Contra el interino in aeternum: la STJUE de 3 de junio de 2021

Mediante Auto de 23 de septiembre de 2019, la Sala de lo Social del TSJ de Madrid formuló ante el TJUE petición de decisión prejudicial planteando cinco cuestiones respecto a la conformidad con el Derecho Comunitario ‑ concretamente con la Directiva 1999/70‑ de la regulación en el Derecho español del contrato de interinidad por vacante, cuestiones que han sido resueltas (es un decir) mediante la STJUE 3 de junio de 2021 (C-726/19).

El caso concreto del que trajo origen se refería a una trabajadora del Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Agrario y Alimentario (IMIDRA), dependiente de la Comunidad de Madrid, que habiendo formalizado un contrato de interinidad por vacante en el año 2003 -que fue prorrogado en 2008- se mantuvo en relación de interinidad hasta que en el año 2016 se produjo la cobertura reglamentaria de la plaza, comunicándosele entonces la extinción de su contrato de trabajo. Las circunstancias del caso distan, con mucho, de resultar aisladas o extraordinarias en materia de empleo público: baste con referirnos ‑siquiera con carácter ad exemplum‑ a la STSJ Madrid de 17 de febrero de 2021 (rec. 845/2020) que reconoció la condición de indefinida ordinaria de una relación laboral asociada a doscientos setenta y cuatro contratos temporales (sí, han leído bien, 274) durante treinta y un años (sí, han leído bien, 31) en la Sociedad Mercantil Estatal Correos y Telégrafos.

Muy en línea con la extremada síntesis a que obliga este tipo de colaboración en formato post, diremos que las cuestiones prejudiciales formuladas por el TSJ de Madrid planteaban si en relación con la Directiva 199/70 y las cláusulas 1 y 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999 y que figura en el Anexo de la Directiva (en lo sucesivo, “Acuerdo Marco”), resultaba conforme:

1. Que ese tipo de contrato (recordemos, de interinidad por vacante) deje al completo albur del empleador su duración “al decidir si cubre o no la vacante, cuándo lo hace y cuánto dura el proceso”.
2. Que no se evite una utilización abusiva de esta contratación, teniendo en cuenta que no se ha establecido -ni siquiera por vía jurisprudencial‑ su concreta duración máxima, ni la razones objetivas que justifican su renovación ni el número máximo de renovaciones.
3. Que estas relaciones laborales no lleguen nunca a convertirse en indefinidas por muchos años que transcurran, ni los trabajadores sean indemnizados en condiciones mínimas, ni se imponga a la administración empleadora una justificación para la renovación cuando no ofrece durante años la vacante o dilata el proceso de selección.
4. Que a través del mismo se configure una relación laboral atemporal, que puede dilatarse incluso hasta la jubilación del trabajador sin que este en ningún momento pueda prever cuándo va a ser cesado.
5. Que se utilice la crisis económica del 2008 como causa justificativa que, en última instancia, ha permitido prorrogar la interinidad por un periodo de 13 años

La cuestión no resulta en absoluto carente de complejidad, y obliga a manejar conceptos asociados a cierto tecnicismos normativos y jurisprudenciales, pero trataré de analizarla primando la facilidad de comprensión incluso sobre el estricto rigor técnico‑jurídico (y que me disculpen los avezados en la materia).

El primer aspecto que dilucida el TJUE es si la cláusula 5ª del Acuerdo Marco resulta de aplicación, pues ello condiciona la propia resolución de las cuestiones prejudiciales planteadas.

Esta cláusula 5ª, prevé la obligación de los Estados miembros ‑cuando no existan medidas legales equivalentes­‑ de introducir una serie de remedios para prevenir los abusos asociados la contratación temporal, pero en su interpretación literal, circunscribe su ámbito objetivo de aplicación a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, lo que llevó al IMIDRA y el Gobierno español a sostener que el caso controvertido quedaba fuera del ámbito de la cláusula desde el momento en que no había una sucesión de contratos, y sí únicamente un solo contrato que, eso sí, fue prorrogado. Con ello, se acomodaban a la consolidada doctrina jurisprudencial plasmada en muy numerosas sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (valga, por todas, la precursora STS 945/2019, de 13 de marzo).

Sin embargo, el TJUE se aleja de esa interpretación y sostiene (apdos. 36 y 37 de su sentencia) que con ella se excluiría a un gran número de relaciones laborales de duración determinada de la cobertura protectora de la Directiva 1999/70 y el Acuerdo Marco, y propiciaría la utilización abusiva de este tipo de relaciones. Por ello, contraponiendo a la anterior interpretación rigorista una visión extensiva del ámbito protector, entiende el TJUE (apdo. 38) que la mera modificación de la fecha de finalización de un contrato de trabajo temporal (lo que aocntece con su prórroga) asociada al incumplimiento de la convocatoria en plazo de un proceso selectivo destinado a cubrir la vacante, constituye un cambio esencial del mismo que puede asimilarse a la celebración de una nueva relación laboral temporal que dé cobertura al fenómeno de sucesión contractual que contempla la cláusula 5ª, y para ello no resulta óbice -añade el TJUE en el apdo. 40- que la prórroga del contrato inicial no haya precisado de una nueva celebración formal escrita de un contrato sucesivo. Concluye considerando que en el caso de autos, no estamos realmente ante un único contrato prorrogado, sino ante la celebración ‑siquiera tácita‑ de varios contratos sucesivos, y por ello la cláusula 5ª resulta ser de aplicación.

Salvado de esta forma ese primer escollo, el TJUE entra en la consideración de las concretas cuestiones prejudiciales primera a cuarta, que examina conjuntamente.

En primer término, recuerda (apdo. 49) que la cláusula 5ª residencia en los Estados miembros la elección de la concreta fórmula para garantizar la protección y la inexistencia de abusos sin que en modo alguno -y esto, en mi opinión, es trascendente- el Acuerdo Marco imponga por ello una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada que superen determinados límites temporales, por más que tampoco la impida.

Tras ello, analiza si la concreta norma nacional de aplicación, esto es, el artículo 70 del Estatuto Básico del Empleado Público EBEP (incluida la interpretación que del mismo ha hecho el Tribunal Supremo, lo cual es esencial) puede operar como medida legal equivalente  en cuanto que permita garantizar la cobertura protectora perseguida por la Cláusula 5ª mediante la obligación que contiene de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas en unos concretos plazos (3 años).

A este respecto, el TJUE llega a una conclusión negativa, entendiendo (apdos. 61 a 63) que el artículo 70 EBEP no limita sustantivamente la utilización abusiva de estos contratos sino que lo hace a lo sumo desde un ámbito meramente aparente o formal, pues de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo el contrato puede ser prorrogado a su amparo por diversos motivos confiriéndole a éste, por tanto, un plazo tan variable como incierto, y permitiendo que con estas renovaciones se atiendan por la vía de la contratación temporal a necesidades que en realidad no son provisionales, sino, al contrario permanentes y duraderas., lo que entra en franca contradicción con la Cláusula 5ª.

Seguidamente se plantea el TJUE si ‑dado que conforme a  la jurisprudencia del Tribunal Supremo la utilización de sucesivos contrato de interinidad no se califica en sí misma de abusiva‑ existen medidas protectoras para el trabajador afectado, teniendo en cuenta que su relación laboral no se recalifica como relación laboral indefinida no fija y que el trabajador afectado no tiene derecho a indemnización al término de sus contratos de interinidad (y que, aunque así se estableciera, la ratio indemnizatoria no estaría basada en la abusividad de la conducta desarrollada por la administración empleadora, por lo que no constituiría una medida realmente disuasoria).

Sobre esta base, entiende el TJUE que la normativa nacional española adolece de una ausencia de medida efectiva para prevenir y sancionar los abusos eventualmente constatados respecto de los empleados del sector público, resultando no conforme con la Cláusula 5ª

Sin embargo, el propio TJUE reconoce (apdo. 80) que con esta Cláusula no estamos ante una disposición del Derecho de la Unión provista de efecto directo y, por tanto, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional que resulte contraria a la misma. Y aunque –de acuerdo con el principio de interpretación conforme‑ pueda interpretar la norma nacional para tratar de acomodarla a la finalidad de la Directiva (sin que a ello obste la existencia de jurisprudencia previa contraria por parte del Tribunal Supremo) ello nunca podrá facultar al tribunal nacional para alcanzar una interpretación contra legem del Derecho nacional.

Partiendo de estas premisas restrictivas, y afirmando que el art. 70 BEP en su interpretación jurisprudencial actual no resulta conforme con la cláusula 5ª del Acuerdo Marco, el TJUE declara que corresponderá al órgano jurisdiccional remitente (TSJ de Madrid) comprobar si dicho precepto se presta a una interpretación que sí resulte conforme.

Respecto a la quinta cuestión prejudicial planteada, creo que la fórmula empleada por el TSJ de Madrid resulta finalmente excesivamente simplista: no se trata de que la crisis económica de 2008 “en abstracto” justifique la situación asociada al caso . En rigor, de lo que se trata es que las distintas Leyes de Presupuestos Generales del Estado entre los años 2009 y 2017 establecieron restricciones presupuestarias y prohibieron la ejecución de ofertas de empleo público, algo que la propia Sala de lo Social del Tribunal Supremo (STS 433/2020, de 10 de junio) consideró ligado al mismo Derecho primario de la UE en cuanto exigencia de estabilidad presupuestaria que llegó incluso a provocar una reforma constitucional, concretamente la del art. 135 CE.

En todo caso, el TJUE señala que aunque las circunstancias económicas puedan justificar esas restricciones vía leyes presupuestarias, estas normas no pueden por medio de esas medidas restrictivas anular ‑y ni tan siquiera, restringir‑ la protección que a los trabajadores con contrato de duración determinada otorga la directiva 1999/70 y el Acuerdo Marco, por lo que sólo resultarían válidas si paralelamente se arbitraran medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización abusiva de tal tipo de contratación.

Y ¿cuáles serían esas medidas que el TJUE considera como válidas a estos efectos? Pues, curiosamente y frente a lo que tanto ha podido leerse y aventurarse, no parece que la solución sea, sin más, la eliminación de la prohibición de conversión a indefinido no fijo de estos trabajadores declarada por el TS pues, aunque el TJUE señala (apdo. 73) que podría ser una medida apta, seguiría quedando subsistente el problema de la ausencia de un plazo concreto y adecuado que originara directamente y ope legis esa conversión.

Y tampoco la opción de la vía indemnizatoria puede afirmarse como la procedente pues -como ya hemos adelantado- la propia sentencia del TJUE (apdo. 74 y 75) declara que esta indemnización ni permite alcanzar el objetivo perseguido por la cláusula 5ª del Acuerdo Marco ni parece constituir, por sí sola, una medida suficientemente efectiva y disuasoria contra posibles abusos. A ello habría que añadir la problemática de decidir qué indemnización legal sería la aplicable, si la del artículo 49.1.c ET (expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio, 12 días/año) o la de importe superior reconocida al trabajador indefinido no fijo por el TS sobre la base del art. 53.1 b ET (extinción por causas objetivas, 20 días/año)

Por tanto, la pelota que el TJUE deposita en el tejado del TSJ de Madrid es de todo menos fácil de recoger: habrá de abordar de nuevo el caso sobre la base de una sentencia del TJUE que deja muchas y esenciales cuestiones en el aire (incluso, a veces, contradiciendo su propia doctrina previa). Y tras ello, en función de cuál sea el pronunciamiento de su fallo, es más que probable que bien la administración empleadora o bien la trabajadora impugnen el mismo, provocando una nueva toma de posición por parte del Tribunal Supremo que más que seguramente habrá de partir de la negación de esa consolidada doctrina a la que inicialmente me referiré.

Llegados a este punto ¿no sería más deseable que la solución viniera dada por una modificación legal vía reforma del Estatuto de los Trabajadores y el EBEP, en lugar de por una nueva interpretación jurisprudencial?

Pues… Seguro que así sería en una Nación con un poder legislativo apto y competente, pero en mi muy personal opinión no es ello ‑con contadísimas excepciones‑ lo que ocurre en España: con motivo de dos recientes trabajos me he visto obligado a analizar la tramitación parlamentaria de sendos significativos proyectos de ley, y mi sensación tras ello ha sido, literalmente, la de VERGÜENZA.

Puede que, si el resquicio de prudencia que aún conservo y los consejos de buenos amigos no me disuaden de ello, detalle mi experiencia al respecto en este mismo blog.