de la división de poderes, apenas se conserva el Judicial, al cual, si se le merma en funciones, liquida de forma definitiva lo que el Estado de Derecho representa. La ley resulta hoy ser un simple artefacto en manos de un grupo dirigente en el partido, lo que ya la Ciencia Política venía haciéndose eco desde hace mucho tiempo. Aunque dependerá en ocasiones del talante, carácter y resolución del que dicte la mayoría parlamentaria ceder un poquito o hacer que se cede. O que se lo imponga desde fuera de nuestras fronteras, algún sujeto político con fuerza suficiente.

Por tanto, en el ámbito doméstico, si no se dispone de un mínimo, siquiera un mínimo, de frenos y contrapesos, resueltamente vinculados al denominado Poder Judicial, se derrumbe el sistema, desmoronándose por incomparecencia de la última barrera que limita lo que queda de Estado de Derecho con la pura tiranía del grupo dominante.

Algo que en la Unión Europea sucede en medida no desdeñable en Hungría y Polonia, y, atención con el resto del grupo de Visegrado (Chequia y Eslovaquia), que no andan muy lejos de recorrer el mismo camino de “autoritarismo competitivo”, por otros denominados, “democracia iliberal” (algo un tanto contradictorio, porque cabalmente, los dos vocablos juntados forman un oxímoron).

II. Un notable Voto Particular viene a poner las cosas en su sitio, y ello procediendo de Vocales que fueron designados según el reparto tradicional ya criticado. Lo cual, a mi juicio, ennoblece como fin de mandato a sus proponentes. Sigámoslo de cerca.

Se parte de que la esencia del CGPJ es defender la independencia judicial y que para ello se le otorga una serie de funciones, que son cercenadas precisamente por la Ley 4/2021. Y así lo dice de manera contundente: “El menoscabo de competencias que realiza la ley se compadece mal con la percepción de independencia judicial en un Estado de Derecho […] en suma se está privando al CGPJ por parte del poder legislativo de una competencia que le atribuye expresa y de manera exclusiva y excluyente la Constitución en el artículo 122.2”.  Califica luego de “indeseable” (sic) a este factor de minusvaloración y exige la intervención final del propio Tribunal Constitucional y hacerlo desde el concepto mismo de Estado de Derecho que establece la Unión Europea.

Todo ello partiendo de que se está produciendo una lesión real y efectiva al Consejo (y, por ende, añadimos, a la propia independencia judicial). Y aunque torticeramente (expresión propia) se priva en la Ley al Consejo de su potestad de plantear un conflicto de atribuciones, lo que está por ver, precisamente, es si constitucionalmente se puede plantear dicho conflicto. O lo que es lo mismo, si antes fue el huevo que la gallina, puesto que no basta con decirle al ahorcado que no puede quitarse la soga- si lo que está prohibido por Ley es la pena de muerte- puesto que, si no, ya estaría muerto…en contra de la Ley. Habrá que plantear un conflicto de atribuciones para ver si se puede eliminar la posibilidad de plantear un conflicto de atribuciones. Y ahí, el legislador está sometido también al Tribunal Constitucional. Si las competencias están, como están, atribuidas por la Constitución, privárselas será en sí inconstitucional. Es más, cabría inclusive que por otra vía, acabara planteándose una cuestión de constitucionalidad (no profundizaré ahora sobre este aspecto por no ser de interés en el Voto Particular).

Destaca el Voto que la reforma legal “desata efectos pluriofensivos”, no solo al Consejo, sino a la propia Comisión de Venecia. Y recuerda que la solicitud al Tribunal Constitucional no sería por razones de fondo –inconstitucionalidad material de la ley impugnable– sino con toda claridad y evidencia, por razones de competencia, esto es, de quién es el sujeto competente dentro del esquema de la división de poderes. Otra cosa será la solicitud al Defensor del Pueblo, que resueltamente, sí tiene tal posibilidad impugnatoria directa.

La débil idea (Imbecillis est atque inermis ideam) de comparar el Consejo saliente con el Gobierno en funciones es un despropósito jurídico tan estupendo que no merece la pena ni ser comentado. Ya dice bastante el Voto Particular, que no ahorra indicar que la propuesta supone un efectivo menoscabo sobre la separación de poderes. Últimamente estamos viendo genialidades en las Exposiciones de Motivos, que llevan a pensar que los Letrados de Cortes han de tener mayor protagonismo y parar este tipo de “debilidades” si no queremos ver en jurisprudencia (con el tiempo, dada su prudencia) y desde luego en la doctrina, toda clase de descalificativos que desde luego, expondrán con rotundidad el bajísimo papel en que ha caído el Legislativo.

El Voto con claridad meridiana indica que la reforma menoscaba la independencia judicial. Y eso que parte de aceptar sin crítica la STC 108/1986. Y es que con acierto indica esta minoría de Vocales que el CGPJ no es órgano de representación, sino de garantía, coincidiendo con una última sentencia del TC, que indica que el Consejo no es un órgano que deba organizarse conforme al pluralismo político (STC 191/2016).

No hay ecuación jurídica entre representación política y Consejo. Con toda evidencia, como hemos señalado en otros apuntes en este mismo cuaderno de bitácora, la Constitución expresamente diferenció los períodos electorales políticos (4 años) de los del CGPJ (5 años), en un ejercicio de separación más que evidente. Lo que se quería, expresamente, era separar la representación política en el parlamento de la institucionalización en el Consejo. Y decir lo contrario, como expresan en repetición continua algún representante político, es simplemente de una ignorancia constitucional tal, que sólo cabe en un contexto de perversión constitucional (y ahora, también, europea).

Por eso acierta el Voto Particular cuando descubre que la deseable  renovación del Consejo se produzca con toda exactitud en el momento de la finalización de su mandato, sólo puede lograrse con la elección directa por los propios Jueces de los Vocales del turno judicial. Todo ello dentro del absurdo, en realidad auténtica mascarada partidista, de que el Consejo saliente no ha de tener las mismas atribuciones que el Consejo entrante. Cuando la renovación no depende en modo alguno de los propios jueces, sino que, como  hemos denunciado (mi libro, “El poder, la administración y los jueces. A propósito de los nombramientos por el Consejo General del Poder Judicial”) la inconstitucionalidad, incluso anti UE, del sistema Bandrés (ocupar todo el Consejo por los partidos políticos) es evidente y lastimosa. Hoy el Consejo ni cumple bien sus funciones, y dedica demasiado tiempo y focalización a los nombramientos, ya que lo que preocupa esencialmente a los partidos políticos es controlar la Sala II, también la III, y por deriva el resto, amén de los Tribunales Superiores de Justicia. Todos, con claridad, bastante politizados por esta vía, pese al digno desempeño que en muchas ocasiones vienen realizando los propios designados, al menos en la mayoría de los casos que se les presentan.

Por fin, aunque sea una minoría, en el Consejo se habla claro y alto. Y con toda naturalidad, por ser evidente, el Voto indica que se trata de un fraude constitucional, algo que no recordamos que el Consejo haya expresado anteriormente, mucho menos frente a los poderes establecidos.

Añade que la reforma orgánica supone asimismo un ataque a la independencia judicial (ya era hora de que se ilustrase sobre el significado real de los nombramientos) y pone en peligro la separación de poderes (y el Estado de Derecho por tanto, añadimos nosotros), subordinando al poner en posición de inferioridad, a los jueces y con toda evidencia, politiza la Justicia. Por si fuera poco, añade esta minoría ilustrada en su digno parecer, esa destrucción de tales cualidades supone ocasionar un daño, una lesión permanente a la propia Justicia (Polonia y  Hungría, deben estar aplaudiendo ya a nuestro Parlamento).

III. Técnicamente, con apoyo en doctrina de la jurisprudencia constitucional, resuelve el Voto las cuestiones sobre legitimación, donde se incide en la necesidad de respetar la atribución de poderes constitucionalmente establecidos so pena de menoscabo del Estado de Derecho. Todo ello en un contexto interpretativo que, haciendo bueno lo dispuesto, desde Savigny, en la hermenéutica jurídica, recoge perfectamente tanto el artículo 3º del Código Civil como la jurisprudencia constitucional. Se parte de que nos encontramos ante una living Constitution, por lo que el principio democrático no concluye en el mágico instante electoral, sino que profundiza a lo largo de la propia organización, haciendo que el principio de juricidad, (Ley + Derecho), incorporado a aquél, reciba decidido apoyo vital, manifestándose en un constante respeto a los principios fundamentales básicos de todo el ordenamiento.

Esto es, resueltamente, la inequívoca y mutua relación entre Estado de Derecho y Democracia. Y ahí, como si de una ecuación jurídica se tratase, los dos términos de la misma se reconocen mutuamente, sin solución, no pudiendo existir uno sin el otro, ya que en caso contrario, tendríamos un “Estado de Reglamentos” o un “Populismo asambleario”. De forma que, sin Jueces independientes, simplemente no existirá esa correlación, no habrá posibilidad alguna de que una sociedad esté bien establecida y organizada. Y a eso dedica ilustres páginas este Voto.

Al final, la supresión por el legislador orgánico de las atribuciones que corresponden constitucionalmente al CGPJ elimina un aspecto sustancial de la independencia judicial. Y esto siempre que, a su vez, como por fin reconoce este Voto Particular, los Jueces sean elegidos por Jueces; en realidad, la absorción completa por el Legislador del nombramiento de los Vocales parece en sí misma, amén otros defectos, casi otra invasión.  Y si no defiende la independencia judicial el CGPJ, ¿quién la defiende en España?

Las inmunidades del poder en el S.XXI: el caso de los Consejos Generales

Muchos son los recelos y críticas que tradicionalmente han merecido las instituciones representativas de segundo grado: su distancia respecto del cuerpo electoral al que teóricamente han de servir, su opacidad, la inexistencia de incentivos para su reforma, tanto internos como externos…

Así sucede, desde el punto de vista de la organización territorial del Estado, con las Diputaciones provinciales, que no están sujetas en su composición a mecanismos de elección directa (con la notable excepción de las Diputaciones del País Vasco). Ello implica, entre otras cosas, que no quepa exigir a estas entidades responsabilidad política en caso de que la gestión desarrollada no se adecue a las disposiciones aplicables o, simplemente, no se considere adecuada por los ciudadanos, lo que en última instancia puede llegar a desvirtuar el principio democrático, cuyo alcance ha sido expresado en la sentencia del Tribunal Constitucional 103/2013.

Y así sucede también, desde otra perspectiva, con los Consejos Generales de colegios profesionales. Dentro de la denominada Administración corporativa, de la que los Colegios profesionales son un tipo concreto, el escalón más elevado desde una perspectiva organizativa está representado por los Consejos Generales. Los Consejos son unas estructuras corporativas de segundo grado (Corporación de corporaciones, las ha denominado el Tribunal Constitucional) que, sin asumir riesgo empresarial alguno y sin someterse a ninguna obligación legal de auditoría o rendición de cuentas ante las autoridades o ante los colegiados a quienes supuestamente sirven, se nutren de cuantiosos presupuestos que proceden casi íntegramente de las aportaciones que los colegios deben realizar. Hablamos de unas aportaciones que sufragan los propios colegiados. Ello supone tanto como afirmar, en última instancia, que el sustancioso capital que manejan sale del bolsillo de los colegiados, es decir, de personas que carecen de todo poder de control en cuanto a la organización y funcionamiento de estas organizaciones y de toda facultad de participación en las decisiones corporativas. Dicho control, por así denominarlo, se ejerce por medio de los respectivos decanos, como máximos representantes de cada colegio que se integra en el respectivo consejo general.

Se trata de organizaciones un tanto arcaicas, caracterizadas aún por elementos atávicos puramente gremiales, para los que la reforma de la Ley de Colegios profesionales de 1974 por la Ley 25/2009 (Ley Ómnibus) ha sido más una aspiración no satisfecha del legislador que un verdadero cambio modernizador. Puede por tanto afirmarse que sigue siendo necesaria (y urgente) una reforma en profundidad de la Ley de Colegios, por no decir que es precisa una nueva ley en la materia. Tal reforma debería mejorar el sistema de representatividad corporativa, la rendición de cuentas y la transparencia de unas organizaciones acostumbradas a estar lejos de los focos del control externo de sus actividades.

La transparencia y ejemplaridad de los Consejos Generales está en cuestión desde hace ya tiempo. A ello han contribuido sin duda, entre otros factores, algunos recientes escándalos como el protagonizado por el Consejo General de Enfermería, con acusaciones cruzadas de corrupción entre el actual equipo directivo y el anterior presidente. Así se deduce de noticias referidas a las acciones penales ejercidas en relación con un viaje de la cúpula del Consejo General al Congreso Mundial de Enfermería celebrado en Singapur en junio de 2019 y por el propio Consejo General contra su anterior presidente.

En un plano distinto, también el Consejo General de la Abogacía Española ha sido objeto de diferentes críticas por su gestión en los últimos años.

En las redes sociales pueden comprobarse con cierta regularidad las manifestaciones de discrepancia con su actividad por quienes la sufragan: profesionales de la abogacía que se preguntan qué hace el órgano que dice representarles ante la precarización de la profesión, la reducción de sus ámbitos competenciales, la proliferación de actividades tangenciales con la abogacía que introducen nuevos competidores y nuevas formas de ejercer en su más amplio sentido o el sempiterno maltrato al turno de oficio. Este maltrato lo lidera ahora un Ministerio de Justicia que, con el nuevo Reglamento de la Ley de 1996 (Real Decreto 141/2021, de 9 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de asistencia jurídica gratuita), pone el foco en el empleo que hacen el propio Consejo General y los Colegios de los fondos públicos destinados a la organización y gestión del servicio de la justicia gratuita. Al respecto, basta comprobar el cambio y el mayor grado de exigencia que se introduce en los artículos destinados a la justificación de los llamados “gastos de infraestructura”.

A estas críticas, que tienen una cierta continuidad, pero que no pueden canalizarse a través del propio CGAE al carecer de mecanismos internos para ello, se ha añadido en fechas recientes el estupor que ha causado la publicidad en los medios jurídicos de un agrio conflicto interno que, de forma incomprensible, parece que podía haberse solucionado sin dificultad y que ninguno de los responsables, con su presidenta, Victoria Ortega, a la cabeza, ha querido evitar.

Ese conflicto, en realidad, no es más que uno de los muchos elementos acreditativos del mal ambiente que se respira en esta institución de puertas hacia adentro. Es curioso que una organización que se precia de ser ejemplar en el cumplimiento del ordenamiento y que supuestamente defiende la justicia y los derechos de los ciudadanos sea incapaz de probar esa ejemplaridad cuando se trata de gestionar sus problemas internos.

No se trata, como es evidente, de que no haya conflictos internos en una organización; el problema están en el modo en que se gestionan internamente y en cómo se proyectan hacia el exterior. El conflicto surge, según los medios, por las diferencias habidas entre el nuevo Secretario General Técnico de la organización, llegado en febrero de 2020, y su director de los Servicios Jurídicos desde hace más de una década. La situación de conflicto ha evolucionado hasta convertirse en una causa ante el orden jurisdiccional social por la que se ha reconocido al segundo su relación laboral con el CGAE. Llama poderosamente la atención que nadie en esta organización haya advertido el riesgo inherente al uso de determinadas formas de contratación para el desarrollo de concretas funciones internas, máxime si se tiene en cuenta que el empleo de tales modalidades coloca a la institución en una evidente situación de fraude a la Seguridad Social. Más de 10 años sin pagar las cuotas. Nada más y nada menos.

Pero, siendo un asunto laboral, la cuestión no se ha limitado a la determinación de la naturaleza de dicha relación jurídica entre las partes en conflicto, pues también se han ejercitado, aunque se hayan desestimado en primera instancia, pretensiones de modificación sustancial de condiciones de trabajo y acoso moral y laboral.

Estas son cuestiones de suma gravedad y revelan una manera de dirigir la organización que no se compadece con la imagen de buenismo que se pretende transmitir.

La contratación de nuevo personal directivo con sueldos estratosféricos sin la observancia de procedimientos selectivos internos, atendiendo a sus contactos, por ejemplo, con el Ministerio de Justicia; la relación de amiguismo con el Ministerio de referencia; o la imposición, en plena pandemia y cuando aún regía un confinamiento severo, de un plan de vuelta al trabajo presencial que forzó a sus trabajadores a regresar a las oficinas entre el 18 de mayo y el 1 de junio de 2020, con el consiguiente malestar formalmente expresado por muchos de ellos (recuérdese que en esa etapa continuaba en vigor el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020 y no estaba aún aprobado el RD de desescalada). Todas ellas son unas pocas muestras de la deriva sin rumbo de la institución.

Si a todo lo anterior se añade que las pocas voces internas en la organización que se han levantado frente al descrito estado de cosas han sido o están siendo depuradas  no puede menos que preocupar la evolución de una corporación que otrora gozara de merecido prestigio. Y no hay que remontarse a la época de Pedrol.

Cabe preguntarse si existen medios internos para solventar la situación.

La omertá no ayuda a conocer la manera en que se tratan éstas y otras cuestiones espinosas en el CGAE y en otros consejos generales. Sí puede destacarse que el 1 de julio de este año, cuando entre en vigor el nuevo Estatuto General de la Abogacía Española, se regulará al fin la moción de censura a la presidencia del CGAE (art.106). Resulta inconcebible aceptar que este elemental mecanismo de control político que ha de existir en toda organización representativa que pueda considerarse democrática no se haya regulado hasta bien entrado el S. XXI.

En cuanto a los medios externos de control y responsabilidad, no hay mecanismo en la legislación de colegios profesionales para ello y cualquier medio requeriría de la adecuada regulación, a ser posible por el legislador estatal básico, a fin de introducir las necesarias medidas de supervisión con carácter general.

La solución no es sencilla, qué duda cabe, pero espectáculos como los que llegan a los medios son poco edificantes y no hacen precisamente crecer el apego de los colegiados y de la sociedad hacia estas instituciones. Las organizaciones colegiales están necesitadas de una modernización que exige, entre otros factores, de mecanismos adecuados de rendición de cuentas ante los colegiados; quizá así estos comiencen a percibirlas como lo que deberían ser, auténticas instituciones protectoras de sus intereses, y no como lo que hoy muchos perciben que son: patios privados que sirven, en ocasiones, de trampolines hacia otras esferas del poder.

¿Y si el cliente no quiere negociar? Reflexiones sobre el Anteproyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal

Imaginemos una situación que a buen seguro es habitual en cualquier despacho de abogados: un cliente al que se le adeuda una determinada cantidad de dinero quiere que le ayudemos a recuperarla, y al preguntarle si existe la posibilidad de llegar a un acuerdo simplemente nos contesta que no quiere negociar, quiere hacer valer sus legítimos derechos.

Llevar a buen término la decisión del cliente no sería un problema. Bastaría con buscar las alternativas procesales que maximizasen las posibilidades de cobrar en el menor tiempo posible la cantidad adeudada. Ahora bien, si esta misma situación ocurriese tras la entrada en vigor del Anteproyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal del Servicio Público de Justicia, el escenario podría cambiar sustancialmente.

En el citado Anteproyecto, aprobado por el Consejo de Ministros el pasado 15 de diciembre y cuyo trámite de audiencia pública concluyó en el mes de febrero, se prevé que las partes inmersas en un conflicto jurídico acudan, con carácter previo a la interposición de una acción judicial, a uno de los llamados “Medios Adecuados de Resolución de Controversias” (siguiendo el acrónimo empleado por el legislador, “MASC”).

Los MASC pueden ser definidos como cualquier tipo de actividad negocial a la que las partes de un conflicto acuden de buena fe con el objeto de encontrar una solución extrajudicial al mismo, ya sea por sí mismas o con la intervención de un tercero neutral.

En este sentido, el Anteproyecto tipifica varios MASC, como son:

  • la conciliación privada, en la que se requiere a una persona con conocimientos técnicos o jurídicos relacionados con la materia de que se trate para que gestione la negociación, al objeto de alcanzar un acuerdo conciliatorio con la parte a la que se pretenda demandar;
  • la oferta vinculante confidencial, que se refiere a la posibilidad de cualquiera de las partes de formular una oferta vinculante a la otra, quedando obligada a cumplir con su propuesta una vez la contraria la acepte; y
  • la opinión de experto independiente, que consiste en que las partes designen de mutuo acuerdo a un experto independiente que emita una opinión no vinculante respecto a la materia objeto de conflicto.

La regulación de los citados MASC puede resultar de utilidad para evitar determinadas tipologías de procedimientos. A modo de ejemplo, la opinión de experto independiente en un conflicto en el que el objeto de debate revista un marcado carácter técnico parece un medio idóneo para evitar un futuro procedimiento judicial. En el mismo sentido, la regulación de la oferta vinculante confidencial puede constituir un mecanismo adecuado para evitar procedimientos centrados en la valoración económica del objeto de debate.

Adicionalmente, para fomentar la utilización de los MASC, el Anteproyecto prevé la modulación del régimen actual de costas procesales, favoreciendo a la parte que ha hecho un uso eficaz de los MASC y perjudicando a quien ha rehusado negociar de forma injustificada.

Pues bien, es evidente que cualesquiera medidas legislativas cuyo objetivo sea fomentar la negociación y la reducción de procedimientos judiciales deben considerarse muy positivas y necesarias. Sin embargo, mayores dudas suscita la aplicación práctica del Anteproyecto cuando prevé obligar a cualquier persona que desee interponer una demanda judicial en el ámbito civil a que acuda previamente a un MASC.

Si el Anteproyecto entrase en vigor con la redacción actual, con carácter general, en las demandas civiles habría que acreditar que se ha acudido previamente a algún MASC. Esta acreditación se configura como un requisito de procedibilidad, por lo que su inobservancia podría dar lugar a la inadmisión de la demanda. No parece irrazonable preguntarse si la regulación prevista en el meritado Anteproyecto puede tener la virtualidad de dilatar, en algunos casos, la obtención de una tutela judicial efectiva.

Es por ello que las reformas previstas en el Anteproyecto nos llevan a plantearnos si existe, dentro del marco de esta posible futura norma, un derecho a no negociar o, dicho de otro modo, un derecho a exigir en los tribunales aquello que consideramos que legítimamente nos corresponde sin más dilaciones que las derivadas de un procedimiento judicial con todas las garantías.

Recordemos que el Derecho Procesal se fundamenta en la prohibición de autotutela. Dicho en palabras llanas: dado que el ordenamiento jurídico impide a los ciudadanos llevar a cabo por su cuenta actos violentos o coactivos para exigir o hacer valer sus derechos, se debe poner a su disposición un sistema de justicia eficaz que permita ver cumplidas sus legítimas expectativas. Y bajo esa perspectiva, cualquier norma que pueda dilatar, en la práctica, el legítimo acceso a la tutela judicial debe ser tomada en consideración con extrema cautela. Siguiendo la frase que suele atribuirse a Séneca: “Nada se parece tanto a la injusticia como la justicia tardía”.

Ciertamente, el fomento de métodos alternativos de resolución de conflictos así como el impulso a la negociación extrajudicial es loable e ineludible, pero ello no debería suponer un obstáculo para salvaguardar el derecho de quien decide acudir a la justicia sin dilaciones.

En este sentido, cabe reputar como positiva la modulación del régimen de imposición de costas para aquellas personas que previamente hayan acudido a uno de los medios adecuados de resolución de controversias previsto en el Anteproyecto de Ley, pero quizá habría que plantearse los problemas prácticos que puede llevar aparejados la obligación estricta de acreditar, con carácter general, que se ha acudido a dichos mecanismos como requisito de procedibilidad previo a la interposición de la demanda, siempre con la vista puesta en el derecho a obtener una tutela judicial efectiva.

Las tres paradojas del Brexit

La semana pasada el Parlamento Europeo ratificó el Acuerdo de Cooperación y Comercio Unión Europea-Reino Unido, que estaba en vigor provisionalmente desde el 1 de enero de 2021. Se cierra así una larga etapa de incertidumbre sobre la salida británica y la definición de su nueva relación con la Unión. Sin duda seguirán sucediéndose las negociaciones entre las dos partes para atender un sinfín de asuntos aún no abordados. Pero la suma del acuerdo de retirada de 2019 y el mencionado pacto comercial recién aprobado permite dar un paso atrás y evaluar en términos jurídicos y políticos el resultado de la saga del Brexit.

Si nos elevamos por encima los continuos giros de guión de la complicada salida británica y analizamos esta ruptura con visión de conjunto, tres paradojas ayudan a entenderla y valorarla. En primer lugar, el Reino Unido ha pasado de gestionar una relación basada en el interés a llevar adelante un divorcio movido por las emociones, sin un buen análisis coste beneficio. En segundo lugar, el resultado de esta decisión de gran calado constitucional es que el antiguo Estado miembro recupera soberanía, pero pierde poder, como ha dicho certeramente Hugo Dixon. En tercer lugar, a pesar de desintegración que supone la salida del Reino Unido, la UE sale fortalecida, un “dividendo del Brexit” inesperado y aún por aprovechar.

Intentaré desarrollar sucintamente cada una de estas paradojas. La primera parte de un dato histórico: el Reino Unido ingresó en 1973 en las Comunidades Europeas buscando una capacidad de influencia que no tenía fuera del Mercado Común y no por su identificación con un proyecto de integración económica y política continental. Le movía un análisis de intereses que no había hecho correctamente en 1956, cuando prefirió fundar la EFTA y no sumarse al Tratado de Roma. Su visión de Europa era la propia de un matrimonio de conveniencia, que como sabemos a veces duran mucho más que algunos fundados en el amor.

Este razonamiento basado en el cálculo seguía explicando la participación británica en la integración europea cuando se cumplieron cuarenta años del primer referéndum sobre su salida. En Bruselas, el Reino Unido no buscaba dejar atrás a los demonios del pasado, como Alemania o España. Su objetivo era lograr más influencia al estar dentro en vez de fuera, y gestionar mejor una creciente interdependencia política y económica con el continente. Aportaban a la Unión nada menos que una defensa firme del Estado nación y del mercado, capacidades militares esenciales para el futuro y una visión global y abierta. Hacia 2015 la diplomacia británica llegó a ser más respetada que cualquiera otra en las instituciones comunitarias: había conseguido todos los objetivos estratégicos planteados a lo largo de varias décadas. La UE no se había convertido en un super-Estado, se había completado la gran ampliación al Este, el mercado interior era el proyecto principal y el más exitoso, el comercio exterior se desarrollaba bajo una gran influencia de Londres y, por voluntad propia, se mantenían al margen de la moneda común y la libre circulación de personas, dos proyectos con problemas. A mis amigos ingleses les digo que, en vez de convocar un nuevo referéndum en 2016, deberían haber organizado en ese momento una fiesta para celebrar su victoria. Pero un primer ministro frívolo y desganado, un ludópata no diagnosticado a tiempo, decidió jugarse el futuro del Reino Unido tirando una moneda al aire. En vez del duro trabajo de gestionar un debate recurrente en el seno del partido conservador sobre Europa, decidió solucionarlo sin mucho esfuerzo con una consulta, contagiado por el virus de la democracia directa. Daba igual que la inmensa mayoría de la población no cuestionase la integración y no le importaba poner en peligro la unidad del reino y debilitar la democracia representativa, en horas bajas en todo Occidente. Una Unión apenas recuperada de la crisis del euro y paralizada por la inmigración descontrolada, fue también responsable, porque no hizo lo suficiente para ayudar a retener a un socio tan importante.

Una vez conocido el resultado del referéndum de 2016, el sentimiento nacionalista y el libreto populista han dominado las negociaciones de salida, convirtiendo a la UE en el enemigo externo, en vez del nuevo socio estratégico que necesita el Reino Unido. Ha sido un divorcio ejecutado por parte británica sin apenas cálculo ni estrategia, guiado por las emociones y las hipérboles (“No a ser un Estado vasallo, sí a una Gran Betaña Global…), en el que la finalidad principal era romper cuanto antes y no preparar el terreno para tejer los numerosos acuerdos que necesitaría esta nueva relación.

La segunda paradoja se puede resumir diciendo que el Reino Unido recupera soberanía pero pierde poder. Tras el resultado de la consulta nadie sabía en qué consistía pasar a ser “antiguo Estado miembro”, una operación política, jurídica, constitucional y económica jamás ensayada, de enorme complejidad. Como hemos visto, ha exigido una negociación intra-británica y entre Londres y Bruselas de casi cinco años. Los británicos han querido convertirse en un “mejor tercer Estado” respecto a la Unión que dejaban y no lo ha conseguido. Al final han elegido un Brexit semi-duro y plagado de incertidumbres

El artículo 50 del Tratado UE claramente nos favorecía a los continentales en las negociaciones, entre otras razones por la cuenta atrás de dos años que ponía en marcha una vez se notificaba la intención de salir. Sobre todo, hemos comprobado que cuanto más cerca y más acceso al mercado interior quiere conservar un Estado que se marcha, más normas comunitarias tiene que aceptar y aplicar. El equipo de Michel Barnier ha negociado con todas las cartas en la mano. En el tratado de retirada de 2019 que regulaba las cuestiones financieras, los derechos de los residentes y el status de Irlanda del Norte el Reino Unido ha aceptado pagar una factura abultada. También, mantener al Ulster dentro de unión aduanera para garantizar acuerdos de paz del Viernes Santo 1998 y la libertad económica en la isla. De este modo, el pacto mantiene la libre circulación de mercancías en la isla de Irlanda a costa de crear una frontera económica y aduanera en el mar de Irlanda. Los bienes que entran en Irlanda del Norte desde Gran Bretaña deben adaptarse a las normas europeas, un asunto que ya está causando un rechazo frontal por parte de los mismos políticos conservadores que eligieron introducir esta alambicada fórmula en el pacto de divorcio.

Respecto al acuerdo de cooperación y comercio recién ratificado, es un un pacto a medida, diferente de otros modelos (canadiense, noruego, suizo o turco). Es desde luego mejor que la alternativa real de una salida por las bravas, ese alegre salto al precipicio que pedía un sector de los tories, en contra de alcanzar un pacto que gestione la enorme interdependencia Reino Unido-Unión Europea. En realidad, el acuerdo alcanzado es el principio de muchas negociaciones futuras, por su enfoque minimalista y sus grandes carencias.

El pacto permite el acceso de mercancías británicas al mercado interior, mediante la eliminación de tarifas y cuotas, pero no afecta a posibles obstáculos regulatorios y trae consigo las trabas burocráticas que se crean en las nuevas aduanas. Buena parte de ellas tienen que ver con los controles por aplicación a los bienes británicos exportados de la compleja normativa sobre reglas de origen. No se ha creado hay un control ex ante que obligue al Reino Unido a evaluar el impacto de sus subsidios o su desregulación sobre el “campo de juego nivelado” (level playing field) que se quiere mantener con la Unión Europea. Pero el acuerdo sí crea un mecanismo compensatorio ex post para garantizar la competencia leal y el mantenimiento de estándares sociales, ambientales, etc. Se introduce de este modo la posibilidad de suspender por una de las partes los beneficios del acuerdo si se constata la violación de principios de competencia leal o un impacto negativo en el  comercio y las inversiones. La futura divergencia regulatoria pondrá a prueba este mecanismo, que choca con el deseo del actual gobierno británico de promover legislación que resalte las diferencias con la Unión. La gran baza del Reino Unido en el futuro podría ser la fiscalidad, compitiendo a la baja. Pero el proyecto de crear un “Singapur en el Támesis” parece poco compatible con el sostenimiento del Estado del Bienestar y la atención a los problemas de desigualdad y falta de cohesión económica y social dentro del Reino Unido, en el origen del voto antieuropeo.

Los británicos recuperan la capacidad de llega a acuerdos comerciales terceros Estados. Sin embargo, como estamos viendo a la luz de los primeros pactos que ha cerrado, le cuesta ir mucho más allá de lo que ya había conseguido anteriormente dentro de la UE. En este campo, la gran cuestión futura es si Estados Unidos estrechará lazos con ellos e incluso llegará a crear una relación económica y comercial privilegiada. Por ahora a la Administración Biden no le interesa mantener una relación especial con el Reino Unido sobre las bases del pasado. Tiene como prioridad la paz en Irlanda y la restauración de la relación con la Unión Europea, en especial con Alemania (los verdaderos nuevos “primos” de Washington) y con Francia.

El Reino Unido ha pagado un precio muy alto por deshacerse de la libre circulación de trabajadores y controlar solo a través del derecho nacional los flujos migratorios. Como Estado miembro, no participaba en la libre circulación de personas y con la Directiva 48/2004 disponía de mecanismos para regular la entrada de trabajadores comunitarios, al igual que los demás socios. Pero fue el único país grande que no aplicó un período transitorio para retrasar y modular la entrada de trabajadores de países de la ampliación como Polonia y Rumania. Con la crisis de refugiados de 2015 y las escenas de flujos migratorios descontrolados, el bando pro-Brexit creó un miedo injustificado al trabajador comunitario. El resultado es que desde 2016, la emigración no europea al Reino Unido ha crecido claramente, mientras que se ha frenado la comunitaria, una opción que plantea nuevos retos de integración social y de atracción del talento en un mercado global.

El acuerdo sí incluye la posibilidad de visitantes temporales, con finalidad económica o no, hasta seis meses en Reino Unido y hasta noventa días durante 6 mese territorio UE, así como la cooperación en materia de seguridad social y de acceso a la sanidad de estos visitantes temporales.

El gran agujero del acuerdo son los servicios, el 80% de la economía británica, no regulados en este pacto y pendientes de un hilo, un principio de “equivalencia” sin desarrollar. Conforme al mismo, se permitirán normas distintas siempre que hubiera coincidencia en los objetivos, lo que plantea como sabemos por los debates comunitarios en torno al mercado interior un serio problema de aplicación. Para que funcione el principio de equivalencia en servicios y cree un mínimo de seguridad jurídica, es necesario ponerse de acuerdo antes en unos objetivos coincidentes que guíen la evolución paralela del ordenamiento británico y del comunitario en la regulación de los servicios. No se ha conseguido además el reconocimiento mutuo de cualificaciones y diplomas profesionales y las excepciones logradas para conservar la libre prestación de servicios jurídicos son mínimas.

En el delicado capítulo de servicios financieros, se ha creado un marco negociador para establecer caso por caso la equivalencia. Pero no hay incentivos por parte de la UE -en especial de Francia- para favorecer a la City de Londres, a pesar de que es uno de los principales centros financieros del mundo, ante el auge de plazas Paris, Amsterdam o Franfurt tras el Brexit. El proyecto europeo de una Unión de Mercados de Capitales, como parte de la Unión Económica por completar, puede desplazar la opción londinense todavía más a la periferia.

El acuerdo deja la puerta abierta a que el Reino Unido siga vinculando sus emisiones de carbono al sistema de intercambio de la UE. Llama la atención el énfasis negociador gobierno británico en la limitación del acceso continental a los caladeros de pesca británicos, cuando este sector representa 0.04 de la economía nacional y en buena medida depende de las exportaciones al continente. Ni siquiera la explicación electoralista permite entender del todo esta apuesta política.

Queda pendiente por negociar el reconocimiento mutuo de sentencias en lo civil y mercantil, una vez el Reino Unido sale de la regulación europea, posiblemente para volver vía Convenio de Lugano. El régimen comunitario aplicable al almacenamiento de datos personales de ciudadanos europeos en servidores en suelo británico se mantiene vigente durante los primeros seis meses de 2021, una solución provisional que podría prorrogarse aún más.

Los británicos han conseguido evitar el sometimiento del control del acuerdo al Tribunal de Justicia de la UE. Se crea un sistema propio de resolución de disputas, a través de arbitrajes. Contrasta esta solución con la aceptación por Londres de la jurisdicción del Tribunal de Luxemburgo para resolver conflictos en las materias cubiertas por el tratado de retirada (cuestiones financieras, derechos de los residentes, Protocolo de Irlanda del Norte).

En lo que se refiere a la compleja y extensa gobernanza del acuerdo, bajo la presidencia conjunta de un ministro británico y un comisario europeo se crean diecinueve comités especializados para seguir e impulsar el desarrollo y sugerir mejoras. Lo mejor que puede pasar es que el texto que conocemos sea un punto de partida y que no haya involución nacionalista inglesa que lleve a la ruptura incluso de este pacto de mínimos. Es revelador que el líder del Partido Laborista, el europeísta Keir Starmer, ha reclamado una mejora del acuerdo de comercio, pero no aspira a una re-negociación sustancial ni a recuperar la libre circulación de trabajadores con la UE.

Finalmente, y sobre esto habrá mucho por escribir en el futuro, los partidos que buscan romper el Reino Unido desde Escocia e Irlanda del Norte han obtenido nuevos argumentos y apoyos tras el Brexit semi-duro. En particular el futuro de Escocia se ve con preocupación en las capitales europeas contrarias a los experimentos independentistas. Está claro que la constitución no escrita británica se defiende mejor con la pertenencia de la unión de reinos a la UE.

La tercera paradoja se puede formular diciendo que a pesar de desintegración que supone la pérdida del Reino Unido, la Unión sale fortalecida, e incluso existe un “dividendo del Brexit” que puede obtener si en los próximos años los continentales tomamos decisiones acertadas en la dirección de reforzar nuestra unidad política y económica.

Esta ruptura no crea un precedente positivo que aliente una siguiente ruptura de otro Estado Miembro al mostrarle un camino atractivo. El papelón de haber pasado cuatro años y medio sin encontrar la puerta de salida y el resultado muy mejorable del tratado de retirada y del acuerdo de cooperación y comercial hacen que cualquier gobierno euro-escéptico se tiente la ropa antes de emprender una aventura semejante. Más aún teniendo en cuenta la buena respuesta de la UE en términos económicos y financieros ante la pandemia, con la acción combinada del Banco Central Europeo y las instituciones políticas poniendo todos los medios para la reconstrucción, con una lógica federal y una mirada a largo plazo.

Muy posiblemente esta reacción europea no se habría conseguido con el Reino Unido dentro de la Unión. La capacidad de acción de la Europa de 27 se ve reforzada tras el Brexit, que no ha conseguido dividir como era de esperar a los socios. Por el contrario, todos los gobiernos han desplegado un grado de unidad muy alentador en lo referente a la salida británica. Esta misma coherencia europea debe mantenerse en los próximos años a la hora negociar grandes temas pendientes con el Reino Unido como la seguridad y la defensa, la lucha contra el cambio climático y los asuntos de educación y ciencia. El dividendo del Brexit, por otro lado, se conseguirá al reforzar la capacidad de acción exterior de la UE, completar el rediseño de la moneda común e introducir reformas políticas y económicas inspiradas en el objetivo de convertirse en un proyecto más inteligible y atractivo para sus ciudadanos y que sirva mejor a sus necesidades.

Cabe especular cómo habrían ido las cosas en el ámbito de la compra y distribución de vacunas si los británicos hubieran formado parte de la Unión. En este asunto han conseguido una victoria clara sobre los europeos continentales, gracias en buena medida a los errores cometidos por la Comisión y la falta de implicación suficiente de los gobiernos nacionales para culminar con éxito este asunto estratégico. Las tensiones en torno a las vacunas ha dificultado los trabajos de los comités de gobernanza mencionados y conviene cuanto antes desescalar esta batalla.

Brexit es un episodio en la que todos los europeos perdemos, un grave acto de desintegración del que debemos aprender para construir una Unión con menos rasgos tecnocrático, que rinda mejor cuentas y muestre su rostro más político. El Reino Unido obtiene como resultado una mayor debilidad interna y externa. Es muy posible que el actual gobierno nacionalista inglés siga utilizando a la UE como un enemigo externo, un argumento que lamentablemente da mucho de sí. La Unión debe ser capaz de reformarse, mientras contribuye a introducir pragmatismo y realismo en la relación con los británicos. La ilusión de haber izado el puente no es más que eso, una metáfora sin mucho contenido real ante las exigencias de seguir gestionando una interdependencia muy profunda. Londres ha elegido un modelo de ruptura y de conexión minimalista con Bruselas que lleva a una inestabilidad crónica. El reto sigue siendo establecer una relación constructiva y no conformase con gestionar los flecos y apagar los fuegos.

Sentencia Tribunal Constitucional alemán en asunto Weiss: Últimas noticias desde Bruselas

Hasta la fecha, este asunto, cuando va a cumplirse un año desde la STC alemán de 5 de mayo de 2020, está rodeado de la más absoluta opacidad. Así he podido analizarlo en sendos estudios publicados por la Fundación Hay Derecho y que pueden verse aquí y aquí.

La opacidad persiste a pesar de que la Defensora del Pueblo Europeo ha dicho que la sentencia del Tribunal Constitucional alemán no tiene precedentes y ha dado lugar a debates sobre el principio de primacía del Derecho de la UE, es decir, la superioridad del Derecho europeo sobre el Derecho nacional, y sobre la autoridad del Tribunal de Justicia sobre los tribunales nacionales en materia de interpretación de la legislación de la UE.

Un ciudadano europeo solicitó a la Comisión Europea el acceso a una nota legal sobre la referida sentencia del Tribunal constitucional alemán. El acceso fue denegado y la Defensora del Pueblo Europeo, en una investigación al respecto, concluyó que “No hubo mala administración por parte de la Comisión Europea”.

En ocasiones, dependiendo de cómo se pidan las cosas, se puede obtener algo más de luz en este tipo de asuntos. Así, recientemente se solicitó a la Comisión: “Sobre la sentencia del Tribunal Constitucional alemán de 5 de mayo de 2020: Los informes emitidos por el Servicio Jurídico o cualquier otro departamento, tanto preliminares como definitivos. En su defecto, información sobre la fecha y departamento de la Comisión que haya emitido informe al respecto, indicando si tiene carácter provisional o definitivo y si existe algún informe que se esté elaborando a fecha actual y por quién”.

En su respuesta de 9 de abril de 2021, el Director General del Servicio Jurídico de la Comisión Europea –como era de esperar- deniega el acceso, amparándose en las excepciones: “la protección de la política financiera, monetaria o económica de la Comunidad o de un Estado miembro”; “la protección de los procedimientos judiciales y el asesoramiento jurídico» y “la protección del proceso de toma de decisiones», del Reglamento (CE) nº 1049/2001, del Parlamento Europeo y del Consejo sobre el acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión.

No obstante, a raíz de dicha solicitud, la Comisión revela cierta información hasta ahora no disponible. Así, identifica los siguientes documentos:

  1. «Reunión informativa de 7 de mayo de 2020 para el presidente de la Comisión Europea con vistas a una convocatoria con el presidente del BCE el 8 de mayo, tras la sentencia del Tribunal Constitucional alemán de 5 de mayo.
  2. Nota del Servicio Jurídico de 14 de mayo de 2020 a la atención del Jefe de Gabinete de la presidenta de la Comisión Europea, “Análisis jurídico de la sentencia de 5 de mayo de Tribunal Constitucional alemán en el caso Weiss sobre el programa PSPP del Banco Central Europeo” [documento de referencia Ares (2020) 2553942].
  3. Acta de la reunión del 25 de noviembre de 2020 entre el Director General del Servicio Jurídico y los Secretarios de Estado del Ministerio de Economía y del Ministerio de Hacienda de Alemania [referencia del documento Ares (2020) 7128843].
  4. Carta del Secretario de Estado del Ministerio de Economía alemán de 15 de enero 2021 a la atención del Director General del Servicio Jurídico.
  5. Carta de los Secretarios de Estado del Ministerio de Economía alemán y del Ministerio de Hacienda de 23 de febrero de 2021 a la atención del Director General de la Servicio Jurídico [documento de referencia Ares (2021) 1498387]”.

Además, ofrece la siguiente información sobre el marco de las decisiones y su evaluación:

“El 11 de diciembre de 2018, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea («Tribunal de Justicia») dictó sentencia en el asunto C-493/17 Weiss, en una cuestión prejudicial planteada por Tribunal Constitucional alemán («el Tribunal alemán»). El Tribunal de Justicia, en su sentencia, confirmó la validez de la Decisión (UE) 2015/774 del Banco Central Europeo de 4 de marzo 2015 sobre un programa de compra de activos del sector público en los mercados secundarios, modificado por Decisión (UE) 2017/100 del Banco Central Europeo de 11 de enero de 2017.

Posteriormente, los días 30 y 31 de julio de 2019, el Tribunal alemán celebró una audiencia oral en el proceso y el 5 de mayo de 2020 dictó sentencia declarando que la sentencia del Tribunal de Justicia en el caso Weiss constituyó un acto «ultra vires» que «no tiene efecto vinculante en Alemania». También encontró que uno de los programas de «flexibilización cuantitativa» de la Banco Central Europeo («BCE»), el Programa de Compras del Sector Público («PSPP»), fue ultra vires.

El 8 de mayo de 2020, el Tribunal de Justicia emitió un comunicado de prensa tras la sentencia del Tribunal Constitucional alemán de 5 de mayo.

El 10 de mayo de 2020, la presidenta von der Leyen emitió una declaración en la que se indicó, entre otras cosas, que la Comisión Europea estaba analizando la sentencia del Tribunal Constitucional alemán y que analizaría los posibles próximos pasos, que pueden incluir comenzar procedimientos de infracción.

Desde entonces, a finales de 2020 y principios de 2021, se han llevado a cabo debates entre la Comisión Europea y las autoridades alemanas (Ministerio de Economía y Ministerio de Hacienda). Estos intercambios, muy cercanos, todavía se llevan a cabo hoy.

En este contexto, el Servicio Jurídico redactó los documentos que se solicitaron para fines puramente internos y destinados al Gabinete de la Presidenta de la Comisión Europea, así como en el contexto de las discusiones con las autoridades alemanas. Estos documentos contienen un análisis jurídico preliminar de la sentencia del Tribunal alemán y sus consecuencias jurídicas y consideran las diferentes opciones que tiene la Comisión para reaccionar ante dicha sentencia. Además, contienen discusiones con los Ministros de Economía y Hacienda alemanes sobre las diversas medidas a tomar a raíz de esta sentencia.

De entrada, es importante subrayar que los documentos solicitados abarcan temas muy delicados desde el punto de vista jurídico, económico y político, que actualmente se encuentran bajo discusión al más alto nivel de esta institución”.

Según la Comisión, “el documento 2 contiene un análisis de las opciones de la Comisión para reaccionar a la sentencia a la sentencia del Tribunal alemán, que incluyen la posibilidad de iniciar un procedimiento de infracción contra Alemania, como se indica en la declaración de la presidenta von der Leyen de 10 de mayo de 2020. El documento 1 también contiene referencias a esa cuestión.

Los documentos 3 a 5 también contienen los intercambios entre la Comisión y las autoridades alemanas sobre relaciones futuras y las probables medidas a raíz del juicio del Tribunal alemán”.

Para la Comisión, “los principios de la transparencia y la democracia no plantean en este caso cuestiones de especial preocupación, que podrían haber prevalecido sobre las razones que justificaron la negativa a revelar en su totalidad los documentos solicitados. Tampoco he podido establecer, en base a los elementos a mi disposición, la existencia de un interés público primordial en la divulgación de los documentos en cuestión.

Considero que, en este caso específico y sensible, y teniendo en cuenta que la Presidenta von der Leyen ya ha hecho una declaración pública detallada de carácter político sobre la sentencia del Tribunal Constitucional alemán, el interés público se sirve mejor protegiendo los procedimientos judiciales y el asesoramiento jurídico, así como el proceso de toma de decisiones de la Comisión de interferencias externas”.

En mi opinión, en función de la amplia información de que dispone la Comisión, según acaba de revelar, no existe justificación plausible para demorar la decisión que debe adoptar al respecto. Asimismo, procede recordar las declaraciones de la vicepresidenta de la Comisión Europea, Věra Jourová, en declaraciones al diario alemán Der spiegel (29/09/2020), en las que aseguró que la Comisión abrirá expediente contra Alemania «tan pronto como finalicemos nuestro análisis jurídico»:

“DER SPIEGEL: El Tribunal Constitucional Federal de Alemania, el tribunal más alto del país, cuestionó la primacía del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en un fallo sobre la compra de bonos del Banco Central Europeo. ¿Cuándo va a iniciar la Comisión un procedimiento de infracción contra Alemania?

 Jourová: Tan pronto como terminemos con nuestro análisis jurídico. Sin embargo, está claro que el fallo del Tribunal Constitucional Federal no puede quedar sin oposición. Si simplemente lo aceptamos, daríamos un impulso a los gobiernos de Hungría y Polonia. Podría tener consecuencias destructivas para la UE”.

Según la Comunicación de la Comisión “Derecho de la UE: mejores resultados gracias a una mejor aplicación (2017/C 18/02)”, que rige internamente el procedimiento para la gestión de las denuncias por la aplicación del Derecho de la UE, “por regla general, la Comisión instruirá las denuncias registradas con miras a adoptar una decisión de emplazamiento o de archivo en un plazo máximo de un año a partir del registro de la denuncia”.

Decae el estado de alarma y ahora ¿cómo se adoptan medidas restrictivas de derechos fundamentales? Pues modificando la LJCA

Como es sabido, el día 9 de mayo finaliza el largo estado de alarma sin prórrogas y sin control del Parlamento, que tanto hemos criticado en este blog.  Efectivamente, el pasado 25 de octubre de 2020 entró en vigor el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2.

La vigencia de dicho estado de alarma fue prorrogada hasta las 00:00 horas del día 9 de mayo de 2021 en virtud del Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre. Pues bien, lo más interesante del caso es que, en su momento, se nos explicó que este estado de alarma era esencial para dar cobertura jurídica a las CCAA que tuvieran que imponer, por imperativo de la gestión de la pandemia, restricciones a la movilidad de sus ciudadanos, de forma muy destacada cierres perimetrales y el llamado «toque de queda». Pues bien, parece que ya no es así.

Recordemos que hasta entonces, y una vez decaído el estado de alarma inicial (que sí que contó con hasta seis sucesivas prórrogas autorizadas por el Parlamento) las CCAA que introdujeron medidas restrictivas que afectaban a derechos fundamentales estaban abocadas a depender de las decisiones judiciales (primero de los Juzgados y tras una modificación de la LJCA, de los Tribunales Superiores de Justicia) que, o bien ratificaban o bien no ratificaban dichas medidas (atendiendo a cuestiones tales como la proporcionalidad) con la consiguiente dispersión e inseguridad, no sólo jurídica sino también sanitaria. Para evitar precisamente esta situación se decretó el Estado de alarma que termina el día 9. Ahora, nos dice el Preámbulo del Decreto-ley, ya no hace falta prorrogarlo no porque no sean necesario adaptar estas medidas de control sino porque » no concurren en este momento causas que justifiquen la pervivencia de un régimen excepcional como lo es el estado de alarma, previsto en la Constitución como un instrumento para asegurar el restablecimiento de la normalidad en circunstancias extraordinarias, pero que por su propia naturaleza no puede ni debe prolongarse de forma indefinida o permanente en el tiempo, estando su vigencia temporal supeditada a la necesidad de adoptar medidas de naturaleza excepcional para prevenir y controlar graves alteraciones como las derivadas de la aguda crisis sanitaria ocasionada por el SARS-CoV-2.»

El papel lo aguanta todo, ya se sabe. Resulta que el estado de alarma ya ha durado más que suficiente, y aunque se reconoce y se intenta solucionar que las CCAA carecen de herramientas jurídicas para adoptar medidas que limiten derechos fundamentales, se decide que ya está bien de situaciones excepcionales. Hasta ahí, hasta podemos estar de acuerdo. El problema, claro está, es que -oh sorpresa- no se ha previsto una alternativa razonable al estado de alarma y se vuelve a dejar la decisión última en manos de los Tribunales de Justicia. Si, como antes del estado de alarma que tan imprescindible era para evitar precisamente esta situación. Ya sabemos que la coherencia no es precisamente una característica del Gobierno.

Resulta que durante los seis meses transcurridos ha habido tiempo de sobra (incluso se puede añadir desde el principio de la pandemia, hace más de un año) para  promulgar o reformar las normas jurídicas necesarias para acabar con esta situación de imprevisibilidad e incertidumbre. Una vez más, por razones que francamente se me escapan (más allá del politiqueo de turno) no se ha hecho, y de nuevo estamos en la casilla de salida. Termina el estado de alarma y no parece que vayan a terminar las medidas restrictivas, al menos las que afectan a la movilidad de los ciudadanos, o por lo menos eso consideran las CCAA. Pero no hay que preocuparse; el Gobierno saca (como no) un Real Decreto-ley que lo soluciona. ¿O no?

El Real Decreto-ley en cuestión (publicado en el BOE el 5 de mayo) es el Real Decreto-ley 8/2021, de 4 de mayo, por el que se adoptan medidas urgentes en el orden sanitario, social y jurisdiccional, a aplicar tras la finalización de la vigencia del estado de alarma declarado por el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2. Como de costumbre, recoge un batiburrillo de medidas, pero las que aquí nos interesan son las del orden jurisdiccional, tendentes a solucionar el problema que se puede generar después del fin del estado de alarma: en síntesis, una modificación del recurso de casación previsto en la LJCA.

Porque señala el Real Decreto-ley, aunque las autoridades sanitarias disponen de competencias para adoptar medidas excepcionales a fin de prevenir, contener y limitar la crisis sanitaria derivada de la pandemia, previstas en la legislación ordinaria, «no es menos cierto que cuando se trate de medidas restrictivas de derechos fundamentales, estas han de ser objeto de autorización o ratificación judicial, de acuerdo con lo previsto en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.» Por tanto, vuelta como hemos dicho a la situación de partida, la que justificó básicamente la necesidad del estado de alarma que ahora finaliza.

La sufrida LJCA ya fue modificada por la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, con objeto de atribuir a las Salas de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer de la autorización o ratificación judicial de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria que las autoridades sanitarias (estatales o autonómicas) considerasen urgentes y necesarias para la salud pública e implicasen limitación o restricción de derechos fundamentales cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente (recordemos que si están identificados individualmente dichas restricciones sí son posibles de conformidad con la  legislación ordinaria). Se trataba así básicamente de evitar la dispersión de criterios (y la consiguiente inseguridad jurídica) entre los distintos órganos judiciales. Pero claro, resultó que también había dispersión entre los distintos Tribunales Superiores de Justicia, quien lo hubiera podido imaginar. Y ahí entró el Decreto del estado de alarma precisamente. Pero como ahora decae y no se ha hecho nada (es decir, no se ha elaborado ninguna normativa al respecto) estamos de vuelta en el mismo punto. ¿Qué hacer?

Pues dado que no hay otra alternativa que solicitar autorización o ratificación judicial de las medidas restrictivas de derechos fundamentales de acuerdo con la LJCA ahora la solución es modificarla mediante el art. 15 del Real Decreto-ley reformando el recurso de casación para posibilitar que la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo pueda entrar a conocer sobre los autos adoptados por las referidas Salas de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional en esta materia y pueda, además, fijar doctrina legal, con intervención de las administraciones públicas autonómica y estatal, además de la del Ministerio Fiscal, sobre el alcance de la legislación sanitaria en relación con las limitaciones o restricciones de derechos fundamentales de los ciudadanos impuestas por las autoridades sanitarias, «y todo ello en un plazo muy breve de tiempo, que es lo que requiere una situación sanitaria tan grave y extraordinaria como la que obliga a esas autoridades a tener que adoptar esta clase de medidas y para la que no resultan eficaces los dilatados plazos que precisa el recurso de casación ordinario». Y tanto.

Además, sigue diciendo el Real Decreto-ley, «no obstante, la introducción del recurso de casación frente a dichos autos no alcanzará la finalidad perseguida de uniformar doctrina, si no se introducen mecanismos legales que garanticen la celeridad de dicho recurso de casación, de modo que, el control mediante sentencia del Tribunal Supremo surta eficacia al producirse con inmediatez a la decisión jurisdiccional de instancia.» Traducción, hay que correr lo más posible o todo esto no sirve para nada. Y así se introducen una serie de modificaciones en el procedimiento habitual de los recursos de casación. Por cierto, es esta modificación tan necesaria y tan imprevista, al parecer, la que justifica la adopción de la medida por Real Decreto-ley. Se trata, en definitiva, de medidas procesales para configurar un recurso de casación ante el TS en esta materia por un procedimiento preferente y sumario. Este es el plan B del  Gobierno después de más de un año de pandemia.

En concreto, las medidas se recogen en el nuevo art.87 ter de la LJCA, según el cual:

«1. El recurso de casación contra autos dictados en aplicación del artículo 10.8 y del artículo 11.1.i) de esta ley, se iniciará mediante escrito presentado ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el que las partes comparecerán e interpondrán directamente el recurso de casación.
2. La parte recurrente, el mismo día en que interponga el recurso, habrá de presentar escrito ante la Sala de instancia poniendo en su conocimiento el hecho de la interposición, debiendo dicha Sala, en el día siguiente hábil a esa comunicaión, remitir el testimonio de las actuaciones seguidas en el procedimiento en que se dictó el auto recurrido a la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo.
3. El escrito de comparecencia e interposición habrá de presentarse en el plazo de tres días hábiles contados desde la fecha de notificación del auto impugnado y, con acompañamiento de testimonio de dicho auto, expondrá los requisitos de procedimiento, señalando la cuestión de interés casacional sobre la que se interesa se fije doctrina y las pretensiones relativas al enjuiciamiento del auto recurrido.
4. Si el objeto de la autorización o ratificación hubiera sido una medida adoptada por una autoridad sanitaria de ámbito distinto al estatal en cumplimiento de actuaciones coordinadas en salud pública declaradas por el Ministerio de Sanidad, en su caso previo acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, también ostentará legitimación activa en el presente recurso la Administración General del Estado.
5. Cuando las circunstancias del caso lo hagan necesario y, en todo caso, cuando la demora en la resolución pueda causar perjuicios irreversibles, las partes podrán solicitar en el escrito de interposición que se habiliten los días inhábiles para la tramitación y resolución del recurso de casación. Contra la decisión que deniegue la habilitación solicitada no cabrá recurso.
6. Presentado el escrito será turnado de inmediato a la Sección competente para la tramitación y decisión, que lo tramitará preferentemente, dando traslado al Ministerio Fiscal y a las partes para que comparezcan y formulen alegaciones por plazo común de tres días.
7. Transcurrido el plazo de alegaciones, y sin que resulte de aplicación lo previsto en el artículo 128.1 de la presente ley sobre la declaración de caducidad, la Sección competente para la tramitación y decisión fijará doctrina y resolverá sobre las cuestiones y pretensiones planteadas, en el plazo de los cinco días siguientes.
8. Se aplicarán a todos los escritos los requisitos de extensión máxima y normas de estilo establecidas por la Sala en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 87 bis.3 de la presente ley.»

En definitiva, que resuelva la papeleta el Tribunal Supremo y eso sí, rapidito. Esta es la solución del Gobierno al problema jurídico que plantea la posible limitación del derecho a la movilidad del estado de alarma. Y la pregunta del millón es ¿para este viaje no sobraba un estado de alarma de seis meses sin control parlamentario?

Calificación concursal del crédito del socio que ha ejercido su derecho de separación

Las SSTS 4/2021, 46/2021 y 64/2021 resolviendo los recursos de casación interpuestos por tres accionistas y hermanos -en un caso por sus herederos, al haber fallecido el socio- que habían ejercido su derecho de separación hacía casi una década  (11 de noviembre de 2011) y, en todo caso, 5 años antes de la declaración del concurso de la sociedad familiar respecto de la que querían separarse (14 de noviembre de 2016) y donde, nuestro más alto Tribunal ha fijado como doctrina jurisprudencial que dicho crédito debe ser calificado como concursal y subordinado por ser los socios personas especialmente relacionadas con la sociedad concursada (ex arts. 92.5º  y 93.2.1º LC, hoy recogidos en los arts. 281.1.5º, 281.2.3º y 283.1.1º TRLC), han generado un intenso debate, como acreditan los numerosos comentarios críticos, webinars y referencias en los blog jurídicos y en las redes sociales que se han venido produciendo desde su publicación.

De hecho, no han sido pocas las voces autorizadas (aquí) que han criticado esta doctrina jurisprudencial, alineándose mayoritariamente con el sector doctrinal que considera -al igual que el extenso voto particular que acompaña a las tres sentencias- que la condición de socio se pierde desde el momento de la recepción por la sociedad de la comunicación del ejercicio del derecho de separación y que, por ello, el derecho de crédito por el reembolso debía calificarse como concursal pero ordinario, bien en su totalidad o bien, al menos, en parte, al haber perdido el socio la condición de tal precisamente en el momento de nacer el derecho de crédito por reembolso.

Dejando ahora el margen la cuestión más “societaria” sobre el momento en que debe considerarse que el socio que ha ejercido el derecho de separación deja de serlo como consecuencia de dicho ejercicio y del que me ocupé aquí, nos centraremos en esta entrada en la cuestión estrictamente “concursal” de la calificación del crédito por el reembolso puesto que -como intentaremos explicar a continuación- la respuesta a esta pregunta no depende, a nuestro juicio, de la solución a aquél interrogante, de forma que tanto si se sostiene que la condición de socio se pierde en el momento del ejercicio del derecho (rectius, de la recepción por la sociedad de la comunicación de dicho ejercicio) como en un momento posterior, el crédito por el reembolso debe ser considerado dentro del concurso de la sociedad, en todo caso, como un crédito extraconcursal y, por ello, postergado a la íntegra satisfacción de todos los acreedores sociales, sean contra la masa o concursales, en caso de liquidación (interpretación ésta que ha sido expresamente rechazada tanto por la Audiencia Provincial como por el Tribunal Supremo en sus respectivas sentencias).

Aunque pueda parecer una obviedad por todos conocida, creemos necesario comenzar nuestra argumentación recordando que la función más relevante del capital social es su función de garantía a favor de los acreedores sociales, la cual es característica de las sociedades que gozan del llamado beneficio de la limitación de responsabilidad. Esta función como “cifra formal de retención” sobre el patrimonio despliega sus efectos durante toda la vida de la sociedad, afectando tanto al régimen de las aportaciones sociales, como al de las adquisiciones onerosas, al de la autocartera o de las participaciones recíprocas, al reparto de dividendos o a la situación de pérdidas graves, etc.

La principal preocupación del legislador en todo este régimen societario es impedir cualquier clase de “distribución” o “salida” de patrimonio social hacia los socios, cualquiera que sea el título o forma jurídica que se le confiera (distribución de dividendos, reducción de capital con devolución de aportaciones, compra de acciones o participaciones por la propia sociedad, precio por encima de mercado de adquisiciones de bienes o servicios)  que ponga en peligro la íntegra satisfacción de los acreedores sociales, dada la preferencia absoluta que éstos ostentan sobre el patrimonio social, sin poder obtener dicha satisfacción contra el patrimonio personal de los socios. De hecho, este principio general es igualmente aplicable en los ordenamientos jurídicos que no aplican el régimen del capital social como nosotros lo conocemos, sino otros mecanismos de protección de los acreedores sociales, como los denominados “solvency test”: en el momento de la “salida” patrimonial desde la sociedad hacia el socio o socios, debe comprobarse que dicha disminución del patrimonio social no lo deja por debajo del importe del pasivo exigible de aquella (es decir, no lo deja con recursos propios negativos). La única diferencia entre ambos sistemas es que, en las jurisdicciones donde rige el concepto del “legal capital”, el patrimonio social -además de cubrir el pasivo- debe cubrir también ese “colchón” adicional de recursos propios representado por la cifra del capital social (y, en su caso, por la reserva legal ex art. 274 LSC), lo que, en la práctica, no es añadir realmente mucho en la mayoría de los casos (3.600 euros en España para una SRL, contando con la reserva legal íntegramente dotada).

Este es el principio general imperativo que rige en todo sistema jurídico que reconoce el “beneficio” de la limitación de responsabilidad a algunos tipos o formas sociales: se concede dicho “privilegio” a cambio de fiscalizar que los socios no distraen el patrimonio social en perjuicio de los acreedores de la sociedad, ya que estos no pueden atacar posteriormente (en caso de insuficiencia de aquel) el patrimonio personal de dichos socios, salvo precisamente en casos excepcionales de abuso o fraude (levantamiento del velo de la personalidad jurídica).

En consecuencia, dado que el momento jurídicamente relevante para hacer dicha comprobación (sea test de solvencia, sea la aplicación del principio de “beneficio absoluto” que impone el principio de correspondencia mínima del capital social)  no puede ser otro que el de la efectiva salida patrimonial desde la sociedad hacia el patrimonio personal de los socios, en una situación de insolvencia -como sucede en todo concurso de acreedores- resulta imposible satisfacer al socio ningún crédito que tenga como origen o justificación su condición de tal, es decir, ningún crédito derivado de su posición de socio, tanto si se trata de un dividendo acordado previamente pero no pagado, como si de trata del precio aplazado por la adquisición de las acciones o participaciones del socio o del crédito por reembolso tras la amortización de las mismas (incluso, si se ha querido hacer dicha “distribución” de forma encubierta, por ejemplo, pretendiendo pagar un sobreprecio por una servicio prestado por el socio o por un bien o derecho transmitido por el mismo a la sociedad).

Por todo lo expuesto, consideramos que el Tribunal Supremo no acierta al negar, -respecto de la alegación del carácter extraconcursal del crédito por reembolso- que “el derecho del socio separado frente a la sociedad por el importe del valor de su participación sea idéntico al derecho a recibir el patrimonio resultante de la liquidación en la proporción a su participación en el capital social”, basándose en que el crédito por el derecho al reembolso “nace cuando la sociedad recibe la comunicación de ejercicio del derecho, mientras que el del socio no separado no surge hasta que se liquida la sociedad”, es decir, partiendo sólo de un criterio temporal en lugar de atender al de la naturaleza -societaria o no- del crédito del socio, de forma que termina concluyendo que “si la comunicación del derecho de separación fue anterior a la declaración del concurso, el crédito del socio es concursal… mientras que la cuota de liquidación es extracontractual, al ser posterior a los créditos de todos los acreedores de la sociedad”.

En efecto, el derecho de reembolso no es idéntico al derecho a la cuota de liquidación, pero sí que le resulta aplicable -al igual que a cualquier otra “distribución” a los socios- los principios ordenadores del capital social, como cifra de retención, de forma que dicha distribución no puede realizarse si el patrimonio neto de la sociedad no cubre -sea ya con anterioridad a la misma o como consecuencia de dicha distribución- el capital social (y, en su caso, la reserva legal). Por tanto, no se trata de aplicar analógicamente el Título X de la LSC, sino de aplicar un principio configurador del tipo que sirve de contrapeso a la limitación de responsabilidad recogida en el art. 1.2 y 3 LSC.

Por ello, dado que afirma con razón el Tribunal Supremo que “el derecho a recibir la cuota de liquidación no es propiamente un crédito concursal susceptible de ser clasificado. Por lo que, si en el concurso de calificara como subordinado, se daría la paradoja de que se le daría mejor trato que si la sociedad no hubiera sido declarada en concurso”, no alcanzamos a comprender por qué no aplica el mismo argumento al derecho de reembolso por separación (o exclusión). Exponemos tres ejemplos para ilustrar nuestra afirmación.

Pensemos en que hubiera ocurrido si, en los mismos supuestos enjuiciados, el derecho al reembolso se hubiera querido satisfacer cuando se fijó su valoración por el experto independiente (14 de octubre de 2014). Habría que haber publicado la reducción de capital en el BORME y los acreedores sociales podrían haber ejercido su derecho de oposición, obteniendo garantía de sus créditos a su entera satisfacción (salvo que se hubiera dotado una reserva legal indisponible por el mismo importe que la reducción de capital, en cuyo caso la “cifra de retención” sobre el patrimonio social no hubiera variado).

Mientras no se hubieran otorgado esas garantías (o aval solidario de entidad de crédito) no podría haberse realizado el pago a los accionistas, retrasándose el otorgamiento de la correspondiente escritura de ejecución de la reducción de capital por amortización de las acciones del socio separado. Es decir, una clara preferencia legal absoluta de todos los acreedores sociales existentes sobre los accionistas separados: o se les paga (si lo aceptan) o se les garantiza el cobro a su entera satisfacción antes de “distraer” un solo euro hacia dichos accionistas ¿Puede tener el socio separado mejor trato en el concurso -cobrando algo antes pagar íntegramente a todos los acreedores sociales- que fuera del concurso?

Y si se hubiera declarado el concurso antes de haberle otorgado garantías satisfactorias a todos los acreedores que se hubieran opuesto a la reducción ¿Qué hubiera sucedido? Sencillamente, dado que no se les ha podido pagar nada a los accionistas separados, ni cabe ya otorgar garantías nuevas a los acreedores que se opusieron a la reducción, toda la operación habría quedado frustrada y el dinero seguiría en el patrimonio social para satisfacer con preferencia a todos los acreedores de la sociedad (contra la masa o concursales) ¿O debe reconocerse el crédito por reembolso como crédito concursal, pudiendo ser satisfecho total o parcialmente a costa de algunos acreedores sociales insatisfechos, a pesar de no haberse aplicado en su integridad la tutela legalmente otorgada a éstos?

Finalmente, pensemos en una sociedad de capital en liquidación donde tras la aprobación del balance final y del proyecto de reparto del activo remanente, los liquidadores, en lugar de pagar a cada socio su cuota de liquidación, siguen desarrollando la actividad social -lo sé es un supuesto de laboratorio-. Unos socios exigen entonces a dichos liquidadores el pago de su cuota, incluso judicialmente, obteniendo -como no podía ser de otra forma- una sentencia firme estimatoria. Sin embargo, antes de poder ejecutarla, la sociedad es declarada en concurso. ¿Sería lógico reconocer a los socios como acreedores concursales porque su derecho a la cuota de liquidación “nació” antes del concurso? A nuestro juicio, resulta evidente que el administrador concursal deberá satisfacer con preferencia a todos los acreedores sociales (contra la masa y concursales), aunque todos esos créditos son por definición posteriores en el tiempo al momento en que se determinó la cuota de liquidación de los socios, sencillamente porque estos no son sino “acreedores residuales”, es decir, porque su crédito por la cuota de liquidación es extraconcursal por naturaleza, al margen del momento de su nacimiento o determinación, no pudiendo tener la consideración de “terceros” acreedores de la sociedad que concurren con el resto al reparto de patrimonio social.

Como se deduce de todo lo expuesto, la doctrina del Tribunal Supremo sobre la calificación en el concurso del crédito por reembolso del socio que ha ejercido su derecho de separación, siendo -a nuestro juicio- más acertada que la de las sentencias que casa, que la del voto particular y que la de sus muchos críticos (que se inclinan por su calificación como crédito concursal ordinario), no es completamente acertada porque siguen considerando al socio como un “acreedor social” al mismo nivel que otros (acreedores que son personas especialmente relacionadas con la concursada) e, incluso, con eventual preferencia de cobro respecto de algunos (cfr. art. 281.1.7º y 8º TRLC), cuando debe ser tratado como un acreedor extraconcursal que, en todo caso, sólo debería tener preferencia sobre una hipotética -y poco probable- cuota de liquidación del resto de los socios de la entidad concursada. Probablemente, eso significará no cobrar nada de la sociedad, aunque, en las circunstancias descritas en aquellas sentencias, los socios que quisieron separarse y no les dejaron, podrían seguramente ejercer una acción individual de responsabilidad contra los administradores obstruccionistas que le han causado un daño directo consistente en la pérdida de valor de sus acciones. Pero eso es ya otra historia…

El Registro igualdad retributiva entre hombres y mujeres

El principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos se configura como un objetivo perseguible tutelable, cuya efectividad ha de procurar garantizarse por los poderes públicos, algo que ya se configuró de forma expresa desde mediados del pasado siglo a través del Convenio número 100 de la OIT de 1951, relativo a la igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor, el cual fue ratificado por España el 26 de octubre de 1967. Ello supuso la primera ocasión en que tan loable principio se incorporaba a nuestro Ordenamiento, pues ni la Ley del Contrato de Trabajo de 26 de enero de 1944, ni su precedente de la II República, la Ley de idéntica denominación de 21 de noviembre de 1931, recogían previsión alguna al respecto [1].

En línea con la anterior ratificación de instrumento normativo internacional, pero haciéndolo ya normativa propia, el artículo 28 de la redacción originaria del Estatuto de los Trabajadores (Ley 8/1980, de 10 de marzo), preceptuó bajo el inequívoco título de “Igualdad de remuneración por razón de sexo” que “El empresario está obligado a pagar, por la prestación de un trabajo igual, el mismo salario, tanto por salario base como por los complementos salariales, sin discriminación alguna por razón de sexo”, previsión normativa que sirvió de soporte legal fundamentador a la trascedente STC 145/1991, de 1 de julio, que ‑en relación con una discriminación salarial entre “limpiadoras” y “peones” que realizaban las mismas funciones en el Hospital Provincial de Madrid‑ precisó la noción de “discriminación indirecta”, que abarca aquellos tratamientos salariales que, aun no siendo formalmente discriminatorios, acarrean divergencias fácticas entre trabajadores de uno y otro sexo que generan consecuencias desiguales perjudiciales.

Interesa, pues, destacar ‑al menos interesa destacarlo a quien suscribe‑ que una norma nacional fraguada al albur de nuestra Transición Democrática ‑hoy tan denostada por algunos, y que para el suscribiente merece incluso nominarse en mayúsculas, habida cuenta de su excepcional singularidad benefactora‑ consagró normativamente de forma expresa e inequívoca como principio ínsito y puramente propio de nuestro ordenamiento laboral, el principio de igualdad retributiva entre hombres y mujeres. Otro logro más del injustamente vilipendiado “régimen del 78”.

Precisamente para continuar ‑que no, iniciar¸ como con ínfulas mesiánicas algunos pretenden– con el intento de consecución de la eficacia real de tal objetivo de equiparación plasmado a posteriori en otras normas, el Real Decreto 902/2020, de 13 de octubre, de igualdad retributiva entre mujeres y hombres ‑que entró en vigor el pasado 14 de abril, tras el transcurso del plazo de seis meses a partir de su publicación en el BOE‑ desarrolla ahora diversos instrumentos incidentes en la transparencia retributiva, entre los que se encuentra el registro que paso seguidamente a analizar.

El registro retributivo encuentra su precedente más directo en la modificación introducida por el Real Decreto Ley 6/2019, de 1 de marzo, en el artículo 28.2 del Estatuto de los Trabajadores que pasó desde entonces a recoger la previsión normativa relativa a la obligación recayente en el empresario de llevar un registro con los datos de retribución salarial desagregados por sexo, datos a los que tendría derecho de acceso la representación legal de los trabajadores.

Ahora se concreta y desarrolla esa previsión en el artículo 5 de la nueva norma, a la que precede un intento ‑altamente voluntarista en mi opinión‑ de acotar qué ha de entenderse por trabajo “de igual valor que otro”, intento definitorio que, pese al señalamiento en el propio real decreto de una serie de criterios delimitadores, no dejará de ser en la práctica algo susceptible de interpretación muy diversa, con la consiguiente litigiosidad. Baste señalar que tan solo uno de los varios criterios acotadores de la valoración que se recogen en la norma obliga a ponderar un concepto tan “indeterminado” (y ahí lo dejo) como el de las “valoraciones sociales que reflejen estereotipos de género”. No es de extrañar que la propia norma previera (D. Final primera) que en el plazo de 6 meses desde su entrada en vigor habría de aprobarse una Orden Ministerial (a propuesta conjunta de los Ministerios de Trabajo y Economía Social y del Ministerio de Igualdad, no vayamos a liarla) contenedora de un procedimiento de valoración de los puestos de trabajo, Orden que ‑al menos hasta donde llega el conocimiento de quien suscribe‑ aun no ha visto la luz pese a haber expirado el plazo previsto.

Partiendo de lo anterior, se establecen a continuación en la norma los criterios generales de este Registro Retributivo que persigue reflejar, desglosadas por sexo, la media aritmética y la mediana de lo percibido por cualquier concepto retributivo (también obligatoriamente desglosados y desagregados en atención a la naturaleza de la retribución) por todos los trabajadores [2] de la empresa, incluyendo de modo expreso a “el personal directivo y los altos cargos”, y diferenciando por grupo profesional, categoría profesional, nivel, puesto o cualquier otro sistema de clasificación aplicable. En el caso de las empresas que elaboren la auditoría retributiva asociada su plan de igualdad, el registro retributivo deberá contemplar la información adicional que se contempla en el artículo 6 de la norma. Y el periodo de referencia temporal en ambos casos será el del año natural, sin perjuicio de la necesidad de actualizar el registro cuando se produzca una alteración sustancial de cualquiera de los elementos que lo integran. Tanto la elaboración del registro retributivo como su modificación requerirán de previa consulta a la representación legal de los trabajadores (en adelante, RLT)

Como puede ya observarse por este mero esbozo inicial, la confección de este Registro no ha de resultar tarea fácil y de ahí que ‑conforme a la previsión obrante en la propia norma‑ las páginas web del Ministerio de Trabajo y Economía Social y del Ministerio de Igualdad, ofrezcan ya un modelo voluntario de “Herramienta de Registro Retributivo” consistente en un fichero de Microsoft Excel y una “Guía de Uso” del mismo. La primera impresión que el que suscribe experimentó al ver ese fichero de hojas de cálculo, le acarreó síntomas algo equiparables a los del síndrome de Sthendal (aunque en este caso sin la belleza como causa generadora), estado anímico que no mejoró tras comprobar cómo la “Guía de uso” del mismo se concretaba en un liviano documento explicativo de veintiséis páginas. En fin, uno se consuela pensando en los efectos benefactores que la actividad necesaria para la llevanza y actualización de dicho registro retributivo va a tener sobre el nivel de empleo y la actividad económica en general, no descartando que entre esos “puestos de trabajo” que el propio registro ha de reflejar nos encontremos, no a muy largo plazo, con el especifico puesto de “responsable del registro retributivo”. Algo es algo, y supongo que la EPA lo agradecerá.

Con relación a los datos de este registro retributivo, cualquier trabajador puede en principio solicitar el acceso a los mismos, pero la información a facilitar por la empresa no será en tal caso el íntegro contenido del mismo, sino que se limitará a “las diferencias porcentuales que existieran en las retribuciones promediadas de hombres y mujeres, que también deberán estar desagregadas en atención a la naturaleza de la retribución y el sistema de clasificación aplicable”. Eso sí, el acceso directo a la información (limitada) por parte del trabajador sólo operará en aquellas empresas que no cuenten con RLT, ya que existiendo la misma, el acceso a la información deberá necesariamente canalizarse a través de esta RLT. Y ello con una relevante particularidad, pues frente al carácter limitado de la información del registro que se facilita al trabajador que la solicita directamente, en el caso de mediar la RLT no opera dicha limitación, sino que el trabajador tendrá acceso al contenido íntegro del registro.

Esto es lo que parece querer indicar el artículo 5.3 del Real Decreto, y digo que “parece querer” porque el uso del circunloquio supuestamente inclusivo de “personas trabajadoras” puede llegar a conducir, al menos en mi opinión, a dificultades interpretativas en cuanto al alcance y significado de la previsión legal a este respecto.

El referido artículo señala en su párrafo final lo siguiente: “En las empresas que cuenten con representación legal de las personas trabajadoras, el acceso al registro se facilitará a las personas trabajadoras a través de la citada representación, teniendo derecho aquellas a conocer el contenido íntegro del mismo”.

No sé si lo que se pretende es estimular ‑nuevamente por vía indirecta‑ la presencia de RLT en las empresas, en cuyo caso no cabe otra cosa que constatar cómo de nuevo (y ya van…) se aprovecha cualquier norma de índole laboral, independientemente de su objeto y alcance, para incrementar la presencia, protagonismo y prerrogativas de la RLT, minorando y minusvalorando el alcance de cualquier actuación autónoma por el trabajador. En todo caso, lo cierto es que, con arreglo a la redacción del precepto (y por mucho que el incorrecto empleo de los pronombres demostrativos pueda inducir a confusión) hay que entender como interpretación menos disonante de la norma la consistente en aquella que conduce a resultados discriminatorios, algo paradójico en una norma dirigida a combatir otra discriminación.

En efecto, la redacción del precepto conlleva que el trabajador que, ante la ausencia de RLT, opere su solicitud de manera directa, tenga un derecho de menor calado y alcance que aquél que lo articule a través de la RLT: en el primer caso el trabajador únicamente tendrá acceso a un contenido limitado del registro retributivo (meramente las diferencias porcentuales que existieran en las retribuciones promediadas de hombres y mujeres), mientras que en el segundo caso conocerá el contenido íntegro del mismo. ¿Hay algo que justifique ese peor trato para el trabajador que carece de RLT en su empresa?

La cuestión semántica no resulta, por tanto, en absoluto baladí

Y si lo que la norma pretende decir (que lo dudo) es que la que tendrá acceso al contenido íntegro de la información será sólo la RLT, y que luego ésta suministrará la información limitada al trabajador, no cabe sino recomendarle al redactor de la norma que repase las nociones básicas de la gramática de la lengua española y el uso de los pronombres demostrativos, pues nunca el “aquellas” (plural) puede referirse al sujeto de precedente contextual más cercano (al que correspondería el de “estas”) y que, a mayor abundamiento, aparece como de significación singular (la “representación de las personas trabajadoras”).

Al margen de lo anterior (que, insisto, no resulta en absoluto ser cuestión banal o de mera exégesis de laboratorio, habida cuenta de sus consecuencias) la norma se encarga de plasmar la expresa referencia a la LISOS (Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social) como instrumento sancionador para el caso de posible ausencia o desajuste de la información retributiva, no dejando de incluir el “aviso a navegantes” consistente en la expresa mención a la posibilidad de sanciones por concurrencia de discriminación (infracción de carácter muy grave, con sanción de hasta 187.000 euros) y la aplicabilidad del procedimiento judicial de oficio del artículo 148.c) LRJS, susceptible de iniciarse a consecuencia de “actas de infracción o comunicaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social acerca de la constatación de una discriminación por razón de sexo”.

No sé, puede que de nuevo haya de acudir al orteguiano “No es esto, no es esto”. El tiempo nos aclarará la efectividad y consecuencias asociadas a este registro retributivo e instrumentos complementarios, pero no puedo evitar la sensación de que últimamente las normas ‑muy especialmente las asociadas a ciertos ministerios- vienen presididas por un excesivo componente admonitorio, e incluso aquellas que, como la presente, van orientadas a la consecución de un principio tan loable y perseguible como la efectiva equiparación retributiva entre los trabajadores de uno y otro sexo, no dejan de despedir un cierto tufillo (puede que aroma para algunos) de intervencionismo publico excesivo, si no amenazante, si desde luego muy sermoneador.

En fin, puede que ello obedezca a que aún perduren en mí los síntomas derivados del intento de incursión comprensiva en el arcano fichero de Excel.

[1] Frente a interesados relatos actuales de una supuesta “Arcadia feliz”, no está de más destacar que en esta Ley de la II República se consideraba como no válido el pago de la retribución laboral efectuado directamente a la mujer casada si mediaba la oposición de su marido, algo que la posterior Ley franquista reprodujo.

[2] Como mi entorno ya conoce, me resisto (al menos por ahora) a sucumbir a la expresión ‑contraria al respeto debido a nuestro idioma español‑ de “personas trabajadoras”, que nada aporta y mucho daña.