Modificación de las limitaciones y suspensiones régimen de visitas por Ley
La reciente Ley 8/21, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, contiene varias previsiones que dejan mucho que desear, evidenciando que nuestros legisladores parecen confundir la realidad de las personas con discapacidad de nuestro país con las tazas de Mr. Wonderfull. Además, el texto destila desconfianza hacia los jueces como, si en vez de proteger a quienes más lo necesitan, que es lo que hacemos en materia de capacidad de las personas (a petición de la familia, con intervención del fiscal y del médico forense, y con exploración del afectado y demás garantías de transparencia y publicidad), nos dedicásemos malévolamente a incapacitar, a destajo y sin valorar las circunstancias concretas del sujeto.
Pero, entre todas las reformas que dicha Ley implementa, hay una en concreto que nada tiene que ver con el enunciado de la ley y, menos aún, con la adecuación de nuestro ordenamiento jurídico a la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, que es lo que se pretende con esta Ley.
Concretamente, la Ley introduce en el art. 94 del Código Civil (CC) un nuevo párrafo. Así, tras disponer, como está previsto desde hace lustros, que el juez podrá limitar o suspender las visitas y comunicaciones si se diesen graves circunstancias que así lo aconsejen, se indica a continuación lo siguiente:
«No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial».
Parece que la Ley opta por introducir claramente el automatismo de impedir a un progenitor el establecimiento de visitas, o suspender el que haya, si el mismo está incurso en un “proceso penal iniciado” por delitos que, de ser él quien los comete contra ella, son propios de violencia de género. Iniciar un proceso penal es algo que ocurre con la sola presentación de la denuncia. Así que, en teoría, basta denunciar a la persona de la que me estoy separando/divorciando, para impedirle ver a los hijos.
En mi opinión, otorgar ese poder, ese efecto, a la mera presentación de una denuncia penal, sin exigir que la misma sea judicialmente confirmada -o al menos tenga un mínimo recorrido procesal- va en contra la presunción de inocencia y proporciona a los progenitores, enfrentados en un proceso altamente emocional, un instrumento peligroso de ser mal utilizado.
Luego, pasado el tiempo, esa denuncia podría retirarse o la misma no quedar probada, con el archivo o absolución del denunciado. El proceso penal habrá terminado, pero el daño causado a la relación paternofilial del progenitor que se ha visto privado de las visitas pudiera ser difícil de reparar. Daños que afectan fundamentalmente, conviene no olvidarlo, a esos hijos.
Pero la Ley no solo establece graves consecuencias ante hechos denunciados no probados, sino que también prevé que el juez que conoce la separación o el divorcio, sin denuncia ni, por ello, proceso penal abierto, aprecie indicios fundados de violencia de género o violencia doméstica y que esa apreciación desemboque igualmente en el no establecimiento de un régimen de visitas.
Con esto, en mi opinión, se estrecha aún más la soga sobre la presunción de inocencia. No es ya que no existan pruebas de hechos delictivos y aun así se impidan las visitas; es que ni siquiera hay denuncia ni un proceso penal con sus especiales garantías y su juez competente para valorar indicios de delito. Se deja en manos del juez civil valorar la existencia de delito a efectos de extraer de ello serias consecuencias sobre el derecho de visitas, cuando hasta ahora lo legalmente procedente es, ante la apariencia de indicios de delito, remitir el asunto al juez de violencia, sin entrar a valorarlos.
Ojo: la Ley no distingue si el que está incurso en el proceso penal es él o ella; e incluso habla de violencia doméstica o de género, comprendiendo ambas. Pero es que esto no va de mujeres contra hombres, sino de quiebra de la presunción de inocencia y de riesgos de instrumentalización.
Ciertamente, habrá que ver cómo se materializa este automatismo. Porque la Ley dice a continuación que, aun en estos casos, el juez podrá acordar un régimen de visitas si cree que lo exige el superior interés del menor. Es decir, que puede que, a pesar de todo lo anterior, el juez sí acuerde visitas.
El problema es que, por virtud de este automatismo, entiendo que primero sería el efecto de suspender o no establecer las visitas y luego ya, si acaso, se acordarían. Además, se indica expresamente que ello será “previa evaluación de la relación paterno filial”, lo que puede suponer la necesidad de realizar informes psicosociales, con las consiguientes dilaciones en el tiempo, y los correspondientes daños a la relación con los hijos.
Parece, por tanto, que estamos ante una muy mala reforma. Ahonda en esta impresión el hecho de que, en consonancia con su total desconexión del objeto de la Ley, no existe justificación alguna a la misma en todo el preámbulo. Algo tan importante y no merece una sola explicación del legislador de por qué se acuerda. Esto es, siendo benevolentes, muy poco serio. Es como si yo condenase a alguien porque sí, sin motivar la decisión; algo que como juez tengo expresamente prohibido hacer, pero que parece que el legislador puede hacer con toda tranquilidad. Me aventuro a suponer que no se exponen las razones de esta reforma porque, sencillamente, no existen unas confesables.
En todo caso, he ido al Convenio de Estambul a ver si ahí está la justificación, aunque nada diga la Ley. El art. 31 del Convenio sí indica la obligación de los Estados firmantes de adoptar las medidas legislativas que sean necesarias para que, al acordar la custodia y visitas a los progenitores, se tengan en cuenta los incidentes de violencia propia de este Convenio y para que el ejercicio de ningún derecho de visita o custodia ponga en peligro los derechos y la seguridad de la víctima y de los niños. Pero esta redacción no impone ningún automatismo y es lo suficientemente amplia y genérica como para entender que estaba cubierta con las herramientas legales ya disponibles para el juez.
Y es que, ya por vía del art. 94 CC en su redacción anterior, ya por vía del art. 158 CC, el juez civil, con base en actos de violencia de género (sin duda), ya podía no acordar o suspender visitas. Sin contar con las amplias capacidades que al respecto tiene el juez penal en cuanto adopción de medidas cautelares y las consecuencias accesorias de esos delitos, no ya sobre la custodia, sino incluso sobre la patria potestad. Pero, claro, para eso hay que “fiarse” de los jueces, del poder judicial, lo cual parece que es pedirle mucho al poder legislativo. De ahí que la decisión haya sido establecer automáticamente la pérdida de visitas con la sola denuncia, y listo.
Puedo equivocarme (se trata éste de un análisis un poco apresurado), pero mucho me temo que esta regulación no va a resolver problema alguno, sino que más bien va a crearlos.
