Mas Colell y el principio de igualdad ante la ley

Como es sobradamente conocido, el Tribunal de Cuentas (que es el órgano constitucionalmente encargado de fiscalizar las cuentas del Estado) ha abierto un expediente por responsabilidad contable a cuarenta líderes del “procés”, como consecuencia de los fondos públicos utilizados de manera ilegal para la promoción exterior de los planes independentistas. La reclamación global gira en torno a los diez millones de euros, aunque no se sabe todavía el grado individual de responsabilidad que puede alcanzar a cada uno de ellos. Por supuesto, la decisión sería recurrible (concretamente ante el Tribunal Supremo, o incluso, en su caso, ante el Tribunal Constitucional) sin perjuicio de gozar de la correspondiente ejecutividad, que cabe suspender mediante la constitución de la pertinente garantía.

En realidad, nada muy diferente de lo que pasa todos los días con el funcionamiento ordinario de la Administración y conoce bien todo hijo de vecino. Quizás la única peculiaridad de este Tribunal (que tiene una naturaleza jurídica especial, más cercana a la jurisdiccional que a la administrativa) es que se supone mucho más independiente que otros órganos administrativos que actúan con la misma o con mayor contundencia (como Hacienda), aunque es obvio que no se ha librado de sufrir el asalto partitocrático que lleva décadas amenazando todas nuestras instituciones, y al que tanto han contribuido los partidos políticos mayoritarios, incluidos los nacionalistas. El que tenga interés puede consultar el informe que al respecto realizó hace unos años la Fundación Hay Derecho (aquí).

Pues bien, resulta que entre los expedientados se encuentra el Sr. Mas Colell, uno de nuestros más conocidos y reputados académicos. Pero el Sr. Mas Colell no está expedientado por esa condición, sino por haber sido Consejero de Economía de la Generalitat bajo la presidencia de Artur Mas hasta 2015 y, en consecuencia, responsable de los correspondientes presupuestos. Aunque la deriva independentista de ese Gobierno ya era evidente, no sabemos hasta qué punto se concreta la responsabilidad del Sr. Mas Colell en ese desvío de fondos. Eso lo saben los técnicos y consejeros del Tribunal que han considerado que merecía estar incluido en el expediente, y los abogados de dicho señor que han podido acceder al mismo.

Pero este desconocimiento técnico no ha impedido que se cree una importante movilización entre académicos nacionales y extranjeros denunciando la injusticia de dicha situación. Iniciada por su hijo Alex, ha contado con muchos apoyos en España y fuera de ella. Lo verdaderamente chocante del caso, es que todos los apoyos y artículos publicados a su favor (no se pierdan este de Jordi Amat) parecen necrológicas, en las que se glosan los indudables méritos académicos y también políticos de la persona expedientada, pero en donde no se dice ni una sola palabra acerca de la posible incorrección técnico-jurídica de la propuesta de reclamación.

Esta circunstancia me parece extraordinariamente reveladora de la actual situación catalana y española, porque recuerda enormemente a los alegatos de los abogados en la Atenas clásica cuando se llevaba a juicio en la asamblea a un acusado, prominente o no, y que tan bien nos han transmitido Isócrates y Antifonte, entre otros. Cuando uno lee esos textos, lo que más le llama la atención es que tanto la acusación como la defensa no se centran en las pruebas que acreditan ciertos hechos y en las normas aplicables, sino en los méritos y el carácter del acusado. No discuten si está probado o no que estuvo en tal sitio a tal hora y si los testigos son fiables, sino en torno a si se trata de un ciudadano excelente (o réprobo) que ha contribuido como ningún otro (o nada) a la prosperidad de la ciudad.

Cuando uno reflexiona un poco buscando una explicación, se percata de inmediato de un dato que a veces pasa desapercibido. Y es que Atenas podía ser una democracia, pero no era desde luego un Estado de Derecho. El tribunal no estaba compuesto por jueces especialistas, sino por ciudadanos normales y corrientes que, de manera inevitable, valoraban la utilidad para la ciudad del acusado en cuestión, de su condena o de su absolución. Uno que había llegado a ser demasiado poderoso, y por eso mismo peligroso, podía merecer el exilio, con independencia de lo que hubiera realmente hecho, y, al contrario, un ciudadano podía ser absuelto más por sus méritos pasados o por la expectativa de seguir generándolos que por la ausencia de pruebas en su contra.

Hoy sabemos, o deberíamos saber a estas alturas, tras la Ilustración y las revoluciones burguesas, que una democracia sin Estado de Derecho no es una verdadera democracia, porque no respeta, entre otros fundamentales, el principio de igualdad ante la ley. Un principio tan básico y elemental que no puede exonerarlo ni la propia ley general (ordenando, por ejemplo, que un catedrático de una universidad top que se pasa a político no deberá asumir responsabilidad contable alguna, o, quizás algo incluso más útil, que por cada artículo que a uno le publiquen en una revista de impacto te quiten dos multas de tráfico). Menos aun puede hacerlo una ley particular en beneficio de un señor determinado (lo que técnicamente se denomina “privilegio”). Todavía menos una decisión administrativa o jurisdiccional que exonerase de una falta probada en consideración a los méritos pasados del correspondiente sujeto (que incurriría en manifiesta arbitrariedad y, por supuesto, en prevaricación). Y, evidentemente, tampoco la opinión de un determinado sector social, por muy movilizado que esté.

Lo chocante de esta iniciativa a favor del Sr. Mas Colell, por consiguiente, es que pone nuevamente de manifiesto la total falta de comprensión que existe hoy en España, y especialmente en Cataluña, sobre la íntima conexión entre democracia y Estado de Derecho. El respeto a las normas y procedimientos no es un obstáculo a la justicia democrática, sino su única garantía. Lo que no deja de conllevar, por otra parte, grandes beneficios públicos, porque la historia nos demuestra insistentemente que, cuando no se respeta ese principio en un caso particular, enseguida muchos otros se apuntan a la barra libre, vaya usted a saber por qué, con resultados normalmente desastrosos. Así que, como ocurre con todo hijo de vecino, dejemos que el expediente del Sr. Mas Colell concluya, que se concrete la cuantía de la reclamación, y esperemos pacientemente el recurso y la decisión del Tribunal Supremo. En una democracia no tenemos otra cosa mejor para conocer la verdad.

Ah, por cierto, y para aquellos preocupados por la neutralidad de nuestras instituciones, desde el Tribunal de Cuentas hasta los Tribunales de Justicia, les dejo aquí este link donde pueden hacer una aportación económica a nuestra Fundación, que desde su origen lleva luchando casi en solitario por la fortaleza de nuestras instituciones, tan amenazadas desde hace décadas por los hunos y los otros.

(*) Este post ha sido editado con posterioridad a la publicación para aclarar que la decisión del Tribunal de Cuentas es de naturaleza indemnizatoria y no sancionatoria

 

Recursos contra los indultos: viabilidad jurídica e institucional

Como es sabido, el Gobierno se propone conceder en los próximos días los indultos a los presos del procés, condenados por malversación, sedición y desobediencia que, dado que el informe del Tribunal sentenciador se ha pronunciado en contra, sólo pueden tener carácter parcial, en virtud de lo establecido en la Ley del Indulto de 18 de junio de 1870. De la misma forma, algunos partidos políticos han anunciado su intención de recurrirlos, lo que plantea algunas cuestiones jurídicas interesantes pero, sobre todo, algunas reflexiones sobre la repercusiones institucionales que puede tener esta decisión.

Lo primero que hay que señalar es que si bien los indultos (como cualquier otro acto del Gobierno o de la Administración) son recurribles ante la jurisdicción contencioso-administrativa no todo el mundo tiene legitimación para hacerlo, ya que se exige la concurrencia de un derecho o interés legítimo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 19 de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa.  Mientras que este interés legítimo no hay duda de que concurre en el ofendido por el delito -por usar la terminología de la propia Ley del indulto- como sucede claramente, por ejemplo, en el caso de la víctima o de sus familiares o allegados (esto fue lo que ocurrió precisamente en el caso del indulto del kamikaze, cuya concesión se recurrió por la familia de la víctima) es menos evidente cuando no hay una víctima o un ofendido concreto por el delito. En nuestro ordenamiento jurídico no existe una “acción popular” en defensa de la legalidad en el ámbito contencioso-administrativo como sucede en el ámbito penal, salvo los casos en que así se prevé expresamente. En definitiva, es probable desde un punto de vista jurídico que los partidos u organizaciones que quieran recurrir el indulto se encuentren con un problema de falta de derecho o interés legítimo para recurrir, en la medida en que no son ofendidos por el delito, salvo que entendamos que los ofendidos son los colectivos a los que representan (¿sus afiliados? ¿sus cuadros? ¿sus electores?) lo que no es fácil. Téngase en cuenta que los bienes jurídicos vulnerados por los delitos cometidos son el ordenamiento jurídico constitucional, el cumplimiento de las sentencias o la Hacienda Pública, no la vida, la integridad física o el patrimonio de una persona concreta.

Pero incluso si se salvara este escollo jurídico-procesal, este posible recurso plantearía una tensión institucional nada deseable entre el Gobierno y el Tribunal Supremo, que es al que le corresponde competencialmente decidir sobre estos indultos. De hecho, ya se han oído las voces habituales sobre la necesidad de “hacer política”, “separar la justicia de la política” o “desjudicializar la política” lo que sencillamente supone desconocer las reglas del Estado de Derecho, que exigen la intervención de los Tribunales de Justicia para garantizar el respeto al ordenamiento jurídico, incluso cuando esa vulneración proviene de los gobernantes, que es cuando realmente es más necesaria.  Pero lo que es cierto es que la revisión de un indulto cuando es contrario a los informes preceptivos reviste una gran complejidad porque enfrenta inevitablemente una decisión política o de oportunidad (esto es lo que es un indulto que se concede en contra de los informes de Tribunal y fiscalía) a una decisión judicial, que, además, se va a producir meses más tarde de su concesión en virtud de los plazos procesales cuando estos indultos ya hayan producido sus efectos. Tanto penales como políticos.  De alguna forma esta situación recuerda un poco a lo ocurrido con la sentencia del Estatut, en el sentido de que el pronunciamiento del Tribunal Constitucional llegó 4 años más tarde de su aprobación, ratificación y entrada en vigor, con lo que esto supone.

Y es que, inevitablemente, si el Tribunal Supremo llega a entrar en el fondo del asunto, es decir, si admite los recursos que se interpongan va a tener que pronunciarse sobre la potestad discrecional que tiene el Gobierno para indultar aún en contra de los informes preceptivos, y tendrá que hacerlo atendiendo a su motivación para poder comprobar si el ejercicio de dicha potestad ha dado lugar a una arbitrariedad proscrita por nuestra Constitución. No es una tarea fácil y va a ser difícil salir con bien del empeño. Por eso lo conveniente desde un punto de vista institucional es no tensar la cuerda, aunque por lo que parece a estas alturas nuestros partidos políticos ya dan por sentado los unos que se indultará y los otros que se recurrirá.

Recordemos que incluso en el caso del kamikaze, que no tenía trascendencia desde un punto de vista político (más allá de un supuesto trato de favor por parte del entonces Ministro de Justicia) el debate en el Tribunal Supremo fue muy grande, y la sentencia que revocó el indulto contó con 17 votos particulares (decidía la Sala III en pleno).  En conclusión, el caso de los indultos, si llega al Tribunal Supremo, es un caso envenenado como lo era el caso del Estatut para el Tribunal Constitucional en su día.  Efectivamente, unos indultos contrarios a los informes preceptivos son muy difíciles de justificar habida cuenta de la regulación y de la doctrina acerca del control de la arbitrariedad de los Poderes Públicos, pero si el Tribunal Supremo considera que efectivamente su concesión es arbitraria tenemos servido un conflicto institucional cuyo alcance probablemente se nos escapa, pero que, como tantas cosas de las que estamos viendo estos días, no beneficia en nada al Estado democrático de Derecho.

Qué tiempos aquellos cuando el Presidente del Gobierno (junto con otros partidos políticos) consideraban que había que limitar los indultos cuando fuesen contrarios a los informes preceptivos por entender que eran una injerencia del Poder Ejecutivo en el Judicial. A lo mejor porque entonces los indultos los daba el Partido Popular. Como con tantas otras reformas, se perdió entonces la oportunidad de reformar la Ley del Indulto para ajustarlo a las necesidades de un Estado democrático de Derecho del siglo XXI.

Dicho eso, con esto no quiero decir que no haya una posible respuesta política que pase por renunciar a penalizar las conductas que se produjeron en el otoño de 2017. Pero creo que el planteamiento debería de ser radicalmente posible, debería hacerse en los Parlamentos y a través de leyes, que son, en definitiva, la manifestación de la voluntad general y, por supuesto, con un amplio consenso político y partiendo de una renuncia clara por parte de los independentistas no ya a la vía unilateral, sino a la vulneración sistemática de las reglas del juego democrático y a un compromiso firme con el Estado de Derecho. No parece que ese sea el camino elegido y probablemente no tardemos en pagar los platos rotos del desgaste jurídico-institucional.

 

Una versión de este artículo fue publicada en Crónica Global, disponible aquí.

La independencia del poder judicial en España

Las acometidas contra la independencia del poder judicial, piedra angular del Estado de Derecho, se están convirtiendo en un fenómeno recurrente en el interior de la Unión Europea. El poder ejecutivo en ciertos estados miembros viene desde hace un tiempo interfiriendo en el normal funcionamiento de la labor desempeñada por jueces, fiscales y magistrados, lo que sin duda merma la calidad de la democracia. Polonia o Hungría constituyen el paradigma de esta perniciosa tendencia que, por otra parte, pretende ser emulada por formaciones políticas no sólo situadas extramuros del parlamento.

Asimismo, tampoco debe subestimarse otra constante que tiene como epicentro a España y al nacionalismo catalán como actor principal de un ataque sin precedentes a la legalidad constitucional. Con este modus operandi, el secesionismo persigue un objetivo de mayor envergadura: denigrar la imagen de nuestro país a nivel internacional y proyectar un retrato de sí mismo como un movimiento pacífico, democrático y tolerante. Desacreditar, como sinónimo de subrayar su falsedad, esta autodefinición cargada de pompa y boato fue el objetivo perseguido con la realización el Informe sobre la independencia judicial en España.

Al respecto, en el mencionado documento, el lector hallará un análisis tan exhaustivo como escrupuloso de la verdadera naturaleza y motivaciones del separatismo catalán, cuyos líderes han practicado un activismo militante a través de dos herramientas complementarias. Por un lado, un uso de las instituciones públicas de gobierno para menospreciar la independencia del poder judicial en España, lo que se ha traducido en un incumplimiento sistemático de las sentencias de los tribunales. Por otro lado, a través de un lenguaje deliberadamente ambiguo ha alimentado acciones de acoso a representantes de la judicatura, sin olvidar que animó la celebración de manifestaciones presididas por la violencia contra la sentencia del procés.

De una manera más particular, el informe pone el acento en los escraches sufridos por el Juez Pablo Llarena, en la campaña de descrédito a su trayectoria profesional de la que fue víctima el Juez Ramírez Sunyer (en particular tras su fallecimiento) o en los falsos vínculos trazados entre la familia de Ana Magaldi (Fiscal Jefe de la Fiscalía Provincial de Barcelona) y el fascismo mussoliniano. Como resultado de esta concatenación de hechos, no debe sorprender que Cataluña sea la comunidad autónoma española de la que más jueces y fiscales piden ser trasladados.

Pero, ¿ha estado el nacionalismo catalán sólo en esta cruzada contra la independencia judicial? La respuesta es no. En efecto, ha contado con el apoyo desinteresado de otros actores de reparto, como la izquierda abertzale, uno de cuyos rasgos distintivos siempre ha sido negar la caracterización de España como democracia homologable a las de Europa occidental, al mismo tiempo que justificaba la existencia Eta. Igualmente, el populismo de izquierdas de nuevo cuño también ha desempeñado un papel destacado mediante una calculada equidistancia, en función de la cual ha defendido el “derecho a decidir”, omitiendo que tal sintagma no es más que un subterfugio léxico cuya traducción real era y es el derecho de autodeterminación.

¿Cuántos funcionarios expertos en la gestión de fondos europeos hay en los distintos Ministerios? Las instituciones no lo saben muy bien

La Fundación Hay Derecho ha realizado distintas solicitudes de acceso a la información a todos los ministerios preguntando por el número de funcionarios con conocimientos sobre la gestión de fondos europeos, esto es, que acrediten experiencia en la gestión de fondos estructurales o de inversión europeos correspondientes al periodo 2014-2020 o cursos de formación al respecto. Como es sabido, los fondos europeos de recuperación (Next Generation EU) están dotados con 750.000 millones de euros, de los cuales España tiene la opción de acceder a 140.000 millones, y de los cuales 72.000 millones serán ayudas a fondo perdido.

En este sentido la Fundación con las solicitudes planteadas ha querido conocer y valorar el grado de preparación y formación de los funcionarios expertos en la gestión de los fondos comunitarios de los que dispone la Administración General del Estado, sobre la que pivota la planificación, ejecución y seguimiento de estos fondos, según el Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia. Pues bien, además de resaltar que no existe un cuerpo específico de funcionarios expertos hay algunos Ministerios que parecen considerar que todos sus funcionarios de los Subgrupos A1 y A2 pueden gestionar estos fondos, lo que es mucho considerar.

Así encontramos que las respuestas de los Ministerios de Hacienda; Inclusión, Seguridad Social y Migraciones; Interior; Industria, Sanidad, Presidencia; Cultura y Deporte; o Igualdad son de la siguiente naturaleza:

“…si bien no hay ningún cuerpo específico dentro de la Administración del Estado cuyo temario se refiera exclusivamente a esa materia, sí se incluyen diferentes aspectos relacionados con la normativa europea en prácticamente todos los temarios de los diferentes cuerpos de la administración del Subgrupo A1 y A2, incluido el tratamiento presupuestario, aspectos económicos y jurídicos o normas de gestión y fiscalización”

Estos Ministerios no facilitan el número de funcionarios, que ciertamente no puede coincidir con el de todos los funcionarios de los subgrupos A1 y A2, por obvias razones de dedicación, sin entrar en otras cuestiones. Otros Ministerios sí que han especificado el número de funcionarios dedicados a la gestión de fondos europeos si bien de manera muy variopinta, destacando la falta de un criterio homogéneo así como la longitud y la variedad de las respuestas, lo que llama especialmente la atención a la vista de las normas sobre gestión y planificación de recursos humanos establecidas en el citado RDley 36/2020.  Así su art. 27 dispone que en los Ministerios el Subsecretario tendrá como prioridad en la gestión del personal asignado a ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, el aprovechamiento del talento de las personas al servicio del departamento y adoptará las acciones necesarias para movilizar y redistribuir los recursos necesarios en orden a agilizar la gestión y absorción de los fondos europeos ligados a la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia. Parece que la primera tarea en este ámbito sería la de saber con cuantos efectivos cuentas.

 

  • Ministerio de Trabajo y Economía Social

Ministerio: 31 funcionarios.

Organismos (Servicio Público de Empleo Estatal): 16 funcionarios

  • Ministerio de Transición Ecológica y Reto Demográfico:

“En el Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico prestan servicio un total de 205           empleados públicos que o bien tienen experiencia en la gestión de fondos estructurales o de inversión europeos correspondientes al período 2014/2020 y/o han realizado cursos de formación al respecto, todo ello sin perjuicio de la participación de manera permanente de otros funcionarios adscritos a los distintos centros directivos de este departamento que realizan tareas que están vinculadas con la gestión de los fondos estructurales o de inversión”.

  • Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana

“CEDEX tiene 3 funcionarios expertos en la gestión de fondos europeos. No obstante, en un sentido amplio, en el CEDEX se cuenta con una dilatada experiencia de participación en Proyectos Europeos, fundamentalmente orientados a I+D+i. Si se considera a las personas que trabajan en estos proyectos bajo el concepto de “experto” se podría ampliar la cifra al menos a 10 personas. Esto supondría un orden de magnitud de 2.5 % de la plantilla.”

  • Ministerio de Universidades

“Hay un total de 22 empleados públicos, tanto personal funcionario como laboral, expertos

en la gestión de fondos europeos”

  • Ministerio de Ciencia e Innovación

Adjuntan la siguiente relación de puestos

Las Administraciones Públicas ante el Plan de Recuperación. ¿Aguantarán las costuras?

Introducción

Recién obtenido el plácet de la Comisión Europea al denominado Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, presentado por el Gobierno el día 30 de abril de 2021, y una vez que, después de las elecciones a la Comunidad de Madrid, se hicieron públicos los Anexos con los treinta Componentes, se puede decir que se inaugura la hora de la verdad. En tales Anexos se describen las reformas y los diferentes proyectos de inversión, y aparecen algunos datos importantes relativos a su cuantificación financiera, objeto y pretensiones, así como las administraciones ejecutoras. A partir de este escenario, la pregunta es obligada: ¿serán capaces las Administraciones públicas, particularmente la Administración General del Estado (AGE), de actuar en el papel de tractoras del Plan que, en buena medida, se les asigna?

No es mi pretensión hacer de aguafiestas antes de que el banquete del reparto del maná europeo comience, pero sí me gustaría llamar la atención sobre ciertas debilidades (por lo demás, muy aireadas) del sistema político-administrativo para acometer tales exigencias, así como poner el acento en algunas cuestiones del modelo de Plan de Recuperación pergeñado en clave predominante centrípeta. La “absorción” y correcta gestión de los fondos es el reto mayúsculo que tienen las Administraciones públicas en los próximos años. Más aún la AGE, por lo que se dirá.

Las debilidades del sistema político-administrativo

Ningún mínimo conocedor del estado actual del sistema político-administrativo español podrá negar que, junto a sus fortalezas, tal sistema tiene debilidades intrínsecas; pero quizás se perciba menos el gradual deterioro en el que el modelo tradicional organizativo-burocrático se encuentra. La politización de las estructuras superiores e intermedias de la Administración (y no digamos nada de su sector público empresarial) es sencillamente brutal en términos comparativos; la planificación estratégica brilla por su ausencia; las estructuras están obsoletas (dominio absoluto del modelo divisional/funcional: no hay transversalidad ni trabajo por proyectos); la digitalización es muy desigual; los procedimientos están altamente formalizados con un modelo aparentemente garantista (que protege más la propia desidia administrativa que los derechos de la ciudadanía), proliferando las cargas burocráticas ante el reinado impotente de la siempre retórica de la simplificación administrativa.

Asimismo, disponemos de una burocracia envejecida, desmotivada, vicarial por la intensa penetración de la política, plagada de personal tramitador (que tiene los años contados), digitalizada con dificultades, con baja capacidad de creatividad y de innovación, y siempre muy resistente al cambio. Esta burocracia pública se va descomponiendo cada día que pasa hasta difuminar totalmente lo que fue en su día la institución de función pública, hoy en día en riesgo evidente de pérdida de su identidad.

En fin, no siempre es así, me dirán. Y, en efecto, hay y habrá excepciones. Círculos de relativa excelencia coinciden con una organización en buena medida inadaptada. Pero la regla esa esta. Con esos mimbres, habrá dificultades evidentes para construir el cesto de la pomposamente denominada “recuperación/transformación”. Y de ello comenzaron a ser conscientes desde el principio los altos cocineros que prepararon el horno donde se debía elaborar el socorrido Plan de Recuperación. La solución es por todos conocida. Sacaron su dotes culinarias, con el apoyo de grandes despachos y consultoras, y pretendieron poner en marcha una (falsa) “revolución administrativa”, que se consagró formalmente por el Decreto-Ley 36/2020, ya muy comentado en diferentes entradas de este y otros blogs.

La solución salomónica que se buscó para que las Administraciones Públicas (especialmente, la AGE) hicieran bien la digestión de los fondos extraordinarios NGEU fue, en primer lugar, articular un sistema de Gobernanza Pública del Plan de Recuperación marcadamente centralizado, dirigido por y desde Moncloa, fuertemente departamentalizado en la asignación presupuestaria, coordinación y gestión de los componentes (reformas y proyectos de inversión). La oportunidad política se vio clara desde el principio: alguien tenía que aparecer a ojos de la ciudadanía como el benefactor de la por todos querida recuperación/transformación del país.

En segundo lugar, se apostó por la construcción acelerada de una Administración paralela, pretendidamente VIP, que sería la encargada de impulsar, coordinar y gestionar una parte importante de los fondos europeos extraordinarios, así como llevar a cabo la ingente labor de supervisión económico-financiera de un volumen importantísimo de recursos financieros, desplegando sus funciones de control, al ser “fondos europeos”, también sobre las administraciones territoriales. Los riesgos de fraude o corrupción en una gestión financiera con tantas prisas y tantos recursos han obligado a la última versión del Plan de Recuperación a engordar las medidas de detección y control del fraude. Pero apenas nada en prevención.

En tercer lugar, se regularon una serie de medidas de “agilización” y “simplificación de trámites”, mediante un conjunto de reglas que conforman un régimen especial temporal en determinados ámbitos (gestión económico-financiera; procedimiento administrativo, contratación pública, convenios, subvenciones, instrumentos de colaboración público-privada, etc.); todas ellas aplicables en su integridad a la AGE y algunas de ellas aplicables también a las administraciones territoriales, por su carácter básico.

A pesar de que el Plan de Recuperación está plagado de referencias a las bondades que producirá ese Real Decreto-Ley 36/2020, cabe plantear muchas objeciones a su finalidad política y también a su trazado normativo. No se trata de reiterar aquí las objeciones y observaciones esenciales del dictamen 783/2020, del Consejo de Estado, que ya puso el dedo en la llaga en algunos problemas (no en todos, ni mucho menos). Si alguien cree que con ese precipitado marco normativo se repararán las dolencias estructurales y funcionales de las Administraciones Públicas, no tardará en darse de bruces con la realidad, siempre más dura que las bondadosas intenciones gubernamentales que pintan habitualmente un futuro de color de rosa.

Por dónde pueden venir los problemas: de la gestión a la “indigestión” de los fondos europeos

Quien haya tenido la paciencia y el tiempo de analizar los treinta Componentes o buena parte de ellos que conforman el Plan de Recuperación, pronto habrá advertido algunas notas que se dibujan de esa necesaria función de destripar tales Componentes y, más concretamente, los proyectos de inversión (pues las reformas, por lo común, o están ya pergeñadas o se opta por la difuminación, cuando no por el aplazamiento). Tales notas en apretada síntesis se pueden exponer del siguiente modo:

1.- El Gobierno central y la AGE se convierten en directores de orquesta de la política y gestión de las ayudas no reembolsables durante, al menos, los próximos tres ejercicios presupuestarios. Las Administraciones territoriales aparecen difuminadas en un papel de ejecutor periférico de decisiones tomadas en el centro del poder (Gobierno). No hace falta ser muy incisivos para darse cuenta de que la pretensión es dejar muy claro quién obtendrá rédito político de un caudal de inauguraciones y proyectos estratégicos que se irán escalonando con el paso del tiempo.

2.- El modelo de político y de gestión de fondos tuerce el brazo al Estado autonómico y, en algunos puntos, con la atracción que supone el spending power, vuelve a inspirarse en un sistema de centralización, si bien algo matizado por el contexto constitucional. A las administraciones territoriales se les reconoce en algunos casos “autonomía de gestión”, aunque aparezcan en ciertos pasajes de algunos Componentes como una suerte de tentáculos o brazos ejecutores de los distintos ministerios y de la propia AGE.

3.- Pero hay, tal vez, un error de cálculo en ese diseño político-administrativo, puesto que la Administración General del Estado, dotada de buenos profesionales, tiene una estructura departamental elefantiásica (que se corregirá parcialmente pronto; pero veremos si de forma suficiente), ha acreditado recientemente capacidades muy bajas de gestión en algunos ámbitos (SEPE, IMV, etc.). Aún así echa sobre sus espaldas un saco de enormes magnitudes, que probablemente termine torciendo su columna, cuando no rompiendo sus costuras.

4.- En efecto, fruto de ese optimismo ejecutor que impregna el discurso gubernamental, el estrés político, organizativo y de gestión al que se va a someter a la AGE, y por efecto rebote al resto de las Administraciones territoriales, durante los seis ejercicios presupuestario que van desde 2021 a 2026, será colosal. A ello se deberá sumar la gestión de los fondos “ordinarios”, que se solaparán parcialmente en el tiempo. Por mucho que se pretenda crear en la AGE islas transformadoras o renovadas de gestión de fondos europeos en las estructures departamentales, ello puede resultar un puro espejismo, por lo que pronto cabrá frotarse los ojos y ver la compleja realidad, contrastando si, realmente, lo que se previó, se cumple.

5.- De todos modos, la AGE parte con ventaja. Sabe la partitura que habrá de tocarse (que en gran parte aún está oculta) y dispone ya de una hoja de ruta que son los distintos componentes, donde sus roles ya están establecidos (aunque queden por definir los PERTE que va a gestionar cada ministerio o varios ministerios). Por el contrario, las administraciones territoriales están en buena medida desarmadas. Pero, hecha esa labor de diseño, viene ahora la prueba definitiva de la ejecución o gestión efectiva de tales proyectos de inversión.

6.- En efecto, llega la hora del baile burocrático, que estará lleno de piezas que deberán sonar armónicamente: acordar y poner en marcha los PERTE (con todo su arsenal de instrumentos), normarlos, acreditar entidades interesadas, crear el Registro y las secciones, llevar a cabo su gestión, aprobar innumerables bases reguladoras y de convocatoria de subvenciones, articular un sinfín de convenios administrativos, hacer uso de los procedimientos de contratación pública cuando proceda, así como articular e impulsar (y, por tanto, liderar) la colaboración público/privada a través de las soluciones (muy limitadas) que ofrece el nuevo marco normativo. Por no hablar de las ingentes tareas derivadas de la gestión económico-financiera, de coordinación y control.

7.- Además, se deberán canalizar determinados fondos vinculados a proyectos puntuales de inversión a favor de las Comunidades Autónomas (o en ciertos ámbitos a los gobiernos locales), que en unos casos se harán por convocatoria de subvenciones, en otros por convenios y en determinados supuestos se distribuirán según criterio determinados en las Comisiones Sectoriales concretas (energía, turismo, transformación digital, etc.), lo que hace preguntarse de inmediato para qué sirve la Comisión Sectorial del Plan de Recuperación, cuyo papel, según se deriva de algunos Componentes, se diluye por completo, sustituido por el  protagonismo las Comisiones Sectoriales del ramo. 

8.- Los fondos de este Plan de Recuperación (que sólo alcanza a contribuciones financieras o ayudas no reembolsables) se deberán presupuestar en los ejercicios 2021 a 2023, aunque su ejecución, en algunos casos, se pueda diferir hasta 2026. Si se acude, como se hará, a la línea de préstamos (casi unos 70.000 millones de euros adicionales), ello se deberá hacer antes del 31 de agosto de 2023, debiendo venir acompañada tal solicitud de un nuevo Plan de Recuperación. Al parecer la idea del Gobierno es solicitarlo antes, con lo cual la tensión de gestión de fondos será mayúscula (por acumulación) a partir de cuando se demande (al parecer 2022). Mucho tendrán que estar adaptadas las organizaciones públicas para asumir ese monumental reto, al que se le añadirá la gestión de los fondos europeos convencionales (del Marco Financiero Plurianual 2021-2027), cuya ejecución temporal coincide parcialmente con la de los fondos extraordinarios.

Unas organizaciones públicas con riesgos evidentes de alcanzar niveles insostenibles de estrés

Ese estrés organizativo y de gestión, también político, puede terminar rompiendo las débiles costuras de unas Administraciones Públicas, tejidas hoy en día con hilo fino de escasa consistencia. Intuyo que la AGE tendrá serios problemas operativos y de gestión, por muchas unidades provisionales que cree, pues tampoco puede vaciar sus funciones ordinarias. El peso de la especialización será muy fuerte, pero esta gestión de fondos extraordinarios es muy transversal y al final impregna prácticamente todas las estructuras de las organizaciones públicas.

La ventaja competitiva de la AGE es que, según lo expuesto, ya tiene los mimbres principales (y la hoja de ruta) para planificar ordenadamente esa gestión “propia”. Otra cosa es que disponga de los recursos necesarios, sobre todo de carácter directivo y de personal cualificado y formado. El modelo departamentalizado de gestión de fondos europeos pasará alta factura, pues exige una altísima coordinación interna (en muchos componentes intervienen diferentes ministerios), así como externa, por lo demás compleja y multipolar. Si no se gestionan bien, estas unidades administrativas de carácter provisional, que aglutinarán, según se dice, el talento interno del departamento, pueden transformarse con el paso del tiempo en unidades administrativas de quemados intensivos, como consecuencia de la enorme presión interna y externa que recibirán quienes allí presten sus servicios. Esa provisionalidad, además, puede llegar a durar seis años o más. Veremos quién aguanta el ritmo. Incorporar a los funcionarios de nuevo ingreso o a personal interino o contratado a tales unidades (como así se pretende) exigirá un plus formativo enorme. Y esas capacidades no se improvisan; se tienen o no.

Más compleja es la posición de las Administraciones territoriales. ¿Cómo pueden prepararse para semejante estrés organizativo y funcional sin saber aún cuál va a ser su rol definitivo en la gestión y ejecución del plan? En este punto, una vez más falta transparencia y el oscurantismo es aún muy elevado. Algo deberán hacer, y cuanto antes lo hagan mejor. Pues, si no, el susto derivado de una gestión abrupta e inmediata puede ser espectacular.

En esta línea, no parece muy convincente que se reconduzca a las Administraciones territoriales a grandes empresas de consultoría para que sean estas quienes abran la ventana de acceso a unas ayudas y a las transferencias públicas que distribuye papá Gobierno central. Algo falla estrepitosamente cuando los poderes públicos territoriales se comparan –como bien señalaba el profesor Francisco Velasco– con simples agentes económicos. Y más aún cuando son ellos los que van a tener que ejecutar una parte importante de los fondos extraordinarios.

Mientras tanto, la AGE verá gradualmente cómo el agua le llega al cuello, y de inmediato algo parecido sucederá con las Administraciones territoriales que participen en la ejecución de los fondos europeos. Además, adviertan por último que el pistoletazo de salida de ese monumental estrés se pretende hacer en pleno verano (a partir de la aprobación del Plan). Nada más y nada menos cuando las plantillas de personal de las Administraciones Públicas están diezmadas por las vacaciones, y en un momento en que la jornada de verano es la regla. No sé si lo han pensado mucho. Que no pase nada. Y que no se haga realidad el dicho de que lo que mal empieza, mal acaba. Está demasiado en juego.

Contra el interino in aeternum: la STJUE de 3 de junio de 2021

Mediante Auto de 23 de septiembre de 2019, la Sala de lo Social del TSJ de Madrid formuló ante el TJUE petición de decisión prejudicial planteando cinco cuestiones respecto a la conformidad con el Derecho Comunitario ‑ concretamente con la Directiva 1999/70‑ de la regulación en el Derecho español del contrato de interinidad por vacante, cuestiones que han sido resueltas (es un decir) mediante la STJUE 3 de junio de 2021 (C-726/19).

El caso concreto del que trajo origen se refería a una trabajadora del Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Agrario y Alimentario (IMIDRA), dependiente de la Comunidad de Madrid, que habiendo formalizado un contrato de interinidad por vacante en el año 2003 -que fue prorrogado en 2008- se mantuvo en relación de interinidad hasta que en el año 2016 se produjo la cobertura reglamentaria de la plaza, comunicándosele entonces la extinción de su contrato de trabajo. Las circunstancias del caso distan, con mucho, de resultar aisladas o extraordinarias en materia de empleo público: baste con referirnos ‑siquiera con carácter ad exemplum‑ a la STSJ Madrid de 17 de febrero de 2021 (rec. 845/2020) que reconoció la condición de indefinida ordinaria de una relación laboral asociada a doscientos setenta y cuatro contratos temporales (sí, han leído bien, 274) durante treinta y un años (sí, han leído bien, 31) en la Sociedad Mercantil Estatal Correos y Telégrafos.

Muy en línea con la extremada síntesis a que obliga este tipo de colaboración en formato post, diremos que las cuestiones prejudiciales formuladas por el TSJ de Madrid planteaban si en relación con la Directiva 199/70 y las cláusulas 1 y 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999 y que figura en el Anexo de la Directiva (en lo sucesivo, “Acuerdo Marco”), resultaba conforme:

  1. Que ese tipo de contrato (recordemos, de interinidad por vacante) deje al completo albur del empleador su duración “al decidir si cubre o no la vacante, cuándo lo hace y cuánto dura el proceso”.
  2. Que no se evite una utilización abusiva de esta contratación, teniendo en cuenta que no se ha establecido -ni siquiera por vía jurisprudencial‑ su concreta duración máxima, ni la razones objetivas que justifican su renovación ni el número máximo de renovaciones.
  3. Que estas relaciones laborales no lleguen nunca a convertirse en indefinidas por muchos años que transcurran, ni los trabajadores sean indemnizados en condiciones mínimas, ni se imponga a la administración empleadora una justificación para la renovación cuando no ofrece durante años la vacante o dilata el proceso de selección.
  4. Que a través del mismo se configure una relación laboral atemporal, que puede dilatarse incluso hasta la jubilación del trabajador sin que este en ningún momento pueda prever cuándo va a ser cesado.
  5. Que se utilice la crisis económica del 2008 como causa justificativa que, en última instancia, ha permitido prorrogar la interinidad por un periodo de 13 años

La cuestión no resulta en absoluto carente de complejidad, y obliga a manejar conceptos asociados a cierto tecnicismos normativos y jurisprudenciales, pero trataré de analizarla primando la facilidad de comprensión incluso sobre el estricto rigor técnico‑jurídico (y que me disculpen los avezados en la materia).

El primer aspecto que dilucida el TJUE es si la cláusula 5ª del Acuerdo Marco resulta de aplicación, pues ello condiciona la propia resolución de las cuestiones prejudiciales planteadas.

Esta cláusula 5ª, prevé la obligación de los Estados miembros ‑cuando no existan medidas legales equivalentes­‑ de introducir una serie de remedios para prevenir los abusos asociados la contratación temporal, pero en su interpretación literal, circunscribe su ámbito objetivo de aplicación a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, lo que llevó al IMIDRA y el Gobierno español a sostener que el caso controvertido quedaba fuera del ámbito de la cláusula desde el momento en que no había una sucesión de contratos, y sí únicamente un solo contrato que, eso sí, fue prorrogado. Con ello, se acomodaban a la consolidada doctrina jurisprudencial plasmada en muy numerosas sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (valga, por todas, la precursora STS 945/2019, de 13 de marzo).

Sin embargo, el TJUE se aleja de esa interpretación y sostiene (apdos. 36 y 37 de su sentencia) que con ella se excluiría a un gran número de relaciones laborales de duración determinada de la cobertura protectora de la Directiva 1999/70 y el Acuerdo Marco, y propiciaría la utilización abusiva de este tipo de relaciones. Por ello, contraponiendo a la anterior interpretación rigorista una visión extensiva del ámbito protector, entiende el TJUE (apdo. 38) que la mera modificación de la fecha de finalización de un contrato de trabajo temporal (lo que aocntece con su prórroga) asociada al incumplimiento de la convocatoria en plazo de un proceso selectivo destinado a cubrir la vacante, constituye un cambio esencial del mismo que puede asimilarse a la celebración de una nueva relación laboral temporal que dé cobertura al fenómeno de sucesión contractual que contempla la cláusula 5ª, y para ello no resulta óbice -añade el TJUE en el apdo. 40- que la prórroga del contrato inicial no haya precisado de una nueva celebración formal escrita de un contrato sucesivo. Concluye considerando que en el caso de autos, no estamos realmente ante un único contrato prorrogado, sino ante la celebración ‑siquiera tácita‑ de varios contratos sucesivos, y por ello la cláusula 5ª resulta ser de aplicación.

Salvado de esta forma ese primer escollo, el TJUE entra en la consideración de las concretas cuestiones prejudiciales primera a cuarta, que examina conjuntamente.

En primer término, recuerda (apdo. 49) que la cláusula 5ª residencia en los Estados miembros la elección de la concreta fórmula para garantizar la protección y la inexistencia de abusos sin que en modo alguno -y esto, en mi opinión, es trascendente- el Acuerdo Marco imponga por ello una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada que superen determinados límites temporales, por más que tampoco la impida.

Tras ello, analiza si la concreta norma nacional de aplicación, esto es, el artículo 70 del Estatuto Básico del Empleado Público EBEP (incluida la interpretación que del mismo ha hecho el Tribunal Supremo, lo cual es esencial) puede operar como medida legal equivalente  en cuanto que permita garantizar la cobertura protectora perseguida por la Cláusula 5ª mediante la obligación que contiene de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas en unos concretos plazos (3 años).

A este respecto, el TJUE llega a una conclusión negativa, entendiendo (apdos. 61 a 63) que el artículo 70 EBEP no limita sustantivamente la utilización abusiva de estos contratos sino que lo hace a lo sumo desde un ámbito meramente aparente o formal, pues de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo el contrato puede ser prorrogado a su amparo por diversos motivos confiriéndole a éste, por tanto, un plazo tan variable como incierto, y permitiendo que con estas renovaciones se atiendan por la vía de la contratación temporal a necesidades que en realidad no son provisionales, sino, al contrario permanentes y duraderas., lo que entra en franca contradicción con la Cláusula 5ª.

Seguidamente se plantea el TJUE si ‑dado que conforme a  la jurisprudencia del Tribunal Supremo la utilización de sucesivos contrato de interinidad no se califica en sí misma de abusiva‑ existen medidas protectoras para el trabajador afectado, teniendo en cuenta que su relación laboral no se recalifica como relación laboral indefinida no fija y que el trabajador afectado no tiene derecho a indemnización al término de sus contratos de interinidad (y que, aunque así se estableciera, la ratio indemnizatoria no estaría basada en la abusividad de la conducta desarrollada por la administración empleadora, por lo que no constituiría una medida realmente disuasoria).

Sobre esta base, entiende el TJUE que la normativa nacional española adolece de una ausencia de medida efectiva para prevenir y sancionar los abusos eventualmente constatados respecto de los empleados del sector público, resultando no conforme con la Cláusula 5ª

Sin embargo, el propio TJUE reconoce (apdo. 80) que con esta Cláusula no estamos ante una disposición del Derecho de la Unión provista de efecto directo y, por tanto, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional que resulte contraria a la misma. Y aunque –de acuerdo con el principio de interpretación conforme‑ pueda interpretar la norma nacional para tratar de acomodarla a la finalidad de la Directiva (sin que a ello obste la existencia de jurisprudencia previa contraria por parte del Tribunal Supremo) ello nunca podrá facultar al tribunal nacional para alcanzar una interpretación contra legem del Derecho nacional.

Partiendo de estas premisas restrictivas, y afirmando que el art. 70 BEP en su interpretación jurisprudencial actual no resulta conforme con la cláusula 5ª del Acuerdo Marco, el TJUE declara que corresponderá al órgano jurisdiccional remitente (TSJ de Madrid) comprobar si dicho precepto se presta a una interpretación que sí resulte conforme.

Respecto a la quinta cuestión prejudicial planteada, creo que la fórmula empleada por el TSJ de Madrid resulta finalmente excesivamente simplista: no se trata de que la crisis económica de 2008 “en abstracto” justifique la situación asociada al caso . En rigor, de lo que se trata es que las distintas Leyes de Presupuestos Generales del Estado entre los años 2009 y 2017 establecieron restricciones presupuestarias y prohibieron la ejecución de ofertas de empleo público, algo que la propia Sala de lo Social del Tribunal Supremo (STS 433/2020, de 10 de junio) consideró ligado al mismo Derecho primario de la UE en cuanto exigencia de estabilidad presupuestaria que llegó incluso a provocar una reforma constitucional, concretamente la del art. 135 CE.

En todo caso, el TJUE señala que aunque las circunstancias económicas puedan justificar esas restricciones vía leyes presupuestarias, estas normas no pueden por medio de esas medidas restrictivas anular ‑y ni tan siquiera, restringir‑ la protección que a los trabajadores con contrato de duración determinada otorga la directiva 1999/70 y el Acuerdo Marco, por lo que sólo resultarían válidas si paralelamente se arbitraran medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización abusiva de tal tipo de contratación.

Y ¿cuáles serían esas medidas que el TJUE considera como válidas a estos efectos? Pues, curiosamente y frente a lo que tanto ha podido leerse y aventurarse, no parece que la solución sea, sin más, la eliminación de la prohibición de conversión a indefinido no fijo de estos trabajadores declarada por el TS pues, aunque el TJUE señala (apdo. 73) que podría ser una medida apta, seguiría quedando subsistente el problema de la ausencia de un plazo concreto y adecuado que originara directamente y ope legis esa conversión.

Y tampoco la opción de la vía indemnizatoria puede afirmarse como la procedente pues -como ya hemos adelantado- la propia sentencia del TJUE (apdo. 74 y 75) declara que esta indemnización ni permite alcanzar el objetivo perseguido por la cláusula 5ª del Acuerdo Marco ni parece constituir, por sí sola, una medida suficientemente efectiva y disuasoria contra posibles abusos. A ello habría que añadir la problemática de decidir qué indemnización legal sería la aplicable, si la del artículo 49.1.c ET (expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio, 12 días/año) o la de importe superior reconocida al trabajador indefinido no fijo por el TS sobre la base del art. 53.1 b ET (extinción por causas objetivas, 20 días/año)

Por tanto, la pelota que el TJUE deposita en el tejado del TSJ de Madrid es de todo menos fácil de recoger: habrá de abordar de nuevo el caso sobre la base de una sentencia del TJUE que deja muchas y esenciales cuestiones en el aire (incluso, a veces, contradiciendo su propia doctrina previa). Y tras ello, en función de cuál sea el pronunciamiento de su fallo, es más que probable que bien la administración empleadora o bien la trabajadora impugnen el mismo, provocando una nueva toma de posición por parte del Tribunal Supremo que más que seguramente habrá de partir de la negación de esa consolidada doctrina a la que inicialmente me referiré.

Llegados a este punto ¿no sería más deseable que la solución viniera dada por una modificación legal vía reforma del Estatuto de los Trabajadores y el EBEP, en lugar de por una nueva interpretación jurisprudencial?

Pues… Seguro que así sería en una Nación con un poder legislativo apto y competente, pero en mi muy personal opinión no es ello ‑con contadísimas excepciones‑ lo que ocurre en España: con motivo de dos recientes trabajos me he visto obligado a analizar la tramitación parlamentaria de sendos significativos proyectos de ley, y mi sensación tras ello ha sido, literalmente, la de VERGÜENZA.

Puede que, si el resquicio de prudencia que aún conservo y los consejos de buenos amigos no me disuaden de ello, detalle mi experiencia al respecto en este mismo blog.

 

La tributación en el IRPF de la extinción de condominio, en manos del Tribunal Supremo

La disolución de comunidad de bienes, o extinción de condominio, es una operación muy habitual, cuya tributación en el IRPF viene generando controversia desde hace tiempo. Me refiero, en concreto, al supuesto en el que se disuelve la situación de copropiedad sobre un inmueble, adjudicándoselo a uno de los copropietarios, y compensando éste, al resto, en metálico.

El origen de esta situación de comunidad puede ser “mortis causa”. Sería el caso, por ejemplo, de varios hijos que heredan de su padre, un mismo inmueble. Pero también puede ser fruto de una adquisición “inter vivos”. Por ejemplo, si ese mismo padre decide donar en vida ese inmueble a sus hijos. O si éstos, de común acuerdo, adquieren otro inmueble, por compraventa a un tercero.

Extinción de condominio: no hay transmisión en el impuesto de transmisiones patrimoniales (ITP) 

En estos casos, se considera que no hay transmisión gravable en el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales (ITP), por el hecho de que uno de los hermanos se adjudique la totalidad del inmueble, compensando a los otros en metálico. Y es que la extinción de condominio, tan solo supone una especificación o concreción de los derechos, que ya se tenían antes, en la situación de copropiedad. Así lo declaró el Tribunal Supremo en su conocida sentencia de 28-6-1999 (recurso 8138/1998).

Tampoco hay un exceso de adjudicación (que tributaría en el ITP), por el hecho de que un hermano se quede la totalidad del inmueble, que es mucho más de lo que le hubiera correspondido si se hubiera dividido el bien, adjudicando a cada uno su parte. Y es que, en el caso de los inmuebles, la decisión de adjudicar el bien a uno solo de los hermanos, es consecuencia de la indivisibilidad de dicho bien. O del hecho de que el inmueble, si se dividiera, desmerecería mucho su valor.

La disolución de la comunidad de bienes, ¿Supone la existencia de una alteración patrimonial en el IRPF?

Cuestión distinta es la que afecta al IRPF. Y a la posible existencia de una alteración patrimonial en sede de aquéllos que no se adjudicaron el inmueble, recibiendo a cambio una compensación en metálico.

A priori, puede extrañar que, si no hay transmisión en el ITP, sino mera especificación de derechos (Tribunal Supremo dixit), pueda hablarse de una transmisión gravable en el IRPF. Sin embargo, hay que tener en cuenta que, en el ITP, el hecho imponible es la propia transmisión. Por tanto, si ésta no existe, porque tan solo hay una especificación de derechos, no puede haber sujeción a este impuesto.

Sin embargo, en el IRPF, no se grava la propia transmisión, sino tan solo la existencia de una alteración patrimonial. De ello resulta que, incluso en supuestos como el analizado, en los que no hay una verdadera transmisión, sí exista gravamen en el IRPF. Y ello, por la alteración que, como consecuencia de dicha operación de extinción de condominio, puede producirse en el patrimonio del contribuyente que pierde el bien, pero se ve compensado económicamente.

Por este motivo, desde hace tiempo, la Agencia Tributaria ha puesto su lupa en la existencia o no de una alteración patrimonial en este tipo de operaciones. Y ha llegado a la conclusión de que, la existencia o no de dicha alteración patrimonial, dependerá de que en la extinción de condominio se actualice o no el valor del inmueble, que se adjudica a uno de ellos.

En caso de que el valor del bien, en la extinción de condominio, sea el mismo que tenía cuando se adquirió, y cada copropietario solo reciba en compensación el valor que en su día le costó el bien, no habrá alteración patrimonial. Ni, por tanto, ganancia o pérdida patrimonial.

Pero, no nos engañemos. Esto no suele ser lo habitual. Lo normal es que, por el mero transcurso del tiempo, el valor que se otorga al inmueble en la extinción de condominio sea bastante superior al que tenía cuando se adquirió. Y, en estos casos, Hacienda considerará que sí hay alteración patrimonial. E imputará a cada uno de los hermanos que no se adjudica el bien, y recibe a cambio una compensación en metálico, una ganancia patrimonial en su IRPF.

Sería el caso, por ejemplo, de un inmueble adquirido por cinco hermanos por importe de 200.000 euros (a razón de 40.000 euros cada uno), pero que, cuando se decide extinguir la situación de comunidad, se valora en 350.000 euros (correspondiendo una compensación de 70.000 euros a cada hermano que no se adjudica el bien). El criterio de Hacienda es que cada uno de estos hermanos deberá declarar en su IRPF, una ganancia patrimonial de 30.000 euros.

Todo ello, en base a lo dispuesto en el artículo 33.2 de la Ley 35/2006, del IRPF. Dispone dicho precepto que

“Se estimará que no existe alteración en la composición del patrimonio:

  1. a) En los supuestos de división de la cosa común.
  2. b) En la disolución de la sociedad de gananciales o en la extinción del régimen económico matrimonial de participación.
  3. c) En la disolución de comunidades de bienes o en los casos de separación de comuneros.

Los supuestos a que se refiere este apartado no podrán dar lugar, en ningún caso, a la actualización de los valores de los bienes o derechos recibidos.”

En definitiva, Hacienda se agarra al último párrafo del precepto trascrito. Y considera que únicamente no habrá alteración patrimonial, cuando se observe la prohibición de no actualizar el valor de los bienes o derechos recibidos.

Sin embargo, son varios los Tribunales Superiores de Justicia que sostienen una interpretación distinta a la mantenida por la Agencia Tributaria.

Varios tribunales superiores de justicia, en contra del criterio de Hacienda. 

En efecto, son varios los Tribunales Superiores de Justicia que consideran que el precepto es claro, al declarar que en caso de división de la cosa común nunca hay alteración patrimonial. Para ellos, la prohibición de actualizar el valor de los bienes y derechos recibidos, solo tiene el objeto de asegurar el pago del impuesto, aunque sea de forma diferida.

Es decir, el legislador, consciente de que no hay alteración patrimonial al dividir la cosa común, quiere asegurarse de que no se actualiza el valor de los bienes recibidos. Y ello para que, si en el futuro este adquirente transmite dichos bienes, tribute entonces por toda ganancia patrimonial, computando el valor de adquisición originario que tenía el bien. Es decir, el de su adquisición en proindiviso.

Pensemos, por ejemplo, en el ejemplo anterior, en el que cinco hermanos adquirieron un inmueble por 200.000 euros, y lo acabaron adjudicando a uno de ellos por 350.000 euros. La interpretación sostenida por varios Tribunales consideraría que la adjudicación del bien a uno de ellos no ha producido una alteración patrimonial en los que han recibido, a cambio, una compensación en metálico.

Pero, la prohibición de actualizar valores supone que el que se adjudica el bien, si lo transmite en el futuro, deberá tributar en su IRPF computando como valor de adquisición el originario que tenía el bien. Es decir, el de 200.000 euros. Por tanto, será este hermano el que acabará tributando por la actualización de valor que ha experimentado el inmueble. No se elude, por tanto, el pago del impuesto, sino que se difiere. Se deja para más adelante.

Pues bien, son varios los Tribunales que sostienen esta tesis. Ejemplo de esta interpretación son las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 29-7-2016 (recurso 1914/2012), y de 6-6-2017 (recurso 1223/2013). En la primera de estas sentencias, el Tribunal valenciano, interpretando el referido artículo 33.2 de la Ley del IRPF, declara que

“frente a la interpretación que mantienen la Agencia Tributaria y el TEARCV, consideramos que el tenor del precepto lo que está expresando precisamente es que los supuestos de que se trata (división de cosa común, disolución de sociedad de gananciales y disolución de comunidad de bienes) no pueden conllevar la actualización de los valores de los bienes recibidos (es decir, que el valor del bien recibido mantiene el valor de la originaria adquisición a efectos de eventuales posteriores transmisiones), pero no que si se actualizan esos valores por los interesados al efecto de efectuar las correspondientes adjudicaciones deje de ser aplicable el apartado 2 de dicho art. 33 LIRPF 06, lo que -en modo alguno- dice el precepto.”

En el mismo sentido se expresa el citado Tribunal, en su más reciente sentencia de 15-6-2020 (recurso 2003/2018). Esta sentencia es, precisamente, la que ha sido recurrida en casación ante el Tribunal Supremo. En ella, afirma el Tribunal valenciano que

“el correcto entendimiento del último párrafo del apartado 2 del art. 33 LIRPF (“los supuestos a que se refiere este apartado no podrán dar lugar, en ningún caso, a la actualización de los valores de los bienes o derechos recibidos”), es el de que las adjudicaciones hechas a cada uno de los miembros de la sociedad de gananciales no generan una valoración actualizada del bien adjudicado, de manera que cuando se proceda a una eventual enajenación del inmueble posterior a la disolución de la sociedad de gananciales habrá de tomarse, a efectos del correspondiente incremento o disminución patrimonial, el valor originario de adquisición previo a la disolución de la sociedad de gananciales”.

En el mismo sentido se ha pronunciado, además, el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en dos sentencias de 30-1-2019 (recursos 993/2017 y 994/2017). Y ello, declarando que

“en la división de la cosa común o en la división de la sociedad de gananciales realizadas respetando la cuota de participación, aun cuando alguno se adjudique bienes de mayor valor con obligación de compensar a metálico, no se produce exceso de adjudicación, y como consecuencia de ello no se produce alteración del patrimonio que aflore una ganancia patrimonial.” 

Y también el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en sentencia de 26-9-2019 (recurso 1766/2018), sigue este criterio. Y ello, poniendo de manifiesto que toda extinción de comunidad refleja el valor de los inmuebles actualizados, para guardar la debida equivalencia en las adjudicaciones. Por ello, siendo obligada esta actualización, por el motivo económico indicado, no tiene sentido que la misma suponga, automáticamente, la existencia de alteración patrimonial, y la tributación en IRPF.

Así, declara el Tribunal que

“lo que es incuestionable es que dicha valoración ha de estar “actualizada” en el sentido de que ha de reflejar el valor actual de los bienes, evitando el riesgo de desigualdad en la adjudicación de lotes, por lo que siendo consustancial a la disolución de la sociedad de gananciales la adjudicación de los bienes conforme a su valor actualizado, carecería de sentido lógico-jurídico dejar sin efecto la previsión legal de inexistencia de alteración patrimonial en tales supuestos por el solo hecho -esto es, en todos los casos- de que se hayan adjudicado los bienes con arreglo a dicha actualización.”

Todo ello, para concluir, con remisión a la interpretación sostenida por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana que,

“En definitiva, la interpretación que ha de conferirse al inciso último del artículo 33.2 de la LIRPF no es otra que la ofrecida por la STSJ de Valencia de 6 de junio de 2017, recurso 1223/2013 -que compartimos-, cuando declara: “En efecto, en supuestos como el de autos, esta Sala (véase nuestra reciente sentencia 690/2016, de 29 de septiembre ) ha considerado que el correcto entendimiento del último párrafo del apartado 2 del art. 33 LIRPF 2006 (“los supuestos a que se refiere este apartado no podrán dar lugar, en ningún caso, a la actualización de los valores de los bienes o derechos recibidos”), es el de que las adjudicaciones hechas a cada uno de los miembros de la sociedad de gananciales no generan una valoración actualizada del bien adjudicado, de manera que cuando se proceda a una eventual enajenación del inmueble posterior a la disolución de la sociedad de gananciales habrá de tomarse, a efectos del correspondiente incremento o disminución patrimonial, el valor originario de adquisición previo a la disolución de la sociedad de gananciales. Y es que, en la precitada sentencia señalamos que el tenor del precepto lo que está expresando precisamente es que los supuestos de que se trata (división de cosa común, disolución de sociedad de gananciales y disolución de comunidad de bienes) no pueden conllevar la actualización de los valores de los bienes recibidos (es decir, que el valor del bien recibido mantiene el valor de la originaria adquisición a efectos de eventuales posteriores transmisiones), pero no que si se actualizan esos valores por los interesados al efecto de efectuar las correspondientes adjudicaciones deje de ser aplicable el apartado 2 de dicho art. 33 LIRPF 2006 , lo que -en modo alguno- dice el precepto.” 

En definitiva, para estos Tribunales es evidente que la extinción de condominio no supone alteración patrimonial, como expresamente prevé la Ley del IRPF, en su artículo 33.2. Y es que, el hecho de que no se deba llevar a cabo una actualización de valores tiene una finalidad exclusivamente tributaria, cual es la de evitar que estas operaciones se queden sin tributar, para el caso de que el adquirente de los bienes los transmita en un momento posterior.

El debate sobre la tributación en IRPF de la extinción de condominio, llega al Supremo. 

Como se ha indicado, el Tribunal Supremo va a decidir esta cuestión. Y ello, al haber admitido a trámite un recurso de casación contra la referida sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana, de 15-6-2020.

Así, mediante Auto de 18-3-2021 (recurso 5110/2020), el Alto Tribunal ha considerado que la cuestión que plantea interés casacional es la de

“Determinar en qué casos la compensación percibida por el comunero, a quien no se adjudica el bien cuando se disuelve un condominio, comporta para dicho comunero la existencia de una ganancia patrimonial sujeta al IRPF, teniendo en consideración la posible diferencia de valoración de ese bien entre el momento de su adquisición y el de su adjudicación y, en su caso, que aquella compensación fuera superior al valor de la parte proporcional que le correspondiera sobre ese bien.”

Hay que resaltar, no obstante, que el Auto de admisión se refiere a una sentencia anterior del mismo Tribunal Supremo, dictada en fecha 3-11-2010 (recurso 2040/2005). En dicha resolución el Alto Tribunal, interpretando el artículo 20.1 de la Ley 44/1978 de IRPF, y el 79 de su Reglamento (Real Decreto 2384/1981), aplicables ratione temporis, declaró que

“si la incorporación al patrimonio lo es por un valor superior al de adquisición actualizado fiscalmente, sí que se habrá producido un incremento patrimonial susceptible de calificarse como renta, en el momento de la división de la comunidad, y no, como sería en el caso de que la incorporación lo fuese por el mismo valor, en cuyo caso el incremento quedaría deferido al momento en que el adquirente enajenase el bien”.

Está por ver, por tanto, si el Tribunal Supremo revisará o mantendrá dicha doctrina, dictada en aplicación de una normativa distinta a la actual, pero que guarda con ella bastantes similitudes.

¿Qué deben hacer los contribuyentes hasta que el Tribunal Supremo resuelva el debate? 

Hasta que el Supremo resuelva, lo cierto es que se abre la puerta a iniciar los oportunos procedimientos de rectificación y devolución de ingresos indebidos. Ello, en relación con las últimas declaraciones de IRPF presentadas, y en aquellos supuestos en los que se haya declarado una ganancia patrimonial, como consecuencia de la actualización de valores producida en una extinción de condominio.

Ello será especialmente conveniente, cuando la disolución de comunidad, y la consiguiente tributación de la ganancia patrimonial en el IRPF, se haya realizado en ejercicios que estén a punto de prescribir.

Esto ocurre, por ejemplo, con el IRPF de 2016. Y, en poco más de un año, con el de 2017. Ello, teniendo en cuenta que, una hipotética sentencia favorable del Tribunal Supremo, no beneficiará a todos los contribuyentes. Sino, únicamente, a aquéllos a los que no les haya prescrito el derecho a solicitar la rectificación de su autoliquidación, y la devolución de ingresos indebidos.

Recordemos que el plazo de prescripción del derecho a solicitar la rectificación de una autoliquidación es de cuatro años, y se inicia al día siguiente de finalizar el plazo reglamentario que hubo para presentar tal autoliquidación. O al día siguiente de la presentación de la propia autoliquidación, cuando ésta se presenta de forma extemporánea.

Por tanto, la prudencia aconseja no dormirse. Y presentar cuanto antes, por si acaso, las solicitudes de rectificación de autoliquidaciones en las que se incluyeron ganancias patrimoniales, consecuencia de una extinción de condominio. Ello, para evitar el riesgo de prescripción, caso de una sentencia del Tribunal Supremo que fuera favorable a los contribuyentes.

La reforma civil y procesal para el apoyo de las personas con discapacidad: ¿A partir de septiembre, qué?

Dicen que lo bueno siempre se hace esperar. En esta ocasión, demasiado larga ha sido la espera, 13 años si contamos desde el momento en que España ratificó la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, pero ha merecido la pena y mucho. El pasado 3 de junio se publicó en el Boletín Oficial del Estado la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, la cual entrará en vigor el próximo 3 de septiembre de este año.

Durante todo este tiempo no hemos estado de brazos cruzados. Se han conseguido significativos avances de la mano de la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención; el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social; la Ley 4/2017, de 28 de junio, de modificación de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria en relación al derechos de las personas con discapacidad a contraer matrimonio en igualdad de condiciones; la Ley Orgánica 1/2017, de 13 de diciembre, de modificación de la Ley del Tribunal del Jurado para garantizar la participación de las personas con discapacidad sin exclusiones; la Ley Orgánica 2/2018, de 5 de diciembre, para la modificación de la Ley del Régimen Electoral General para garantizar el derecho de sufragio de todas las personas con discapacidad; y la Ley Orgánica 2/2020, de 16 de diciembre, de modificación del Código Penal para la erradicación de la esterilización forzada o no consentida de personas con discapacidad incapacitadas judicialmente.

A tales reformas se suma ahora la Ley 8/2021 que, a pesar de que su título pudiera conducir a pensarlo, no opera sólo en el ámbito civil y procesal (en concreto, siguiendo el orden de la norma, se modifican La Ley del Notariado, el Código civil, la Ley Hipotecaria, la de Enjuiciamiento civil, la de Protección patrimonial de las personas con discapacidad, la del Registro civil, la de Jurisdicción voluntaria, el Código de comercio y el también el Código penal), pues afecta, íntegramente, a todo el ordenamiento jurídico español. ¿La razón? Muy sencilla: esto va de personas y de derechos humanos.

Su aplicación va a requerir de todos los operadores jurídicos un considerable esfuerzo para cambiar completamente el chip, una extraordinaria labor pedagógica (cada uno desde su pequeño gran rincón profesional) para conseguir que el nuevo enfoque de la realidad cale honda y correctamente en nuestra sociedad, ingentes dosis de empatía y un escrupuloso respeto por los derechos y libertades fundamentales de todas (sin ninguna excepción) las personas. Qué duda cabe que también serán necesarios ajustes técnicos de la norma recién publicada, porque el legislador comete unas cuantas imprecisiones (echo en falta una única noción de “persona con discapacidad”, existiendo, en nuestro ordenamiento actual, varias y no por cierto coincidentes), se contradice (cuando en la Exposición de motivos ensalza el papel de la familia para justificar el reforzamiento de la figura de la guarda de hecho para acto seguido menospreciarla al explicar por qué suprime la patria potestad de los hijos adultos, cuando, en realidad, desempeña una impagable labor nunca suficientemente reconocida), nos cuela de tapadillo modificaciones que exceden de los fines de esta norma (como el nuevo tenor literal del art. 94 del Código civil, en relación al régimen de visita o estancia de los hijos cuando un progenitor esté incurso en un proceso penal por determinados delitos) e incurre en imperdonables olvidos (como el de no dar nueva redacción a los artículos reguladores del consentimiento informado de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente, de la Ley 14/2007, de 3 de julio, de investigación biomédica o del Real Decreto 1090/2015, de 4 de diciembre, por el que se regulan los ensayos clínicos con medicamentos, que ahora chirrían), sin que, como es obvio, pueda alegarse como excusa que el texto legal ha tenido que ser elaborado deprisa y corriendo. Desde el punto de vista de la técnica legislativa, tratándose de una reforma histórica de tan profundo calado, un mayor rigor hubiera sido deseable. Aun con todo, no puede afirmarse que sea una reformatio in peius, sino todo lo contrario.

A partir de su entrada en vigor, dejarán de existir las clásicas dicotomías capacidad jurídica/capacidad de obrar (dejaremos de “amenazar” con suspender a aquellos estudiantes que en el examen confundan ambos términos) y personas plenamente capaces/incapaces. Tal y como hacemos en nuestro procesador de textos con los comandos “Buscar” y “Reemplazar”, tendremos que hacer el ejercicio mental de eliminar para siempre de nuestras cabezas (y bocas) las expresiones “persona discapacitada” (por confundir la parte con el todo), “persona incapacitada judicialmente” (por su connotación peyorativa) y “persona con capacidad modificada judicialmente” (porque la capacidad jurídica es inherente a la condición de persona humana y, por tanto, no puede modificarse) para reemplazarlas por “persona con discapacidad” y “persona con medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica”. Al hilo de esta necesaria renovación terminológica, recuérdese que está pendiente la reforma del art. 49 de nuestra Carta Magna, para, entre otros fines, suprimir de su tenor literal el término “disminuidos”.

A gruesos y limitados trazos, los que este post creo que requiere, la Ley 8/2021, en plena sintonía con la Convención neoyorquina de 2006 de cuyo modelo social y espíritu fuertemente se impregna, en particular, de sus artículos 12 y 19 (me sorprende mucho que el segundo precepto suela caer en el olvido), parte de la premisa fundamental de la capacidad jurídica de la persona, elimina la patria potestad (prorrogada o rehabilitada) y la tutela del ámbito de los adultos con discapacidad, instituciones que quedan circunscritas, exclusivamente, al menor de edad no emancipado (el complemento de capacidad del emancipado para los actos jurídicos que lo requieran lo asume, a partir de ahora, el defensor judicial), suprime la prodigalidad como institución autónoma y deja como única figura judicial de apoyo continuado a la persona adulta que lo precise la curatela (para determinadas situaciones puntuales se contempla la figura del defensor judicial), fomentándose la guarda de hecho, que puede, incluso, comprender actuaciones representativas autorizadas judicialmente. De hecho y a pesar de que la reforma normativa le dispense una mayor atención, considero que no es la curatela su mecanismo de apoyo medular, sino la guarda de hecho.

El principio rector que atraviesa de principio a fin esta reforma es el del respeto de la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad, lo que nos aleja completamente de la visión paternalista que ha caracterizado hasta ahora a nuestras normas y su aplicación, la cual el legislador considera “periclitada”. Precisamente por ello, no existe el principio del “interés superior de la persona con discapacidad”, al cual, de manera intencionada, no se menciona ni una sola vez en el nuevo texto legal.

El objetivo es, pues, conseguir que la persona con discapacidad, al igual que todas las demás, sea la única dueña de su propia vida, tenga derecho a tener derechos (incluido, por qué no, el de equivocarse) y, para lograr dicha autodeterminación personal, se le brindan distintas medidas de apoyo (ésta es, a mi juicio, la palabra clave de la reforma) si es que las precisa (no siempre) para el ejercicio de su capacidad jurídica y la toma de decisiones. En coherencia con ello, los apoyos designados por la persona de manera voluntaria (los poderes y mandatos preventivos, así como la autocuratela) tienen preferencia sobre los demás (curatela, defensor judicial y guarda de hecho).

La curatela se incardina en el nuevo sistema basado en la voluntad y preferencias de la persona con discapacidad, por ello tiene, primordialmente, naturaleza asistencial y, sólo de manera excepcional como ultima ratio, representativa. El curador viene a ser un bastón de apoyo, un compañero de camino, un “ángel de la guarda”, que no toma decisiones “por” la persona sino “con” ella. Por ello, la autonomía existencial de la persona debe limitarse lo menos posible, lo que requiere un exhaustivo conocimiento judicial de sus concretas circunstancias vitales, tras el cual ha de confeccionarse el famoso traje a medida y no “prêt-à-porter, sino de nuevo corte, personalizado y exclusivo para ella. Debe hacerse hincapié en que la sentencia ha de determinar los actos para los cuales la persona con discapacidad requiere apoyo, así como la intensidad de éste, sin poder declararla incapacitada ni privarla de derechos personales, patrimoniales o políticos.

Nuestro legislador prometió la reforma del procedimiento de incapacitación judicial en dos ocasiones, primero en la Ley 1/2009, de 25 de marzo y luego en la Ley 26/2011, de 1 de agosto, promesas cumplidas tardíamente mediante la Ley 8/2021. A partir de septiembre, cuando sea pertinente nombrar un curador, el procedimiento de provisión de apoyos se ventila a través de un expediente de jurisdicción voluntaria siempre que la persona con discapacidad no formule oposición al mismo o cuando el expediente no haya podido resolverse. En caso contrario, las medidas judiciales de apoyo serán decididas a través de un proceso de naturaleza contradictoria y es en él donde se centran mis recelos. El procedimiento regulado en los arts. 756 a 763 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil (cuya redacción es sensiblemente modificada) sigue siendo de banquillo o contencioso, sin apenas participación activa de la propia persona afectada, demandada, cuya voluntad se conoce mediante una escueta y, por consiguiente, superficial, exploración por parte del juzgador, que, elocuentemente el vigente art. 759 denomina “examen” y que la reforma sustituye por “entrevista” (lo que dejar intuir que poco o nada cambia al respecto), rígido, poco ágil y estigmatizador. El riesgo, además, radica en la inercia seguida hasta ahora en estos procedimientos y en la sistemática vulneración de derechos de las personas con discapacidad por la falta de adecuada formación o de los recursos materiales y humanos en el ámbito forense. Más de lo mismo sería, a todas luces, inadmisible. Debería ser un procedimiento judicial “para” y no “contra” la persona con discapacidad, imagen que, no obstante el cambio de denominación y poco más, sigue proyectando este cauce procesal. Da la impresión que el viejo sistema protector que pretende abandonarse no acaba de irse.

Naturalmente, esta nueva mirada de la discapacidad hace que reglas contenidas en el Código civil tanto de Derecho internacional privado como del de familia, contratos, sucesorio y de daños (la consideración de las personas con discapacidad como sujetos capaces conlleva el correlativo cambio en sede de imputación subjetiva en la responsabilidad civil por hecho propio y una restricción de la responsabilidad por hecho ajeno) hayan requerido una oportuna adaptación que, en ocasiones, son más que meros retoques.

Esta reforma va mucho más allá de las modificaciones operadas en nueve textos normativos, pues implica un cambio radical de mentalidad. Ello sólo puede conseguirse si todos creemos en ella, por ello depende de nosotros que este cambio de paradigma en el tratamiento jurídico de la discapacidad sea real y efectivo.

Los inadmisibles abusos del sector público en materia de contratación

En el comportamiento mayoritario -y en preocupante extensión- de jueces y Tribunales se aprecia un exagerado sesgo pro Administración, olvidando que su papel (como tercer poder constitucional del Estado) consiste en controlar al poder público,  y no en defenderlo a toda costa, como viene sucediendo hasta ahora. Ya he denunciado en otras publicaciones este errático sesgo de buena parte de nuestros jueces y Tribunales favoreciendo a las Administraciones Públicas, pero siento como si estuviese predicando en el desierto. El mensaje no llega a quienes tiene que llegar -que son los propios jueces- o no llega con la suficiente fuerza. Para desesperación de quienes, por ejemplo, contratan con algunas Administraciones públicas, están asistiendo (desde hace unos años) a tener que ejecutar unos contratos que poco tienen que ver, en cuanto a las obras a ejecutar o el plazo para acometerlas, con lo inicialmente pactado.

El pacta sunt servanda es la regla de oro en materia de contratación, de tal modo que quienes suscriben un contrato deben atenerse a lo pactado. Y, si eso se altera, la otra parte tiene la opción, bien de apartarse de lo acordado, bien de exigir una compensación que cubra los mayores costes en que le obliga a incurrir debido a la modificación.

Eso también es (o debe ser) así en la contratación pública, a pesar de que la Administración goza de unos privilegios exorbitantes respecto del Derecho común, como son el de modificar el contenido del contrato, interpretarlo y proceder a su resolución. Privilegios que actualmente se encuentran recogidos en el artículo 190 de la vigente Ley de Contratos del Sector Público de 2017 (LCSP), si bien en el caso de que la Administración proceda a modificar unilateralmente el contenido de un contrato, el contratista tiene derecho, al menos, teóricamente, a una compensación integral por los perjuicios que tal modificación puedan serle irrogados.

Este derecho se encuentra reconocido por una muy amplia jurisprudencia, sin perjuicio de otra serie de garantías que, actualmente, se encuentran recogidas en el artículo 191 de la LCSP[1]. Y en palabras de la de fecha 24 de diciembre de 1997 (RJ 1997, 9622), el riesgo que asume el contratista “no incluye las alteraciones que sean debidas al ejercicio por la administración de su ius variandi, que han de ser debidamente indemnizadas para mantener el equilibrio de las prestaciones originariamente pactadas”

Cierto es que, además, las AAPP (y entidades asimiladas a las mismas) tienen toda una serie de privilegios, que comienzan con la presunción de legalidad de sus actos y con la ejecutividad de los mismos y que, prescindiendo de su consustancial excepcionalidad, se extienden en su generosa aplicación administrativa e incluso en su control judicial. Pero, en un momento en el que los Tribunales se encuentran completamente colapsados, como consecuencia del “parón” decretado por el primer estado de alarma y por el incremento de la litigiosidad de forma alarmante, ese sesgo “pro Administración” deviene más grave e injustificable. Como grave, injustificable y alarmante es la forma en que se están comportando las AAPP y Entidades asimiladas, incumpliendo los plazos para emitir las Certificaciones Finales o las liquidaciones del contrato y no respondiendo casi nunca a las reclamaciones que plantean los contratistas.

No entiendo, por otra parte, que se siga aplicando el privilegio de presunción de legalidad y ejecutividad a la mera actitud silente de la Administración, cuando el Tribunal Supremo, ya ha indicado que, en tales casos, el plazo para recurrir (que es de seis meses) en vía judicial queda abierto “sine die” hasta que la Administración cumpla con su obligación de dictar resolución expresa. El mismo razonamiento (incumplimiento de sus obligaciones por la Administración) podría y debería ser aplicado. Hablar de silencio ejecutivo es un oxímoron jurídicamente inaceptable.

Como tampoco entiendo que pueda beneficiarse de la presunción de legalidad una prueba pericial solicitada por la Administración y realizada por un Perito privado (que, para colmo, en otras ocasiones ha sido perito de los contratistas). Porque cuando esta pericial la aporta la Administración, el juez le da prevalencia sobre la pericial del contratista, pero el mismo perito verá rechazado su Informe cuando éste sea presentado por el contratista. Y es que estos Informes son algo externo a la Administración, y no cabe aplicar a los mismos la presunción de legalidad o veracidad de la que solo gozan los actos administrativos o las actuaciones realizadas en el seno de la propia Administración. Un Informe pericial realizado por un perito privado no puede tener la consideración de motivación “in alliunde, porque no reúne la condición necesaria para ser considerado como tal.

 En esta línea sorprende que la comunidad judicial no siga la lucidez de criterio marcada por el Tribunal Supremo en la STS de 13 de marzo de 2013 (rec.100/2011) cuando afirmó en materia de adjudicación de contrato por la Mesa de contratación, apoyada en pericia privada que «Cuando la valoración la realiza directamente una entidad privada, cuya competencia técnica puede ser indiscutible pero carece de las notas de objetividad e imparcialidad que es propia de los órganos técnicos de la Administración, faltan esos fundamentos sobre los que se asienta la presunción de acierto».

¿Tan difícil de entender resulta esto para los jueces? Porque, seguramente sin darse cuenta de ello, están contribuyendo activamente a la deconstrucción del Estado de Derecho al no cumplir con su función fiscalizadora de la Administración. Y es que, con la complacencia de los jueces, la Administración se va apartando, a pasos agigantados, del cumplimiento de sus obligaciones sin que nadie venga a poner orden en el caos en el que se ha convertido en la actualidad.

Resulta, además, que, en la Jurisdicción contencioso-administrativa, los jueces tienen unas facultades de las que carecen en otras Jurisdicciones (salvo la penal), como es la posibilidad de solicitar prueba (art 61.4 de la LJCA), lo cual es muy recomendable cuando el Juez se encuentra ante Informes periciales contradictorios (el del particular y el encargado por la Administración). Es una facultad que debería ser utilizada -y muy rara vez se hace- ante cuestiones técnicas, en lugar de otorgar prevalencia a lo que se diga en el Informe pericial encargado por la Administración.

Lo mismo sucede con las cuestiones jurídicas puesto que el art. 65.2 de la LJCA dice lo siguiente: “Cuando el Juez o Tribunal juzgue oportuno que en el acto de la vista o en las conclusiones se traten motivos relevantes para el fallo y distintos de los alegados, lo pondrá en conocimiento de las partes mediante providencia, dándoles plazo de diez días para ser oídas sobre ello. Contra esta providencia no cabrá recurso alguno”. Dicho de otro modo, en esta Jurisdicción no rige el principio por el que el Juez deba atenerse, exclusivamente, a lo alegado y probado por las partes (el “iusta allegata et probata”). Por el contrario, rige en toda su plenitud el iura novit curia, de tal modo que el Juez (en su labor de fiscalización del poder público) puede plantear cuantas cuestiones tenga por conveniente, lo cual es un factor muy a tener en cuenta. Si la competencia es irrenunciable, y el juez contencioso tiene poderes inéditos en el juez civil, su misión de encontrar la solución justa debería llevarle a hacer uso de las facultades de practicar diligencias finales con pericias judiciales o de plantear cuestiones jurídicas relevantes de oficio. No ejercer esos poderes legítimos que le da ley contenciosa para salvaguardar precisamente el interés público supone favorecer precisamente a la parte más poderosa.

Y finalmente, igual de alarmante que lo anterior resulta el contraste entre la doctrina jurisprudencial de nuestro Tribunal Supremo y la doctrina que se está estableciendo por la Audiencia Nacional. Porque, sin perjuicio de todo lo expuesto, quiero destacar el abuso en la utilización de la doctrina del acto propio por la Audiencia Nacional, en parte para no entrar en la cuestión de fondo y en parte por ese sesgo “pro administración” que está tomando. Porque resulta sumamente significativo que, a pesar de que la jurisprudencia insiste en que la renuncia de derechos ha de ser expresa, la Audiencia sigue sosteniendo que, en la mayoría de los casos, la no impugnación de la resolución aprobatoria de un Modificado equivale a consentir, no solo lo que contiene (nuevas unidades de obra) sino, también, las que debería contener a juicio del contratista.

Constituye esto un exceso lógico que le perjudica en su buena fe y confianza legítima, lo que también va contra la delimitación de la fuerza de los actos propios que precisa la STC 73/88: “Quiere ello decir que aunque tal doctrina puede ser aplicable a las relaciones jurídicas regidas por el Derecho administrativo y por el Derecho público en general, como ha venido reconociendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sólo puede serlo con las necesarias matizaciones, que no la desvíen de los principios rectores que constituyen su fundamento último, que son, como acabamos de recordar, la protección de la confianza y la protección de la buena fe”. En consecuencia, la falta de impugnación de esta Resolución impide al contratista reclamar el coste de tales unidades posteriormente, tesis que choca frontalmente contra un criterio jurisprudencial claramente establecido.

De esta forma, se coloca siempre al contratista en una paradójica situación irresoluble, puesto que haga lo que haga nunca le será reconocida la razón. Si impugna la Resolución aprobatoria de un modificado (incluso, con declaración de abono por obras ya realizadas), la Administración dirá que se trata de unos meros sobrecostes que no tienen cabida en el modificado. Y si no impugna la Resolución aprobatoria del modificado, dirá que el contratista ha consentido los mayores costes que reclama, y el juez le dará la razón. Por consiguiente, tiene lugar una clara aporía en donde el contratista nunca podrá llegar a tener razón elija el cauce que elija para reclamar su derecho a ser compensado.

Quizá es bueno recordar la STS de 20 de febrero de 2020 (rec.2943/2018) que sienta como doctrina casacional, revocando la sentencia territorial que se apoyaba en los actos propios del contratista que: “Consideramos incorrecta la interpretación seguida en la instancia ya que, de los preceptos relativos al cumplimiento y a la extinción de los contratos, no se desprende que la aceptación de la liquidación del contrato suponga la renuncia del contratista al derecho a reclamar los intereses de demora que, ciertamente, se devengan por ministerio de la Ley en cuanto se produce el retraso en el pago de las certificaciones de obra. A este respecto, debemos indicar que no se ha discutido por la Administración esa demora ni, por cierto, la cuantificación de los intereses reclamados.

En suma, los tribunales contenciosos cuentan con el atenuante de que la legislación de contratos está hecha a la medida del poder contratante, pero con el agravante de que huyen de interpretaciones correctoras de la desigualdad o en simple clave de garantía inherente a la tutela judicial efectiva.

Para concluir, gran parte de nuestros Tribunales de la Jurisdicción Contencioso administrativa (muy especialmente, la Audiencia Nacional) se están comportando, a mi juicio, de forma excesivamente proclive a la Administración, siendo así: i) que su verdadera función consiste en controlar a esa Administración y ii) que tienen instrumentos procesales a su servicio para suplir las posibles deficiencias en ese control (solicitar prueba judicial o introducir cuestiones no alegadas por las partes) que puedan servir para la finalidad constitucional a la que deben atender de forma primordial.

Sin más, pero tampoco sin menos, concluyo este breve artículo que se fundamenta en un análisis más profundo del tema expuesto en una Nota/Informe que difundiré próximamente.

 

NOTAS

[1] De entre esa jurisprudencia, cabe citar la STS de 14 de mayo de 2001 ( RJ 2001, 4478) , que a su vez cita las de 29 de septiembre de 1977 (RJ 1977, 3552), 21 de marzo de 1983 (RJ 1983, 3255), 27 de abril de 1987 ( RJ 1987, 4763) y 5 de junio de 1991 (RJ 1991,4862), en donde se indica que “el principio de riesgo y ventura del contratista no sólo quiebra en los sucesos de fuerza mayor, sino también cuando la Administración contraviene el tenor del contrato, produciendo una alteración en su ejecución”.

 

Puede verse otra versión de este texto aquí

Reconocimiento facial en los estadios de fútbol: entre la privacidad y la seguridad (II)

Este es el segundo post de esta serie, y sucede a ESTE en que se analizaron las cuestiones más generales acerca del reconomiento facial. Ahora abordaremos la importancia de la Evaluación de impacto sobre la protección de datos (DPIA por sus siglas en inglés), tras lo que podremos comenzar a detenernos en algunos casos significativos, comenzando por el danés.

6) La importancia de la DPIA por parte de los clubes de fútbol antes de proceder al reconocimiento facial

La DPIA (Data Protection Impact Assessment), en virtud del artículo 35 del RGPD, debe llevarse a cabo si es probable que el tratamiento previsto de los datos personales suponga un alto riesgo para los derechos y libertades de una persona. Esto es especialmente importante cuando se trata de alguno de los siguientes aspectos:

a) Una evaluación sistemática y exhaustiva de aspectos personales de personas físicas que se base en un tratamiento automatizado, como la elaboración de perfiles, y sobre cuya base se tomen decisiones que produzcan efectos jurídicos para las personas físicas o que afectan significativamente a dichas personas físicas;

b) Tratamiento a gran escala de las categorías especiales de datos a que se refiere el artículo 9, apartado 1, o de los datos personales relativos a condenas e infracciones penales a que se refiere el artículo 10, o

c) Vigilancia sistemática a gran escala de una zona de acceso público utilizando soluciones de reconocimiento facial para el control de acceso.

La DPIA también puede ser necesaria después de que una operación de tratamiento se haya añadido a la lista de tipos de tratamiento sujetos a la obligación de realizar una evaluación de impacto sobre la protección de datos o se base en un requisito establecido en las leyes y reglamentos nacionales. Además, la consulta previa es necesaria en virtud del artículo 36 del RGPD si la DPIA muestra que el tratamiento entrañaría un alto riesgo si el responsable no toma medidas para mitigarlo y reducir el riesgo.

Es importante destacar que la consulta previa no puede tener lugar hasta que el responsable del tratamiento haya realizado la DPIA. Posteriormente, se debe consultar a la autoridad competente en materia de protección de datos, por ejemplo, si es probable que los interesados sufran consecuencias importantes o irreversibles que puedan ser difíciles de superar. Los responsables del tratamiento también deben exigir la consulta previa en las situaciones en las que la legislación nacional les obligue a consultar y/o a obtener la autorización previa de la autoridad competente en materia de protección de datos. Por lo tanto, en lo que respecta a las soluciones de reconocimiento facial para el control de acceso, especialmente cuando se realizan a gran escala, parece necesario realizar una consulta previa para garantizar que se cumplen todos los requisitos legales.

7) Heysel (Bélgica)

Yo era un niño, pero recuerdo, como si fuera ayer, las imágenes en la pantalla del televisor del salón de mi casa. La nerviosa espera, aguardando la reanudación del partido con jugadores legendarios como Zbigniew Boniek, Michel Platini, Marco Tardelli, Bruce Grobbelaar, Ian Rush, etc.; pero sin saber ni comprender la gravedad de los acontecimientos que estaban ocurriendo en el interior del Estadio de Heysel en Bruselas, Bélgica, el 29 de mayo de 1985.

Aproximadamente una hora antes del comienzo de la final de la Copa de Europa de 1985, un grupo de hinchas del Liverpool cruzó una valla que los separaba de una zona neutral en la que había principalmente hinchas de la Juventus.

Al huir de la amenaza, los hinchas de la Juventus quedaron atrapados en una zona delimitada por un muro de contención de hormigón, que acabó derrumbándose. Murieron 39 personas. Murieron 39 personas y 600 resultaron heridas.

El partido se jugó a pesar de la catástrofe para evitar más disturbios y la Juventus ganó 1-0.

El resultado fue la prohibición a todos los clubes de fútbol ingleses de jugar en Europa durante cinco años. Catorce hinchas del Liverpool fueron declarados culpables de homicidio involuntario y condenados a tres años de prisión cada uno.

Hoy la pregunta que debemos hacernos es si la tecnología puede ayudarnos a prevenir o predecir el desastre ocurrido en el estadio de Heysel u otras amenazas en un mundo cada vez más global. ¿Podríamos analizar y gestionar este acontecimiento hoy como si hubiera ocurrido hace 30 años?

¿Y entonces qué? ¿Qué ocurre en los templos del fútbol? ¿Hay lugar para el reconocimiento facial, o no? Veamos algunos ejemplos para entender el estado de la cuestión.

8) Brøndby IF (Dinamarca)

El 13 de junio de 2019, el equipo de fútbol danés Brøndby IF anunció que a partir de julio de 2019 se implementaría la tecnología de reconocimiento facial automatizado (AFR) en el estadio del Brøndby. Se utilizaría para identificar a las personas a las que se les ha prohibido asistir a los partidos de fútbol del Brøndby IF por infringir las normas de conducta del club. El sistema AFR utilizaría cámaras que escanearían las zonas de entrada del estadio, de modo que las personas de la lista podrían ser “seleccionadas” entre la multitud antes de llegar a la entrada.

Dinamarca no cuenta con una ley nacional específica que proporcione una base jurídica para el uso de AFR por parte de los responsables del tratamiento, junto con las garantías adecuadas para los interesados. Sin embargo, el apartado 4 del artículo 7 de la Ley danesa de protección de datos (nº 502 de 23 de mayo de 2018) puede utilizarse para permitir cualquier tratamiento de datos personales sensibles por ley, incluido el AFR, siempre que se alcance el umbral de interés público sustancial necesario. Los comentarios explicativos del apartado 4 del artículo 7 indican que la disposición debe interpretarse de forma restrictiva, pero el alcance real de la exención, para el tratamiento de datos, se deja a la decisión y ulterior autorización de la Agencia Danesa de Protección de Datos.

Veamos qué dice el apartado 4 del artículo 7 de la Ley danesa [1] de Protección de Datos:

7(4) “El tratamiento de datos a que se refiere el apartado 1 del artículo 9 del Reglamento General de Protección de Datos puede tener lugar si el tratamiento es necesario por razones de interés público sustancial (“substantial public interest”) véase la letra g) del apartado 2 del artículo 9 del Reglamento General de Protección de Datos. La autoridad de control dará su consentimiento a tal efecto si el tratamiento (…) no se lleva a cabo en nombre de una autoridad pública”.

En este punto, la Autoridad Danesa de Protección de Datos ha decidido que el tratamiento con AFR aplicado a una lista de prohibición de acceso al estadio del Brøndby IF es necesario por razones de interés público sustancial y que el tratamiento es proporcional al objetivo perseguido y será utilizado para tratar los datos personales sensibles de, por término medio, 14.000 personas por partido de fútbol.

Pero, ¿cuáles son los límites? ¿Qué significa el concepto de interés público sustancial desde la perspectiva del derecho danés?

En la ley danesa de protección de datos no existe una definición concreta y univoca de lo que se entiende por interés público sustancial, por lo que es necesario hacer una interpretación caso por caso, en el supuesto que nos ocupa relacionada con la seguridad en determinados eventos deportivos de gran envergadura y con gran participación.

Como expresó en su momento Astrid Mavrogenis, jefa de unidad de la Autoridad Danesa de Protección de Datos, “para decirlo sin rodeos, tienes que poder llevar a tus hijos a un partido de fútbol y sentirte seguro“.

Aunque en Dinamarca se ha debatido si existe un interés público sustancial suficiente, el organismo de control danés cree que el fútbol puede considerarse un evento de masas en el que el uso de la tecnología de reconocimiento facial sirve para tutelar un interés público sustancial al garantizar la seguridad del público asistente.

El ejemplo danés demuestra que el establecimiento de una base jurídica en la legislación nacional para un interés público sustancial cuando el tratamiento no se lleva a cabo en nombre de una autoridad pública es el factor clave, especialmente en los casos de control de acceso previo en los que la acción basada en el consentimiento no es potencialmente disponible o fácilmente aplicable.

Como sabemos, el artículo 9.2.g) [2] del RGPD establece un motivo de exclusión del consentimiento explícito del interesado si existe una base jurídica basada en el interés público; pero, como hemos visto, la norma danesa va más allá y especifica los casos en los que el motivo de interés público sustancial no se lleva a cabo en nombre de una autoridad pública.

Por otra parte, el Brøndby IF llevó a cabo una evaluación de impacto sobre la protección de datos (“DPIA”) de conformidad con el artículo 35 del GDPR y requirió la consulta con la Agencia Danesa de Protección de Datos en virtud del artículo 36 del GDPR antes de implementar el sistema de reconocimiento facial. En el sistema propuesto por Dinamarca, el personal de seguridad recibiría una alerta cuando el sistema detectara una persona cuyo acceso estuviera potencialmente prohibido. El personal de seguridad podía entonces comprobar si la persona identificada por el sistema estaba efectivamente en la lista de personas con entrada prohibida.

Por lo tanto, cuando se utiliza un interés público sustancial como base para el tratamiento del reconocimiento facial, la EIPD y la consulta previa son vitales.

 

NOTAS

[1] (4) The processing of data covered by Article 9(1) of the General Data Protection Regulation may take place if the processing is necessary for reasons of substantial public interest, see point g) of Article 9(2) of General Data Protection Regulation. The supervisory authority shall give its authorisation for this purpose if the processing pursuant to the first sentence of this subsection is not carried out on behalf of a public authority. Authorisation given by virtue of the second sentence of this subsection may lay down more detailed terms for the processing

[2] 9.2 g) el tratamiento es necesario por razones de un interés público esencial, sobre la base del Derecho de la Unión o de los Estados miembros, que debe ser proporcional al objetivo perseguido, respetar en lo esencial el derecho a la protección de datos y establecer medidas adecuadas y específicas para proteger los intereses y derechos fundamentales del interesado;

 

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