La esperanza está en Europa

La tremenda arremetida que el Gobierno polaco -ocupado por un partido paradójicamente denominado “Ley y Justicia”- viene dirigiendo desde 2019 contra la independencia del poder judicial de aquel país ha propiciado la intervención en el asunto de varios organismos comunitarios, señaladamente la Comisión y el Tribunal de Justicia (TJUE). De dicha intervención, todavía en curso, estamos aprendiendo que el Derecho comunitario, en contra de lo que hasta hace poco imaginábamos, podría llegar a ser clave de cara a la posible regeneración de nuestro Consejo General del Poder Judicial (CGPJ).

La actuación del Gobierno y del Parlamento polacos puede resumirse del siguiente modo: se atribuye al Parlamento la competencia para el nombramiento de todos los integrantes del Consejo Nacional del Poder Judicial, cuando antes quince de los miembros eran jueces elegidos por sus pares; se limita la edad de jubilación de los jueces del Tribunal Supremo a 65 años; se adoptan medidas para limitar el alcance de las acciones judiciales dirigidas contra el nombramiento de magistrados del Tribunal Supremo; y se establecen medidas disciplinarias frente a los jueces díscolos que acuden al TJUE. Cualquiera que recuerde la aprobación, en 1985, de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial española, podrá darse cuenta de que algunas de las anteriores medidas tienen un aire ciertamente familiar.

Pues bien, resultan de enorme relevancia para la situación española las sentencias del TJUE de 19 de noviembre de 2019 (C-624/18) y de 2 de marzo de 2021 (C-824-18). En estas resoluciones el Tribunal señala lo siguiente:

1º.- La cuestión de la independencia judicial es cosa que cae bajo la plena competencia europea, como deriva de los arts. 2 y 19 del TUE y 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Dado que los Tribunales nacionales pueden llegar a aplicar el Derecho de la Unión, la cuestión de su independencia no es algo exclusivamente nacional.

2º.- Conforme al principio de separación de poderes que caracteriza el funcionamiento de un Estado de Derecho garantizado por el art. 2 TUE, debe asegurarse la independencia de los tribunales frente a los Poderes Legislativo y Ejecutivo. Y ello no solo frente a intervenciones en forma de instrucción directa, sino también frente a formas de influencia indirectas que pudieran orientar las decisiones de los jueces.

En tal sentido, es necesario que las condiciones y normas de procedimiento que rigen el nombramiento de los jueces impidan que se puedan suscitar dudas legítimas en el ánimo de los justiciables sobre la independencia de los nombrados; por tanto, la independencia judicial exigida por el Derecho de la Unión puede condicionar las reglas referentes a la forma de nombramiento de los jueces.

3º.- La intervención, en el nombramiento de los jueces, de un consejo de la magistratura puede contribuir, en principio, a objetivar el proceso de nombramiento de los mismos.

4º.- Ahora bien, ello será así solamente cuando dicho organismo disfrute, él mismo, de una independencia suficiente respecto de los Poderes Legislativo y Ejecutivo. Por tanto, el grado de independencia del que goce el consejo de la magistratura respecto de los Poderes Legislativo y Ejecutivo es una cuestión relevante cuando se trata de apreciar si los jueces que selecciona aquél estarán en condiciones de satisfacer las exigencias de independencia e imparcialidad que se derivan del Derecho de la Unión.

5º.- Pues bien, el hecho de que todos los miembros del consejo de la magistratura sean nombrados por el Poder Legislativo es uno de los datos que puede provocar dudas de naturaleza sistémica en cuanto a la independencia y la imparcialidad de los jueces que hayan sido nombrados por dicho consejo.

6º.- Igualmente puede provocar dichas dudas el hecho de que los nombrados para el consejo de la magistratura por el Parlamento, de entre el turno judicial, sean presidentes y vicepresidentes de tribunales, nombrados a su vez por el Poder Ejecutivo.

Cualquiera que sea conocedor del sistema español de elección de los miembros del CGPJ, y de la forma y criterios con los que dicho CGPJ, a su vez, designa magistrados del Tribunal Supremo y Presidentes de Sala, se dará cuenta de la importancia que todas estas declaraciones pueden tener para el caso español.

Recientemente se ha pretendido incluso agravar el sistema a base de reducir la mayoría parlamentaria precisa para el nombramiento del Consejo. Hemos podido ver la importancia que ha tenido Europa, a nivel político, para la prevención de dicho intento. No se ha podido impedir, sin embargo, la norma que limita la capacidad de nombramientos al Consejo en funciones, la cual ata de manera todavía más intensa al Consejo a la mayoría parlamentaria de turno.

Esperemos que haya ocasión de que, mediante la vía de la cuestión prejudicial, o de acciones ejercitadas por la Comisión, el caso español pueda llegar a ser valorado en algún momento por el TJUE, para lo cual la actual doctrina sentada respecto al caso polaco supone un precedente valiosísimo.

COLOQUIO HD: Los indultos a debate. Perspectiva jurídica y política

Continuamos con nuestros coloquios sobre cuestiones clave para el Estado de derecho, en la línea del trabajo que realizamos en nuestro blog y en nuestro videoblog.

En esta ocasión, abordamos la cuestión de los indultos a los políticos del procés. ¿Tiene que justificar el Gobierno esta decisión jurídicamente? ¿Podría mejorarse la regulación del indulto en nuestro país? ¿Qué perspectivas abre el indulto para la solución del problema en Cataluña?

El coloquio tendrá lugar el miércoles, 16 de junio, a las 19:00 y podrá seguirse online a través de Zoom y también de nuestro canal de Youtube.

Intervendrán:

Para asistir, deberán registrarse a través de la página Eventbrite pinchando AQUÍ, desde donde les remitiremos a su correo el enlace a Zoom. Además, les animamos a incluir en el registro una pregunta breve. Los participantes en Zoom también podrán realizar preguntas breves en directo (no así desde Youtube).

¡Os animamos a compartir esta información con aquellas personas que puedan estar interesadas!

 

Modificación de las limitaciones y suspensiones régimen de visitas por Ley

La reciente Ley 8/21, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, contiene varias previsiones que dejan mucho que desear, evidenciando que nuestros legisladores parecen confundir la realidad de las personas con discapacidad de nuestro país con las tazas de Mr. Wonderfull. Además, el texto destila desconfianza hacia los jueces como, si en vez de proteger a quienes más lo necesitan, que es lo que hacemos en materia de capacidad de las personas (a petición de la familia, con intervención del fiscal y del médico forense, y con exploración del afectado y demás garantías de transparencia y publicidad), nos dedicásemos malévolamente a incapacitar, a destajo y sin valorar las circunstancias concretas del sujeto.

Pero, entre todas las reformas que dicha Ley implementa, hay una en concreto que nada tiene que ver con el enunciado de la ley y, menos aún, con la adecuación de nuestro ordenamiento jurídico a la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, que es lo que se pretende con esta Ley.

Concretamente, la Ley introduce en el art. 94 del Código Civil (CC) un nuevo párrafo. Así, tras disponer, como está previsto desde hace lustros, que el juez podrá limitar o suspender las visitas y comunicaciones si se diesen graves circunstancias que así lo aconsejen, se indica a continuación lo siguiente:

«No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial».

Parece que la Ley opta por introducir claramente el automatismo de impedir a un progenitor el establecimiento de visitas, o suspender el que haya, si el mismo está incurso en un “proceso penal iniciado” por delitos que, de ser él quien los comete contra ella, son propios de violencia de género. Iniciar un proceso penal es algo que ocurre con la sola presentación de la denuncia. Así que, en teoría, basta denunciar a la persona de la que me estoy separando/divorciando, para impedirle ver a los hijos.

En mi opinión, otorgar ese poder, ese efecto, a la mera presentación de una denuncia penal, sin exigir que la misma sea judicialmente confirmada -o al menos tenga un mínimo recorrido procesal- va en contra la presunción de inocencia y proporciona a los progenitores, enfrentados en un proceso altamente emocional, un instrumento peligroso de ser mal utilizado.

Luego, pasado el tiempo, esa denuncia podría retirarse o la misma no quedar probada, con el archivo o absolución del denunciado. El proceso penal habrá terminado, pero el daño causado a la relación paternofilial del progenitor que se ha visto privado de las visitas pudiera ser difícil de reparar. Daños que afectan fundamentalmente, conviene no olvidarlo, a esos hijos.

Pero la Ley no solo establece graves consecuencias ante hechos denunciados no probados, sino que también prevé que el juez que conoce la separación o el divorcio, sin denuncia ni, por ello, proceso penal abierto, aprecie indicios fundados de violencia de género o violencia doméstica y que esa apreciación desemboque igualmente en el no establecimiento de un régimen de visitas.

Con esto, en mi opinión, se estrecha aún más la soga sobre la presunción de inocencia. No es ya que no existan pruebas de hechos delictivos y aun así se impidan las visitas; es que ni siquiera hay denuncia ni un proceso penal con sus especiales garantías y su juez competente para valorar indicios de delito. Se deja en manos del juez civil valorar la existencia de delito a efectos de extraer de ello serias consecuencias sobre el derecho de visitas, cuando hasta ahora lo legalmente procedente es, ante la apariencia de indicios de delito, remitir el asunto al juez de violencia, sin entrar a valorarlos.

Ojo: la Ley no distingue si el que está incurso en el proceso penal es él o ella; e incluso habla de violencia doméstica o de género, comprendiendo ambas. Pero es que esto no va de mujeres contra hombres, sino de quiebra de la presunción de inocencia y de riesgos de instrumentalización.

Ciertamente, habrá que ver cómo se materializa este automatismo. Porque la Ley dice a continuación que, aun en estos casos, el juez podrá acordar un régimen de visitas si cree que lo exige el superior interés del menor. Es decir, que puede que, a pesar de todo lo anterior, el juez sí acuerde visitas.

El problema es que, por virtud de este automatismo, entiendo que primero sería el efecto de suspender o no establecer las visitas y luego ya, si acaso, se acordarían. Además, se indica expresamente que ello será “previa evaluación de la relación paterno filial”, lo que puede suponer la necesidad de realizar informes psicosociales, con las consiguientes dilaciones en el tiempo, y los correspondientes daños a la relación con los hijos.

Parece, por tanto, que estamos ante una muy mala reforma. Ahonda en esta impresión el hecho de que, en consonancia con su total desconexión del objeto de la Ley, no existe justificación alguna a la misma en todo el preámbulo. Algo tan importante y no merece una sola explicación del legislador de por qué se acuerda. Esto es, siendo benevolentes, muy poco serio. Es como si yo condenase a alguien porque sí, sin motivar la decisión; algo que como juez tengo expresamente prohibido hacer, pero que parece que el legislador puede hacer con toda tranquilidad. Me aventuro a suponer que no se exponen las razones de esta reforma porque, sencillamente, no existen unas confesables.

En todo caso, he ido al Convenio de Estambul a ver si ahí está la justificación, aunque nada diga la Ley. El art. 31 del Convenio sí indica la obligación de los Estados firmantes de adoptar las medidas legislativas que sean necesarias para que, al acordar la custodia y visitas a los progenitores, se tengan en cuenta los incidentes de violencia propia de este Convenio y para que el ejercicio de ningún derecho de visita o custodia ponga en peligro los derechos y la seguridad de la víctima y de los niños. Pero esta redacción no impone ningún automatismo y es lo suficientemente amplia y genérica como para entender que estaba cubierta con las herramientas legales ya disponibles para el juez.

Y es que, ya por vía del art. 94 CC en su redacción anterior, ya por vía del art. 158 CC, el juez civil, con base en actos de violencia de género (sin duda), ya podía no acordar o suspender visitas. Sin contar con las amplias capacidades que al respecto tiene el juez penal en cuanto adopción de medidas cautelares y las consecuencias accesorias de esos delitos, no ya sobre la custodia, sino incluso sobre la patria potestad. Pero, claro, para eso hay que “fiarse” de los jueces, del poder judicial, lo cual parece que es pedirle mucho al poder legislativo. De ahí que la decisión haya sido establecer automáticamente la pérdida de visitas con la sola denuncia, y listo.

Puedo equivocarme (se trata éste de un análisis un poco apresurado), pero mucho me temo que esta regulación no va a resolver problema alguno, sino que más bien va a crearlos.

Los poderes preventivos en la ley de apoyo a las personas con discapacidad

Dentro de la monumental reforma en el ámbito de derecho de familia que supone la ley 8/2021, de 2 de junio (que entra en vigor el 3 de septiembre de este año), por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, se encuentra la regulación expresa de los llamados poderes preventivos, especialmente en la nueva redacción de los artículos 256 a 262 del Código Civil.

El Código Civil hasta ahora no había regulado el apoderamiento como fenómeno separado del mandato, salvo en algún supuesto especial, como el poder para contraer matrimonio. Es la primera vez que le dedica un articulado sistemático y lo hace para esta especialidad de los poderes que son los llamados preventivos.

Otorgar un poder es verificar una delegación de confianza en el apoderado, puesto que se le faculta para ejecutar determinadas acciones las cuales vincularán jurídicamente al que dio ese poder. El contenido del poder puede ser variadísimo, porque es el que lo otorga quien lo determina a su voluntad: para vender, comprar, administrar, aceptar una herencia, constituir una sociedad mercantil, avalar un préstamo, etc. Y puede ser también un poder general, que contiene todas las facultades de contenido patrimonial que pueden ser objeto de delegación (en el argot, se le suele llamar poder de ruina, no porque el apoderado vaya a provocar ese desastre sino porque es una forma muy sencilla de visualizar en pocas palabras qué tipo de documento es).

Sean cuales sean esos poderes, se extinguen y quedan sin efecto con la muerte del poderdante y también –hasta ahora- con su incapacitación mental, dado que, si el poderdante no está en su sano juicio, ya no está en condiciones de revocar el poder si así lo quisiera (art. 1732, en la redacción anterior a la ley 8/2021).

No obstante, cabía la posibilidad de que el poderdante establezca expresamente que el poder siga vigente incluso en el caso de que caiga en incapacidad mental, es decir, que aunque deje de existir voluntad consciente en el concedente, el apoderamiento siga vigente. Aún más, podía incluso establecerse que el poder solamente tuviera eficacia si el poderdante cae en falta de capacidad mental, pero que no pueda utilizarse si se encuentra en perfecto uso de sus facultades intelectuales. Todo ello lo permitía el último párrafo de ese artículo 1732 CC en la redacción anterior. Y es que es una posibilidad muy valiosa la de delegar en personas de confianza –hijos, cónyuge, hermanos- para el caso no tener capacidad de decidir: cuando mayor es la indefensión del poderdante, hay una persona con los instrumentos jurídicos suficientes para cuidar de ella y velar por sus intereses.

Esta posibilidad jurídica es la que se regula ahora de manera mucho más concreta y específica. Veámoslo.

 Artículo 256. El poderdante podrá incluir una cláusula que estipule que el poder subsista si en el futuro precisa apoyo en el ejercicio de su capacidad. 

Esta es la definición de lo que es un poder preventivo.

Artículo 257. El poderdante podrá otorgar poder solo para el supuesto de que en el futuro precise apoyo en el ejercicio de su capacidad. En este caso, para acreditar que se ha producido la situación de necesidad de apoyo se estará a las previsiones del poderdante. Para garantizar el cumplimiento de estas previsiones se otorgará, si fuera preciso, acta notarial que, además del juicio del Notario, incorpore un informe pericial en el mismo sentido.

Para determinar y acreditar la discapacidad que activaría el poder, yo solía sugerir ya con la legislación anterior que dicha discapacidad psíquica fuera igual o superior al 33%, porque es ese porcentaje mínimo que la ley 41/2003  de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad, establece para ser beneficiario de un patrimonio protegido (art. 2). Y para acreditar ese porcentaje, proponía establecer en el poder que el apoderado debiera exhibir un certificado médico en tal sentido, con una antigüedad máxima de seis meses. De este sencillo modo se objetiva la acreditación de la vigencia del poder en el momento de ejercer sus facultades el nombrado.

El artículo 257 prevé la utilización de un acta, que no sería realmente necesaria en el supuesto del párrafo anterior, dado que el porcentaje de discapacidad es un dato objetivo, pero sí puede ser útil en el caso de que el poderdante no concretara de manera tan precisa en qué situación precisaría apoyo en el ejercicio de su capacidad.

Artículo 258.

Los poderes a que se refieren los artículos anteriores mantendrán su vigencia pese a la constitución de otras medidas de apoyo en favor del poderdante, tanto si estas han sido establecidas judicialmente como si han sido previstas por el propio interesado.

 Cuando se hubieren otorgado a favor del cónyuge o de la pareja de hecho del poderdante, el cese de la convivencia producirá su extinción automática, salvo que medie voluntad contraria del otorgante o que el cese venga determinado por el internamiento de este.

Estos dos primeros párrafos del artículo 258 establecen reglas concretas respecto de la vigencia –o no- del apoderamiento en caso de circunstancias sobrevenidas. En el caso del párrafo primero y a pesar de si dicción literal, la vigencia del poder se producirá siempre salvo voluntad contraria del poderdante, que tiene plena libertad para decidir que se extinga en ese caso (lo permite este mismo artículo en el párrafo 3 in fine).

En los supuestos del segundo párrafo, será importante delimitar adecuadamente en el poder, con más matices incluso que en los que se establece en el CC, cuándo debe considerarse que el poder se extingue; si no, pueden darse casos discutibles, como ceses de convivencia temporal, incluso de periodos muy cortos por crisis pasajeras, o incluso que no exista convivencia por razones no conflictivas -por ejemplo, que temporalmente residan en diferentes ciudades o países-. Si el poder no se delimita adecuadamente, estas circunstancias pueden plantear más adelante dudas sobre si se ha producido o no la extinción del poder. Una posible solución sería, por ejemplo, establecer que el poder se extingue solamente en caso de cese de la convivencia documentado por ambas partes o establecido judicialmente.

El poderdante podrá establecer, además de las facultades que otorgue, las medidas u órganos de control que estime oportuno, condiciones e instrucciones para el ejercicio de las facultades, salvaguardas para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida y los mecanismos y plazos de revisión de las medidas de apoyo, con el fin de garantizar el respeto de su voluntad, deseos y preferencias. Podrá también prever formas específicas de extinción del poder.

 El poder en general es como una caja vacía: el poderdante puede rellenarla como quiera, con la amplitud, límites, condiciones y cautelas que estime conveniente. Este párrafo simplemente pone de manifiesto esta característica natural del mismo.

 Cualquier persona legitimada para instar el procedimiento de provisión de apoyos y el curador, si lo hubiere, podrán solicitar judicialmente la extinción de los poderes preventivos, si en el apoderado concurre alguna de las causas previstas para la remoción del curador, salvo que el poderdante hubiera previsto otra cosa.

El poder se extingue por tanto si el curador incurre en alguna de las causas previstas en el nuevo artículo 278 CC. Aunque el poderdante puede excluir esta causa, no parece conveniente en principio, dado que las causas del art. 278 implican mal desempeño del cargo o problemas personales con el poderdante. El procedimiento judicial lo regula el nuevo artículo 51 bis de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, añadido por la ley 8/2021.

Artículo 259.

Cuando el poder contenga cláusula de subsistencia para el caso de que el poderdante precise apoyo en el ejercicio de su capacidad o se conceda solo para ese supuesto y, en ambos casos, comprenda todos los negocios del otorgante, el apoderado, sobrevenida la situación de necesidad de apoyo, quedará sujeto a las reglas aplicables a la curatela en todo aquello no previsto en el poder, salvo que el poderdante haya determinado otra cosa.

 Lo más habitual es que el poder preventivo sea un poder general, por lo que, si se está en el supuesto de necesidad de apoyo, al remitirse con carácter general a las reglas de la curatela, significaría que se aplicaría el nuevo artículo 287 CC, de modo que el apoderado necesitaría autorización judicial para muchísimas cosas: desde vender inmuebles, aceptar herencias pura y simplemente, pedir dinero a préstamo, etc. Esto, en muchas ocasiones más que proteger mejor al poderdante puede constituir un impedimento y una traba, dado que la autorización judicial conlleva gastos, tiempo y trámites que estén injustificados porque el apoderado será una persona que lo único que quiere es el bienestar del poderdante.

Pensemos en un padre o madre ya mayores y que da poder a sus hijos, en los que confía plenamente porque les cuidan como corresponde; establecer una autorización judicial en estos casos parece contraindicado. Por ello, seguramente en muchas ocasiones lo más adecuado sería excluir esta aplicación supletoria de las normas de la curatela.

Artículo 261.

El ejercicio de las facultades representativas será personal, sin perjuicio de la posibilidad de encomendar la realización de uno o varios actos concretos a terceras personas. Aquellas facultades que tengan por objeto la protección de la persona no serán delegables.

Los poderes civiles son delegables salvo que se diga lo contrario, pero aquí se establece que algunas facultades no puedan delegarse. En mi opinión lo más conveniente es prohibir la delegación, subapoderamiento o sustitución del poder con carácter general, para que sean los apoderados, y solamente ellos, los que ejerzan las facultades concedidas, por el fuerte componente personal que tiene la designación de apoderado.

La Disposición Transitoria Tercera de la ley 8/2021 dice en sus dos últimos párrafos:

Los poderes y mandatos preventivos otorgados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley quedarán sujetos a esta. No obstante, cuando, en virtud del artículo 259, se apliquen al apoderado las reglas establecidas para la curatela, quedarán excluidas las correspondientes a los artículos 284 a 290 del Código Civil.

Es decir, que los poderes anteriores a la entrada en vigor sí se remiten a las normas de la curatela, pero queda siempre excluida la autorización judicial del artículo 287 CC. Sin embargo, respecto de los poderes preventivos otorgados tras la entrada en vigor de la ley, habrá que estar siempre atento respecto de su ejercicio a que el apoderado manifieste al menos o incluso acredite como proceda que el poderdante no se encuentra en situación de “necesidad de apoyo”, porque, si así fuera, y salvo que se excluya expresamente, habrá de aportarse la autorización judicial en los casos que corresponda por aplicación de las normas dela curatela.

Cuando la persona otorgante quiera modificarlos o completarlos, el Notario, en el cumplimiento de sus funciones, si fuera necesario, habrá de procurar que aquella desarrolle su propio proceso de toma de decisiones ayudándole en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias.

Un obviedad innecesaria porque los notarios siempre actuamos así para cualquier documento.

El CC distingue del poder preventivo el mandato preventivo, que ha de entenderse referido a las facultades conferidas dentro del negocios bilateral del mandato y respecto a las facultades conferidas al mandatario. Se aplicarán las mismas reglas que para el poder preventivo (art. 262 CC).

Poderes y mandatos preventivos deberán constar en escritura pública e inscribirse en el Registro Civil (art. 260 CC).

Remuneración de administradores: la reforma necesaria (para un ecosistema emprendedor)

Mañana presentamos una propuesta para mejorar nuestro ecosistema emprendedor (consultar completa aquí) que hemos preparado un grupo de académicos, abogados, emprendedores e inversores. Tratamos en este proyecto de plantear soluciones para facilitar el trabajo de los empresarios, con especial atención a PYMEs y emprendedores, en los ámbitos laboral, administrativo, mercantil y fiscal. Se trata de simplificar la regulación para ahorrar trámites y dinero, pero también para dar seguridad jurídica, pues nada hay más costoso que no poder prever cuanto tiempo y dinero va a costar algo.

Una de las cuestiones que sigue creando más inseguridad en el ámbito societario es el de la remuneración de los administradores. Pocos temas han sido objeto de tantos artículos y seminarios, porque pocas cuestiones han dado lugar a tantas sentencias, inspecciones fiscales, calificaciones registrales y modificaciones estatutarias, todo ello con enorme coste para las empresas. El problema es conocido (ver aquí y aquí)  pero trato de resumirlo: el TS, en varias sentencias (casos Huarte y Mahou), consagra la llamada “doctrina del vínculo”, que supone que la relación mercantil del administrador absorbe cualquier otra; la consecuencia es que cualquier cantidad que cobre un administrador de la sociedad tiene que estar amparada por los estatutos sociales, que no solo deben prever la remuneración sino el concreto sistema retributivo empleado y los parámetros para aplicarlo. Si no es así, la retribución no será deducible como gasto para la sociedad. Esto supuso una gran inseguridad tanto en los registros mercantiles como sobre todo frente a Hacienda, y una enorme rigidez para las sociedades, obligadas a cambiar los estatutos cada vez que se cambiaban los sistemas de retribución o sus parámetros. Las reformas de la Ley del Impuesto de Sociedades por la Ley 27/2014 y de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante LSC) por la Ley 31/2014 parecían dirigidas a desactivar la doctrina del vínculo en los ámbitos fiscal y mercantil. En este último, remitiendo la determinación del sistema retributivo de los Consejeros ejecutivos a un contrato previsto en el art. 249.3 LSC; en el fiscal, estableciendo en todo caso la deducibilidad de las retribuciones. Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2018 resucitó el debate en el ámbito mercantil, y la muy desafortunada resolución del TEAC de 17-7-2020 (comentada aquí) en el fiscal, al entender que la STS implica el mantenimiento de la doctrina en los mismos términos que antes de las reformas citadas. La situación de incertidumbre ha sido, si cabe, agravada por la Ley 5/2021, que enturbia lo –poco- que parecía claro, y es que para las sociedades cotizadas no era necesario que los sistemas retributivos de constaran en estatutos si estaban amparados por la política de retribuciones aprobada por la Junta.

Es cierto que la reforma de la LSC de 2014 crea un sistema no del todo coherente, como señaló la STS 26-2-2018. Pero desde luego es inadmisible la interpretación “gatopardesca” del TEAC, que implica que todo sigue exactamente igual tras dos reformas legislativas destinadas a cambiar el sistema. La nueva reforma debe dar seguridad y al tiempo proteger los intereses implicados de forma equilibrada: debe permitir en todo caso a la Junta controlar la retribución, lo que supone que los socios puedan conocerla y modificarla (que es lo que defiende la STS 26-2-2018); pero debe permitir también a esos socios modificar los sistemas de retribución sin tener que estar modificando los estatutos de manera permanente (también en la línea de la STS, que habla de mayor flexibilidad).

Lo que proponemos en el libro que presentamos es lo siguiente.

  1. Limitar la necesidad de constancia estatutaria al carácter remunerado o no de los administradores, dejando a la junta general la determinación de los conceptos retributivos y de la cantidad máxima total. Lo importante es que la Junta tenga el control de la remuneración total, pero no añade nada al control ni a la transparencia, y sí quita flexibilidad, que los sistemas tengan que constar en estatutos. Todo ello, sin perjuicio de que los socios puedan subir de nivel cada una de las funciones. Es decir, siempre podrán decidir fijar los conceptos retributivos en los estatutos o la junta podrá determinar la distribución entre los administradores.
  1. Admitir la diferencia entre la remuneración de los administradores en su condición de tales y en su condición de ejecutivos, pero someter ambas al control de la junta general.
  2. Dar la mayor flexibilidad a la Junta a la hora de establecer los sistemas de retribución y su aplicación a los distintos administradores, lo que combina flexibilidad y transparencia (pues los acuerdos de la junta pueden ser conocidos e impugnados por los socios).

En  principio ni la STS citada ni la resolución afectan a las sociedades cotizadas, porque en estas el control por la Junta general se produce a través de la aprobación de la política de retribuciones, con un contenido más exigente tras la reforma por Ley 5/2021. Es cierto que el art. 529 octodecies hace referencia tras la reforma a que la retribución de los consejeros ejecutivos ha de ser conforme a los estatutos, lo que ha planteado si eso supone la necesidad de que los conceptos retributivos consten en estatutos. Entiendo que la interpretación literal, sistemática y finalista lleva a la conclusión contraria, como ha sostenido aquí MARIN BENITEZ. A mi juicio, para dar coherencia al sistema bastaría con modificar el artículo 529.septdecies suprimiendo la referencia a los sistemas retributivos.

La redacción propuesta sería la siguiente. Animo a los lectores a comentarla -y criticarla- tanto en este blog como participando en la presentación de mañana.

Artículo 217. “Remuneración de los administradores”:

  1. El cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario. Si establecen que es retribuido, la retribución de los administradores será determinada con arreglo a los apartados siguientes.
  2. Los conceptos retributivos deberán determinarse por acuerdo de la junta general, y estarán vigentes en tanto no se apruebe su modificación. Salvo que lo fije la junta general, el órgano de administración determinará la aplicación concreta de todos o algunos de los conceptos a los administradores que determine. Podrá preverse que distintos sistemas para los consejeros en su condición de tales y para los consejeros con funciones ejecutivas.
  3. Los conceptos retributivos podrán consistir, entre otros, en uno o varios de los siguientes:a) una asignación fija, b) dietas de asistencia, c) participación en beneficios, d) retribución variable con indicadores o  parámetros generales de referencia, e) remuneración en acciones o vinculada a su evolución, f) indemnizaciones por cese, siempre y cuando el cese no estuviese motivado por el incumplimiento de las funciones de administrador g) los sistemas de ahorro o previsión que se consideren oportunos.
  4. El importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores deberá ser aprobado por la junta general y permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación. Para las retribuciones que no tengan carácter anual la junta general aprobará los importes máximos por cada concepto. La fijación de los máximos podrá hacerse en términos absolutos o por referencia a los criterios que fije la junta general. Podrán establecerse máximos distintos para los distintos grupos de administradores en función de sus cargos, de su carácter de consejeros ejecutivos, o de otros criterios fijados en los acuerdos.
  5. Salvo que la junta general determine otra cosa, la distribución de la retribución entre los distintos administradores, cualquiera que sea el sistema de administración, se establecerá por acuerdo de éstos y, en el caso del consejo de administración, por acuerdo del mismo. Estos acuerdos deberán tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada administrador, pudiendo ser distintas aunque ostenten el mismo cargo.
  6. En caso de que exista un consejo de administración corresponde al mismo fijar la retribución de los consejeros por el desempeño de las funciones ejecutivas y los términos y condiciones de sus contratos con la sociedad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249.3, con respeto a lo establecido en los estatutos y en los acuerdos tomados por la junta general.
  7. La remuneración de los administradores deberá, en todo caso, guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de las empresas comparables. El sistema de remuneración establecido deberá estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad e incorporar las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables.

Artículo 218. “Remuneración mediante participación en beneficios”:

  1. Cuando el sistema de retribución incluya una participación en los beneficios, los estatutos y, en su defecto, la junta general determinará concretamente la participación o el porcentaje máximo de la misma. En este último caso, la junta general determinará el porcentaje aplicable dentro del máximo establecido en los estatutos sociales o por la Junta General. (218.2 y 218.2 quedan igual).

529.septdecies. 1. La remuneración de las funciones que están llamados a desarrollar los consejeros en su condición de tales, como miembros del órgano colegiado o sus comisiones, deberá ajustarse a lo previsto en los estatutos y a la política de remuneraciones aprobada con arreglo a lo previsto en el artículo 529 novodecies

 

La necesaria reforma del régimen de supervisión para una eficaz protección del usuario de servicios financieros

De forma constante los medios de comunicación nos alertan del altísimo nivel de deuda pública (125% PIB)  y a lo mejor hay quien piensa que es la crisis económica provocada por la pandemia por Covid-19 la responsable de tal cifra. Nada más lejos de la realidad. Nuestro nivel de deuda pública ya rondaba el 100% del PIB cuando emerge la pandemia por lo que ésta ha agravado el problema, pero no lo ha causado. Los efectos de la crisis financiera de 2008 siguen presentes. El altísimo endeudamiento privado que la originó “se tapó” todavía con más deuda y con rescates bancarios que favorecieron el endeudamiento público. Y por eso ahora el Estado tiene poco margen de maniobra para atender las necesidades derivadas de la pandemia, y de ahí que los fondos europeos sean tan imprescindibles y sea España uno de los países más necesitados.

Lo que está claro es que la pandemia no debe hacernos olvidar que sigue siendo necesario tomar medidas adecuadas para que el endeudamiento privado no se dispare, que no volvamos a “crear” burbujas a base de concesión irresponsable de crédito y que cesen los abusos en la contratación bancaria. Sonroja ver la cantidad de sentencias del TJUE que han evidenciado los fallos regulatorios y la indefensión que han padecido en España los usuarios de servicios financieros. Aquí no sólo se prestó mucho y mal, sino que comercializaron de manera irregular productos financieros (nadie olvida el escándalo de las participaciones preferentes). Habiendo sido especialmente irresponsables los operadores del mercado de crédito en España, resulta que aquí poco o nada se ha hecho para evitar que esto vuelva a suceder. Y ello a diferencia de lo sucedido en otros países. Y en este post me voy a centrar en un aspecto que ya traté aquí: el problema es que, a mi juicio,  nuestro sistema de supervisión financiera “favorece” los abusos en la contratación con el usuario de servicios financieros (persona física consumidora o empresaria).

Y es que de poco vale una regulación tuitiva del consumidor financiero, si no hay mecanismos eficientes para hacerla efectiva. Y no me cabe duda de que los operadores del mercado fueron conscientes de ello y actuaron en consecuencia ¿Qué incentivo tiene la entidad a respetar la normativa cuando, de no hacerlo, es el usuario el que debe enfrentarse judicialmente a dicha entidad? Efectivamente, cuando el usuario detecta que no se han respetado sus derechos, debe, en primer lugar, acudir al servicio de atención al cliente de la entidad en cuestión y, si el problema no se resuelve, deberá acudir al servicio de reclamaciones de los supervisores financieros[1] (Banco de España, Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones y Comisión Nacional del Mercado de Valores). La resolución de este servicio de reclamaciones NO ES VINCULANTE para la entidad financiera cuando da la razón al usuario. El supervisor no puede obligar a cumplir la normativa de conducta con el cliente financiero.

¿Qué sentido tiene un servicio de reclamaciones que cuando da la razón al consumidor no pueda obligar a la entidad a cumplir la resolución? Al final, el consumidor deberá acudir a la instancia judicial (saturada y lenta) lo cual es gravoso en términos de costes y de tiempo. Este lamentable sistema es un incentivo positivo al abuso del cliente financiero. No hay un sistema eficiente y rápido para lograr el cumplimiento de la normativa de conducta: hay un problema de supervisión de la aplicación efectiva de la regulación. Este problema no es exclusivo de España y muchos países a raíz de la crisis han modificado sus sistemas de supervisión de la normativa de conducta de las entidades con los clientes. Y ello porque, como ha dicho el Banco Mundial, “la reciente crisis ha demostrado que la protección del consumidor financiero tiene implicaciones para la estabilidad financiera”.

¿Qué fallos presenta nuestro modelo de supervisión financiera y por qué ha fallado y lo sigue haciendo?

España ha adoptado un modelo de supervisión de autoridad única por sector de actividad, también denominado modelo horizontal o funcional. Existe un supervisor para la actividad bancaria (Banco de España y Banco Central Europeo), otro para el mercado de valores o inversión (Comisión Nacional del Mercado de Valores, (CNMV)) y otro para el mercado asegurador (Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones (dependiente del Ministerio de Economía), para el sector asegurador (DGSFD).

A los efectos de lo que aquí interesa esa autoridad única por sector de actividad se ocupa del control de la solvencia de las entidades, su solidez patrimonial (función prudencial) y además la aplicación de la normativa de conducta en la relación de la entidad con el cliente. El cumplimiento de las normas de conducta en relación con usuario financiero se lleva a cabo por las tres entidades supervisoras. El sistema se construye sobre un conflicto de interés: la autoridad debe velar por el proveedor del servicio y por el cliente, es decir, vela por ambas partes de la relación jurídica, lo cual es un planteamiento contradictorio. En situación de crisis primará la preservación de la solvencia frente a la transparencia, las conductas correctas y la protección de los inversores.

Y buena prueba de que esto es así es precisamente la crisis financiera. Ello ha llevado a algunos países a modificar su sistema de supervisión y adoptar el denominado modelo “twin peaks”: por virtud del cual existen dos autoridades independientes: una para la supervisión prudencial de las entidades financieras capaces de generar riesgo sistémico (entidades bancarias, compañías de seguros, intermediarios en mercados de valores) y otra autoridad independiente para supervisar el cumplimiento de las normas de conducta de dichas entidades respecto de sus clientes, controlando que en sus relaciones con los clientes se cumplan las normas regulatorias.  Ejemplos de este modelo son los establecidos en Australia, Canadá, Sudáfrica (que tiene dos autoridades de conducta), Estados Unidos, Holanda, Bélgica, Francia y Reino Unido. Una de las principales ventajas del modelo de twin peaks es que los riesgos prudenciales no predominan ni se priorizan sobre los riesgos de protección del consumidor.

Estos países han adoptado este modelo con regulaciones aprobadas a raíz de la crisis financiera, tras el diagnóstico certero de que fallos en el sistema de supervisión tuvieron mucho que ver con ella. Nosotros no hemos hecho nada, aunque intentos han existido, lo que evidencia que el legislador español tiene claro el diagnóstico del problema. Otra cosa es que lo vaya a resolver…

¿Qué han hecho en otros países?

Además del cambio a un modelo twin peaks, no puedo dejar de citar la regulación aprobada en los EEUU tras la crisis financiera que creó la “Oficina para la protección financiera del consumidor” (Consumer Financial Protection Bureau). (CFPB) Merece la pena citarlo porque, a mi juicio, es el que presenta una regulación óptima y tiene un recorrido suficiente desde el año 2011 que evidencia que es un modelo que funciona.

Se trata de una oficina independiente[2] del resto de agencias supervisoras, encargada exclusivamente de velar por la protección del consumidor de productos y servicios financieros. No depende de la Reserva Federal, sino que dicha agencia independiente reporta directamente al Comité bancario del Senado y del Congreso. No se trata de una autoridad sólo dedicada a ofrecer vías de resolución alternativa de conflictos.

La competencia[3] del CFPB se extiende a todos los sujetos que proporcionan el bien o servicio financiero a consumidores.  Tiene unas facultades extraordinariamente potentes que hace que el consumidor delegue en este organismo público sin tener que enfrentarse él solito a las entidades financieras.

EL CFPB tiene facultad reguladora para desarrollar las normas de protección del consumidor financiero.  Pero no sólo eso. Tiene además un arma poderosísima:  tiene capacidad normativa para declarar ilegales los actos o prácticas relacionados con los productos y servicios financieros para el consumidor por ser desleales, engañosos o abusivos. Puede imaginarse el lector, la cantidad de dinero que se habrían ahorrado los consumidores en España si no hubieran tenido que acudir a instancias judiciales para lograr que se declararan abusivas muchas cláusulas contenidas en las escrituras de préstamos hipotecarios. De hecho, no hay que olvidar que la Directiva 93/13 comunitaria no impone a los Estados miembros necesariamente que la abusividad de una cláusula pueda sólo ser declarada por el juez.

Y lo que es más importante, el CFPB tiene facultad de ejecución de la normativa de protección del consumidor (enforcement). Tiene legitimación activa para el ejercicio de acciones civiles contra proveedores de servicios financieros que vulneran la normativa de protección del consumidor. El CFPB puede solicitar la restitución, el reembolso, medidas cautelares, así como las indemnizaciones en nombre de los consumidores. Hasta 2020 el CFPB había recaudado más de 12.900 millones de dólares en indemnizaciones para 175 millones de consumidores.  No ejercita una acción colectiva o de clase, sino que ejerce la legitimación que le concede la ley.  Si se detecta un incumplimiento obligación legal, el CFPB puede ejercitar una acción civil ante un tribunal federal o bien instar un proceso de ejecución en la jurisdicción administrativa.

El CFPB tiene además potestad sancionadora pudiendo imponer multas. Una violación simple tiene sanciones monetarias civiles de un máximo de $ 5,000 por día, pero si la violación es imprudente, las sanciones aumentan a un máximo de $ 25,000 por día, y por violaciones a sabiendas, las sanciones aumentan a $ 1,000,000 por día.  Hasta 2020, el CFPB ha recaudado 1.600 millones de dólares en concepto de sanciones.

Además de los potentes poderes de los que goza el CFPB, tiene uno especialmente relevante y útil: su facultad supervisora que le permite actuar ex ante. Funcionarios del CFPB puede ir a una entidad financiera y revisar los contratos celebrados con los consumidores, los clausulados de condiciones generales y particulares.

El Gobierno que diseña una autoridad como el CFPB es sin duda valiente. Es fácil lograr un eficiente mecanismo supervisor y de ejecución de la normativa de protección del consumidor. Lo único que hace falta es voluntad política para implementarlo. Como vemos, ya está inventado. Y algún banco español ya lo ha padecido en sus propias carnes. No hace falta razonar mucho para entender que las entidades financieras en España tienen escaso interés en el diseño de una autoridad como la que se acaba de describir. Lo que queda por averiguar es si nuestros dirigentes políticos tienen verdadera voluntad o no de favorecer la aplicación real de la normativa de protección del consumidor.

No parece que así sea si sale adelante el Borrador de Proyecto de ley de creación de la Autoridad Administrativa independiente de protección del Cliente financiero de regulación que se ha hecho público y sobre el que esta trabajando el Ministerio de Economía.

Se destaca en la Exposición de Motivos la necesidad de que se establezcan al más alto nivel mecanismos jurídicos que aseguren la plena efectividad de los derechos reconocidos a los consumidores y usuarios. Sin embargo, nada de esto se logra en el texto proyectado. El papel fundamental es la resolución alternativa de conflictos, evitando en la medida de lo posible que el cliente deba recurrir a instancias judiciales. Sin embargo, las resoluciones solo son vinculantes si el importe reclamado es inferior a 50.000 euros. Por encima de esta cifra, el consumidor deberá acudir a los tribunales.

La autoridad que se pretende crear no tiene competencia supervisora, ni sancionadora, ni reguladora, más allá que la de diseñar Código de Buenas prácticas financieras. El director es nombrado por el Consejo de ministros, pero el órgano de gobierno es un Consejo formado por el resto de los reguladores y sólo dos consejeros independientes. En suma, no se crea una autoridad realmente independiente y eficaz.

Concluyo ya. Las limitaciones operativas y técnicas del poder judicial aconsejan la creación de una autoridad independiente con potestad sancionadora, cuyas resoluciones sean vinculantes y pueda actuar en la esfera preventiva con competencias supervisoras, ejecutivas y reguladoras. Obligar al usuario de servicio financiero a enfrentarse judicialmente contra una entidad no es una manera eficiente de diseñar su tutela. Todo lo contrario: es un incentivo más para que esos abusos que tanto “mercado” generan se sigan produciendo… Gozamos de experiencia internacional. Como siempre, sólo falta voluntad política real de resolver un problema clave para evitar crisis económicas y las políticas que las suelen acompañar. De eso ya sabemos en España…

[1] Artículo 30 de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre de medidas de reforma del sistema financiero

[2] El director es elegido por el presidente de los EEUU con el asesoramiento y consentimiento del Senado y por un periodo de 5 años. La dedicación del director debe ser exclusiva. Será el director el que nombre al personal que trabaje en el CFPB el cual debe ser elegido por métodos “métodos justos, creíbles y transparentes”.

[3] Sus competencias son:

– Garantizar que los consumidores reciben la información correcta y transparente de forma que puedan tomar decisiones responsables sobre sus transacciones financieras.

– Proteger a los consumidores contra actos y prácticas injustas, abusivas y discriminatorias.

– Promover la supresión de normas obsoletas, innecesarias o excesivamente onerosas.

– Garantizar que todos los proveedores cumplen con las normas de protección del consumidor.

– La transparencia en el funcionamiento de los mercados de productos y servicios financieros.

 

El gris constitucional de la vacunación: otro apunte sobre neo-totalitarismo en tiempos de crisis

Siguen pintando bastos. Por ello hoy diremos algo no sobre las vacunas frente a la COVID-19, sino sobre la vacunación y su obligatoriedad. El asunto tiene recorrido jurídico, aunque en determinados foros se quiera pasar por alto. Recordemos que aquí, en España, estas cuestiones están en manos del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, lo que no deja de ser llamativo. Pero esa no es la cuestión ahora.

El asunto lo suscita el hecho de que el pasado septiembre se decidiera en nuestro país una estrategia única de vacunación frente a la pandemia COVID-19. Y, así, se elaboró un documento relativo a “grupos de población y tipo de vacuna a administrar”. De vacunación, pues, va la cosa.

Al margen de los innegables efectos sanitarios, económicos y sociales, lo cierto es que esta pandemia está poniendo a prueba la solidez de algunas democracias occidentales que se creían consolidadas, como la española. No es la primera vez que, ante una calamidad o una experiencia execrable como el nazismo, comunismo, fascismo, ultranacionalismo, populismo y otros fanatismos de distinto pelaje, la Humanidad entera se resiente. De ahí la necesidad de mantenernos atentos también hoy ante las pretensiones de todos esos radicalismos y sus variantes o “marcas blancas” que, por cierto, suelen aprovechar las coyunturas históricas adversas para sacar tajada.

Como diría un clásico, no hay nada nuevo bajo el sol, y por eso hay que permanecer alerta ante los aggiornamentos de tales radicalismos y sus mesías, más ahora que se presentan convenientemente maquillados por cierta cosmética. De ahí que sea necesario prestar atención a su concurso en el caldo de cultivo que propicia la actual crisis sanitaria. No olvidemos que las soluciones totalitarias aprovechan la tolerancia de las democracias para alojarse en ellas y, previo a su asalto, hasta juegan “de farol” en el sistema democrático.

Sobre el asunto de la vacunación y para no rebobinar demasiado, haré abstracción ahora de lo ya sabido de la declaración del estado de alarma de marzo 2020, si bien no han prescrito los reproches que anotábamos hace unos meses sobre las querencias totalitarias que asomaron a su albur. De modo que partiremos en este apresurado análisis de la declaración en España de un nuevo estado de alarma mediante el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, y las derivas que arrastra la utilización impropia de un instrumento constitucional como el estado de alarma para hacer frente a una pandemia de gran calibre como la que padecemos.

Centrémonos en el asunto de la vacunación y en la (eventual) impugnación jurídica de dicho proceso (arts. 29, 30 y concordantes de la LJCA). Parto de la base de que las consecuencias de la estrategia de vacunación que cité al inicio afectan a la vida e integridad (art. 15 CE) y, además, pueden desencadenar efectos discriminatorios aborrecidos por el art. 14 CE, (cfr. SSTC 200/2001, 62/2008 y 17/2018).

De ahí que consideremos con buena parte de la doctrina constitucionalista (v. gr. Prof. Cotino Hueso) que,  a fin de que se vacune o no al colectivo de que se trate, podría acudirse a la tutela judicial efectiva y, por ende, al procedimiento para la protección de los derechos fundamentales (arts. 114 a 129, y 135 ss. LJCA), incluyendo el trámite procedimental de las medidas cautelares; y, desde luego, sin desdeñar las cautelarísimas.

Este último fue el caso del Colegio de Médicos de Alicante contra la Generalitat de Valencia, instando la vacunación de todos los médicos sin excluir a los de la medicina privada. Ello fue admitido por el juzgador de instancia -Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Alicante- al requerir a la Administración sanitaria autonómica para que elimine cualquier obstáculo que dificulte la vacunación de todo el personal médico que ejerce en la provincia, sea cual sea su vínculo profesional y con el mismo orden y prelación que el público, estableciendo S.Sª. que de otro modo “estaríamos ante una vulneración flagrante del principio de igualdad, con derivaciones a otros principios de mayor calado constitucional, como el derecho a la salud e incluso el propio derecho a la vida”.

Se me antoja igualmente relevante el hecho de que la vacunación afecte al derecho fundamental a la vida e integridad física y moral, sobre todo si la vacunación implica la obligatoriedad de la vacuna de la COVID en cualquiera de sus variantes. La propia Organización Mundial de la Salud no tiene clara la conveniencia de dicha obligatoriedad, por cuanto supondría generar una resistencia –quizá gratuita- por los reticentes a vacunarse, con el efecto disuasorio para otros que ello representa y que repercutiría negativamente en los efectos generales sobre la salud pública.

Las dudas, efectivamente, son diversas en cuanto a la conveniencia obligar a vacunarse. Como ha sucedido con otras vacunas, lo interesante es la persuasión que viene dada por la eficacia de la vacuna en sí de que se trate, es decir, al acreditarse sus resultados positivos y su seguridad.

Otra cosa son las medidas administrativas que, sin poner en juego las facultades subjetivas y los derechos fundamentales, produzcan efectos en el tránsito internacional, por ejemplo, mediante el llamado “pasaporte de vacunación”, que ya existe para otros supuestos en determinados desplazamientos intercontinentales. Pero ello es distinto de forzar urbi et orbi a la vacunación.

Según los datos que aporta el prof. Cotino, entre dos y tres españoles de cada diez muestran sus reticencias a vacunarse, y este es un porcentaje relativamente bajo, aunque fuera obligatoria la vacunación. Más aún cuando todavía se están recogiendo los datos empíricos sobre la efectividad de las vacunas sobre la población general o sobre colectivos nacionales más allá de lo probado en laboratorio y en pruebas clínicas.

Como regla general, la vacunación obligatoria debe ser excepcional y solo cabría en el marco de las relaciones de especial sujeción, o bien ante situaciones extraordinarias concretas (L.O. 3/1986, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública) de suficiente alcance como para romper el principio básico de autodeterminación y autonomía personal (art. 10 CE, art. 10.9 LGS y de la Ley 41/2002) cuando hablamos no ya de pacientes, sino de ciudadanos –en principio sanos- obligados a someterse a un tratamiento preventivo como es la inoculación de una vacuna (vid. St. 29-9-10 de la Audiencia Nacional).

De sobra es sabido que solo mediante ley orgánica se puede imponer una restricción en el sentido indicado. Luego no cabe imponer la vacunación a través de norma de inferior rango, ya sea preexistente o se apruebe ex novo para el actual proceso de vacunación. Lo que excluye que con la normativa vigente se pueda imponer la obligatoriedad de la vacunación masiva y sin concurrencia de alguno de los criterios antedichos. Resulta así palmario que no caben en nuestro ordenamiento jurídico restricciones masivas de ningún derecho fundamental y, en particular, del derecho a la vida e integridad, pues ello supondría una evidente vulneración del art. 15 de la CE, vulneración que vendría dada por una vacunación masiva saltándose los patrones constitucionales.

Conviene reparar en que no cualquier normativa es adecuada para apuntalar la legalidad de las decisiones sanitarias y solventar así, de cualquier modo, las cuestiones que atañen a la restricción de derechos que aquellas comportan. Comparto con los profesores Martín Morales y Cotino lo dudoso del empleo de leyes ordinarias y especialmente autonómicas cuando lo que se cercena, limita o suspende son derechos fundamentales y libertades públicas. Así lo viene corroborando el Tribunal Constitucional de manera reiterada: Un decreto-ley no puede establecer regulación o régimen de ejercicio de los derechos básicos (SSTC 29/1982, 6/1983, 111/1983, 182/1997, 68/2007, 137/2011, 35/2017, 73/2017).

Y el mismo postulado de que no cabe decreto-ley podemos afirmar respecto de una regulación general con limitaciones de derechos en el ámbito de la salud, y de ahí la exigibilidad de una ley orgánica sobre la obligatoriedad de las vacunas. Luego una vacunación indiscriminada y masiva articulada por ley ordinaria ha de considerarse contraria al orden jurídico y constitucional. En conclusión, no cabe forzar una vacunación masiva según lo indicado.

Reconocimiento facial en los estadios de fútbol: entre la privacidad y la seguridad (I)

1) Introducción

Imagina que pasas por delante de una cámara de vigilancia en la entrada de un estadio de fútbol; pero no te ve o más bien te ignora, porque no eres importante para ella. La cámara sólo es sensible a los rostros de los delincuentes conocidos o a las posibles amenazas a nuestra seguridad. No estás en la lista. Relájate.

Esto. sin embargo, te irrita, porque no consideras ético que una cámara en un estadio analice tu sonrisa, tus gestos o pueda averiguar de qué tipo de tela está hecha tu chaqueta.

Supongamos que otro estadio no se molesta en utilizar la tecnología de reconocimiento facial y, por tanto, no consigue evitar una amenaza importante.

¿Seria, entonces, ético desde nuestro punto de vista o desde la perspectiva de los responsables de los estadios de fútbol no utilizar la tecnología de reconocimiento facial u otra equivalente? Tal vez la ética nos obligue a enfocar el problema desde otros ángulos. Por otro lado, es cierto que no podemos abandonar el espíritu crítico necesario para analizar la cuestión con la profundidad que merece.

En esta serie de post analizaré la cuestión poniendo en relación diversos ejemplos y pruebas con esta tecnología y la legislación pertinente al respecto, mostrando sus ventajas e inconvenientes, lo que permitirá un análisis sosegado y basado en datos de una cuestión que afecta a un derecho fundamental como es la privacidad.

2) Los problemas de la privacy y el reconocimiento facial

Este estudio debe comenzar con una pregunta clave: ¿es el uso del reconocimiento facial proporcional a los riesgos que se pretende mitigar en los estadios? Probablemente el 99% de los aficionados van al estadio sólo para divertirse y disfrutar del fútbol. Entonces, ¿Merece la pena escanear a todo el mundo? Además, si tiene sentido aplicar el reconocimiento facial en un aeropuerto [1], ¿por qué no en un estadio de fútbol? ¿Cuál es la diferencia?

Tal vez todas estas preguntas sean inútiles y nuestra sensación de malestar choque con la realidad. Los estadios de fútbol más modernos son ya el paradigma físico de plataformas que, como Facebook, empiezan a conocernos muy bien, incluso cuando salimos del estadio. Lo curioso es que esta excesiva atención a nuestros datos puede incluso ser aceptada por nosotros con agrado si nos sentimos cuidados y mimados por el equipo de fútbol que amamos.

Pero lo cierto es que sólo experimentando con estas tecnologías es posible perfeccionarlas y comprender hasta qué punto pueden protegernos o hasta qué punto pueden poner en riesgo nuestros derechos fundamentales. Y como las pruebas ya se están realizando, hay que preguntarse: ¿Debemos acostumbrarnos a algo inevitable, o es el momento de poner freno a la embestida de estas tecnologías? ¿Estamos preparados para probar estas tecnologías con certeza y seguridad jurídica? ¿Cómo podemos implementar el reconocimiento facial en los estadios de fútbol de la manera más “fair” posible y sin violar la normativa vigente? ¿Es esto posible, o no, en suelo europeo?

Cada vez más, los avances tecnológicos nos enfrentan a un inevitable trade-off entre seguridad y privacidad. Tal vez no haya una única verdad, sino un equilibrio de derechos e intereses en juego, porque buscamos una solución que más que ninguna otra persiga de forma equilibrada la máxima expansión de todos los derechos y valores. Aclaremos ahora: ¿Qué entendemos por tecnologías de reconocimiento facial?

3) ¿Qué es el reconocimiento facial?

Según la CNIL, la autoridad francesa de protección de datos, el reconocimiento facial es una técnica que permite, a partir de las características faciales, autenticar a una persona, es decir, verificar que una persona es quien dice ser (en el contexto del control de acceso); o que permite identificar una persona, es decir, encontrar una persona en un grupo de individuos, en un lugar, una imagen o una base de datos.

En la práctica, el reconocimiento puede hacerse con imágenes fijas (fotos) o animadas (grabaciones de vídeo) y se realiza en dos etapas:

  1. A partir de la imagen, se crea un modelo o “plantilla” que representa, desde el punto de vista informático, las características de ese rostro. Los datos extraídos para componer esta plantilla son datos biométricos en el sentido del RGPD.
  2. La fase de reconocimiento se lleva a cabo comparando estas plantillas previamente creadas con las plantillas calculadas en vivo sobre los rostros de la imagen candidata.

En el caso de la autenticación, el sistema verifica si la identidad reivindicada es realmente la correcta comparando el modelo facial presentado con el modelo previamente registrado correspondiente a la identidad reivindicada. En el caso de la identificación, el sistema comprueba si el modelo de rostro presentado coincide con uno de los modelos contenidos en la base de datos. Los resultados de la comparación corresponden a aquel o aquellos con la mayor puntuación de similitud entre los que superan un determinado umbral predeterminado.

El reconocimiento facial no debe confundirse con la detección de rostros, que caracteriza la presencia o ausencia de un rostro en una imagen independientemente de la persona a la que pertenece. Esta técnica biométrica de reconocimiento automático de una persona, basada en las características de su rostro, no debe confundirse, por otra parte, con otras técnicas de tratamiento de imágenes (por ejemplo, con dispositivos de “vídeo inteligente” que pueden detectar eventos o emociones sin, a pesar de todo, reconocer a las personas), con las que a veces puede combinarse.

Sobre todo, hay una gran variedad de posibles usos detrás del “reconocimiento facial”, que van desde el desbloqueo de ordenadores hasta el reconocimiento de una persona buscada por la policía en una multitud, pasando por la apertura de cuentas bancarias. No todos estos usos plantean los mismos problemas, sobre todo en cuanto al control de los ciudadanos sobre sus datos personales. Por eso, como señala la CNIL, es necesario razonar caso por caso.

4) Los riesgos vinculados al reconocimiento facial

Por otro lado, es importante destacar los riesgos tecnológicos, éticos y sociales asociados al reconocimiento facial. Estos riesgos están relacionados con la naturaleza biométrica del reconocimiento facial. Cualquier violación de datos o uso indebido supondría riesgos importantes (bloqueo del acceso a un servicio, robo de identidad, etc.) El reconocimiento facial también se basa en una probabilidad, no en una certeza absoluta, de que las caras coincidan. Por tanto, los errores pueden tener consecuencias muy importantes para las personas. En el entorno digital actual, en el que los rostros de las personas están disponibles en múltiples bases de datos y son captados por múltiples cámaras, el reconocimiento facial puede convertirse en una herramienta especialmente omnipresente e intrusiva. Por lo tanto, según la CNIL, esta evaluación de riesgos es necesaria para determinar cuáles no son aceptables en una sociedad democrática y cuáles pueden tomarse con las debidas garantías.

Las dudas técnicas que ofrece esta tecnología llevaron ciertamente al Parlamento Europeo a publicar una resolución el pasado 21 de enero de 2021. sobre la inteligencia artificial y las cuestiones relacionadas con la interpretación y aplicación del Derecho internacional en lo que respecta a la UE en relación con los usos civiles y militares y la autoridad estatal fuera del ámbito de la justicia penal (2020/2013(INI)), que (56) pide a la Comisión que evalúe las consecuencias de una moratoria en el uso de los sistemas de reconocimiento facial y, en función del resultado de dicha evaluación, considere la posibilidad de introducir una moratoria en el uso de dichos sistemas por parte de las autoridades estatales en lugares públicos y locales educativos y sanitarios así como una moratoria en el uso de sistemas de reconocimiento facial por parte de las autoridades policiales en espacios semipúblicos como los aeropuertos, hasta que se considere que las normas técnicas son plenamente respetuosas con los derechos fundamentales, los resultados obtenidos estén libres de sesgos y discriminación, y existan estrictas salvaguardas contra el uso indebido que garanticen la necesidad y proporcionalidad del uso de dichas tecnologías.

Además, el 28 de enero de 2021, el Comité del Convenio 108 adoptó unas directrices sobre reconocimiento facial que proporcionan un conjunto de medidas de referencia que los gobiernos, los desarrolladores de reconocimiento facial, los fabricantes, los proveedores de servicios y las entidades que utilizan tecnologías de reconocimiento facial deben seguir y aplicar para garantizar que no afectan negativamente a la dignidad humana, los derechos humanos y las libertades fundamentales de ninguna persona, incluido el derecho a la protección de los datos personales.

Otros documentos de interés sobre este tema son: -Line 3/2019 sobre el tratamiento de datos personales a través de dispositivos de vídeo (EDPB) y el documento emitido por la Agencia de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, titulado: Facial recognition technology: fundamental rights considerations in law enforcement (November 2019)

5) ¿Qué dice el RGPD sobre el reconocimiento facial?

El considerando 51 especifica que: El tratamiento de fotografías no debe considerarse sistemáticamente tratamiento de categorías especiales de datos personales, pues únicamente se encuentran comprendidas en la definición de datos biométricos cuando el hecho de ser tratadas con medios técnicos específicos permita la identificación o la autenticación unívocas de una persona física. El artículo 4.14, por su parte, nos da la definición de datos biométricos“: datos personales obtenidos a partir de un tratamiento técnico específico, relativos a las características físicas, fisiológicas o conductuales de una persona física que permitan o confirmen la identificación única de dicha persona, como imágenes faciales o datos dactiloscópicos;

Según el RGPD, los datos biométricos se consideran una categoría especial de datos personales. El artículo 9 del RGPD prohíbe expresamente el tratamiento de categorías especiales de datos personales sin una base jurídica especial o a menos que se aplique una excepción. Es posible procesar los datos biométricos sobre la base del consentimiento del interesado, sin embargo, esto puede ser difícil de aplicar en el contexto del proceso de entrada a un estadio de fútbol¸ a menos que el consentimiento se haya dado inequívocamente, por ejemplo, durante el proceso de compra de entradas para los partidos de fútbol en línea.

El artículo 9, apartado 2, del RGPD establece motivos adicionales en los que pueden basarse los clubes de fútbol para el tratamiento de categorías especiales de datos, incluidos los datos biométricos, como cuando el tratamiento es necesario por razones de interés público importante, basado en el Derecho de la Unión o de los Estados miembros, que debe ser proporcional a la finalidad perseguida, respetar la esencia del derecho a la protección de datos y establecer medidas adecuadas y específicas para proteger los derechos e intereses fundamentales del interesado.

 

Analizadas estas cuestiones más generales sobre la naturaleza y regulación del reconocimiento facial, en siguientes post entraremos al detalle, prestando especial atención a algunos casos en que ya se ha puesto en marcha en estadios.

 

NOTAS

[1] Reconnaissance faciale dans les aéroports : quels enjeux et quels grands principes à respecter ? | CNIL

 

LEA EL RESTO DE POST DE LA SERIE:

El registro salarial ya es obligatorio para todas las empresas

Cada día el número de exigencias y obligaciones de índole laboral para las empresas se incrementa.

Entre las últimas y, concretamente, desde el pasado 14 de abril de 2021, es obligatorio que todas las empresas, al margen de su tamaño, cuenten con un registro salarial desagregado por sexos. Así viene a establecerlo el Real Decreto 902/2020, de 13 de octubre, de igualdad retributiva entre mujeres y hombres.

La realidad es que la medida ya se contempló en el año 2019 (concretamente en la Ley 6/2019). Sin embargo, al igual que ocurrió con los planes de igualdad, quedaron pendientes de desarrollo reglamentario. Esa era la razón por la que efectivamente el Estatuto de los Trabajadores lo contemplaba en el artículo 28, pero no ha sido hasta el momento presente cuando ha pasado a exigirse.

El registro salarial no es más que otra herramienta que se aprueba con la finalidad de garantizar la igualdad dentro de las empresas, en este caso en el aspecto salarial y retributivo. De este modo, se pretende que dentro de las organizaciones exista una mayor transparencia en lo que a retribuciones se refiere y se trabaje en reducir la brecha salarial todavía hoy presente en algunos sectores.

La información que deberá contar el registro salarial será: (i) el salario de todos los trabajadores de la empresa (entendiendo como todos también a directivos y altos cargos), dentro del cual se tomarán en consideración tanto salario base como complementos y percepciones extrasalariales; (ii) desglose de los salarios por sexos; (iii) deberá basarse en la media aritmética y mediana dentro de cada uno de los grupos profesionales, categorías, niveles, puestos o cualquier otro sistema de clasificación existente dentro de la empresa.

Si dentro del mismo grupo, hecho el análisis salarial, se observa una variación salarial entre sexos del 25%, la ley obliga a que la empresa justifique las razones de esta desviación y trate de establecer un plan de actuación que permita corregir esas desigualdades. La clave de este aspecto estará tanto en como agrupar a los trabajadores y la unidad de comparación que se vaya a tomar de referencia a la hora de realizar el registro.

Al igual que ocurre en el caso de la negociación e implementación de planes de igualdad, o de políticas de teletrabajo, nuevamente la representación legal de los trabajadores tiene un papel de suma relevancia. Tal es así que deberán ser consultados tanto en el momento en que se realice el registro como cuando se produzcan cambios en el mismo. Tendrán en todo momento acceso al contenido íntegro del registro salarial.

Es importante matizar que este no será un registro público, pero si podrá ser consultado. Como canal de comunicación para aquellos trabajadores que soliciten la información actuará la representación legal de los trabajadores. Serán estos quienes canalicen la información solicitada. Solo en aquellos casos en los que en la empresa no exista representación legal de los trabajadores serán directamente los empleados quienes deban solicitar la información a la empresa.

Como era de esperar, tanto por la premura en la implementación de la medida como por la obligación generalizada, la gran mayoría de las empresas no cuentan en el momento actual con el mismo. Al respecto cabe advertir de que no contar con registro salarial o que la información que consta en este sea inexacta podrá ser objeto de infracciones y sanciones que de acuerdo a la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social podrían oscilar entre los 626 y 6.250 Euros. Si además se confirma que se ha producido una discriminación salarial y la diferencia retributiva hombres/mujeres supera el 25%, la multa podría llegar a ascender a los 187.500 Euros.

El registro salarial no es la única medida a implementar; y es que, además, aquellas empresas con plantillas de 50 o más trabajadores también estarán obligadas a realizar una “auditoría salarial”.

Desde el sindicato UGT se ha afirmado que “la implementación del registro salarial en las empresas supondrá acabar con la brecha salarial, una deuda histórica, económica, social y moral con las trabajadoras de este país.”. Por su parte, CC.OO., en la misma línea, manifiesta que la medida “es el impulso legal para lograr la justicia retributiva”.

Efectivamente la medida permitirá que tanto empresas como trabajadores tengan una mayor conciencia de las diferencias retributivas que, aún a día de hoy, siguen existiendo en algunos sectores del mercado laboral español. Del mismo modo, la obligatoriedad de ir paliando las posibles diferencias salariales que puedan existir hará posible que iguales puestos de trabajo, desarrollados por mismos perfiles profesionales y que impliquen mismo esfuerzo, sean retribuidos de igual manera.

Finalmente y para que la puesta en marcha de la medida sea menos gravosa, especialmente para la mediana y pequeña empresa, el  Ministerio de Trabajo junto con el Ministerio de Igualdad, empresarios y sindicatos han creado una Guía de Uso y una Herramienta (muy similar a un formulario) que puede resultar de gran utilidad a las empresas. Puede accederse a ambos pinchando aquí.

 

WEBINAR EXPERTO: Reformas para un ecosistema emprendedor

Continuamos con nuestros webinars expertos sobre cuestiones clave para el Estado de derecho, en la línea del trabajo que realizamos en nuestro blog y en nuestro videoblog. Esta vez, aprovechamos este espacio para la presentación del libro “Propuestas normativas para el refuerzo del ecosistema emprendedor”. Puede accederse al libro AQUÍ.

Con el ánimo de favorecer desde el derecho público y privado un próspero ecosistema emprendedor, un grupo de autores, expertos juristas (abogados, notarios y profesores universitarios), la obra plantea una serie de propuestas normativas en las áreas principales que afectan a la actividad empresarial, esto es, la administrativa, la laboral y de la Seguridad Social, la mercantil, la financiera y la fiscal. Contaremos con  la colaboración de varios de los autores del libro para presentar estas propuestas de reforma que podrían facilitar el emprendimiento. 

El coloquio tendrá lugar el miércoles, 9 de junio, a las 19:00 y podrá seguirse online a través de Zoom y también de nuestro canal de Youtube.

Intervendrán:

Para asistir, deberán registrarse a través de la página Eventbrite pinchando AQUÍ, desde donde les remitiremos a su correo el enlace a Zoom. Además, les animamos a incluir en el registro una pregunta breve. Los participantes en Zoom también podrán realizar preguntas breves en directo (no así desde Youtube).

¡Os animamos a compartir esta información con aquellas personas que puedan estar interesadas!