Videojuegos & PI: lo que necesitas saber para su protección legal

Introducción

¿Cómo se protege legalmente un videojuego? En España no hay una normativa específica que blinde la creación de un videojuego. Esta ausencia implica que tengamos que concebir un videojuego como un mosaico de piezas separadas y tratarlas como obras distintas, al objeto de otorgarle una protección integral. Así, de un lado, hay que tratar y registrar el programa de ordenador (software) que soporta el videojuego. De otro, se debe hacer lo propio con la parte visual (obra audiovisual).

En este artículo se aborda la protección del software y de la parte gráfica, así como el catálogo de derechos inherentes a ambos. Hay numerosas “zonas grises”, lo que supone un desafío desde el punto de vista jurídico; dado que la legislación sobre el particular es insuficiente para dar respuesta a todas las cuestiones, se hace necesario acudir a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al objeto de aclarar y delimitar el alcance de las distintas vías de protección de un videojuego, dado que, a tenor de lo apuntado, no se atisba en un horizonte cercano una propuesta para normativizar esta materia.

  1. La ausencia de un marco legal específico

Un videojuego puede definirse como una aplicación electrónica y, a menudo, interactiva que permite simular experiencias a través de un dispositivo (tv, pc, tablet o smartphone).

La industria del videojuego es el principal adalid del sector del entretenimiento y la primera opción de ocio audiovisual en España, superando la facturación conjunta de la industria del cine (597 millones de euros) y de la música (232 millones). Y, lo que es más importante, mantiene a nuestro país en el “top 10” del mundo en cuanto a volumen de negocio.

A pesar de estas cifras abrumadoras, que constatan un crecimiento consolidado de la industria del videojuego y que lo señalan como el principal motor de crecimiento del sector del entretenimiento, esta circunstancia no ha ido acompasada del correspondiente desarrollo normativo con sustantividad específica. Desde el punto de vista de la PI, un videojuego es un producto complejo en torno al que confluyen varios creadores, que ostentan diversos derechos sobre el mismo.

La ausencia de legislación específica sobre protección de videojuegos condiciona, desde el punto de vista jurídico, su tratamiento, pues el alcance de aquélla dependerá esencialmente de dos cuestiones: el elemento objeto de tutela y la concreta vía que se aplique.

En este sentido, en función del objeto sobre el que se desee efectuar la protección, se habla de una vía u otra. En concreto, del elenco de categorías de derechos de propiedad intelectual pueden señalarse los siguientes: derechos de autor o Copyright, marcas, patentes o secretos comerciales. La confluencia de diversos autores en torno a un videojuego es lo que determina que haya que diseccionar cada una de sus partes.

Nos referimos, por ejemplo, al software, los vídeos, los sonidos, las imágenes, el guión, los personajes o las marcas, al objeto de proteger los derechos inherentes a la PI que les corresponde.

De todos ellos, el software es quizá el más importante, al tratarse del pilar sobre el que se asienta el resto de contenidos; de ahí que se aborde esta cuestión de manera singular. Por ello, este análisis prosigue con un estudio de la protección de la parte gráfica. En ausencia de legislación específica sobre la materia, la cuestión de la litigiosidad que la casuística de ambos aspectos suscita en el tráfico jurídico se aborda desde la perspectiva del TJUE, cuya labor hermenéutica -como hemos adelantado- resulta esencial.

 2. La protección legal del videojuego

2.1. La protección del software

En la actualidad, la protección del software se rige por las reglas del derecho de autor. Veamos en primer lugar en qué consisten estos derechos.

Los derechos de autor protegen las creaciones intelectuales y artísticas, originales, expresadas a través de cualquier medio o soporte. La protección que otorgan no requiere ninguna formalidad; ni siquiera es necesario hacer una reserva de derechos, ya que las creaciones se protegen automáticamente por el mero hecho de la creación.

La duración de los derechos de autor se extiende, con carácter general, durante toda la vida del autor y 70 años después de su muerte. No obstante, el plazo de duración de los derechos de autor dependerá del caso concreto y del país concreto del que se trate.

La protección del programa de ordenador como obra literaria por el derecho de autor no merece discusión alguna, ya que es una cuestión pacífica para la doctrina y se refleja, entre otros, en el artículo 1 de la Directiva 2009/24/CE, en el artículo 4 del Tratado de la OMPI sobre el Derecho de Autor de 1996 y en el artículo 10 del Acuerdo de la OMC sobre los ADPIC, así como en las correspondientes transposiciones e implementaciones nacionales.

En España, de la PI del software se ocupa el Título VII (artículos 95 y siguientes), que cierra el Libro I de la Ley de este concreto sector del ordenamiento jurídico (Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad).

Del objeto concreto de la protección se ocupa el precepto 96.1 de la Norma precitada, a tenor del cual debe entenderse por software: Toda secuencia de instrucciones o indicaciones destinadas a ser utilizadas, directa o indirectamente, en un sistema informático para realizar una función o una tarea o para obtener un resultado determinado, cualquiera que fuere su forma de expresión y fijación”.

¿Qué implica esta definición desde el punto de vista jurídico? La definición significa equiparar los programas de ordenador a las obras literarias, lo que supone ofrecer a aquéllos la misma tutela. En definitiva, responde a un deseo del legislador español de proteger una creación original a través de la PI.

Precisamente, la originalidad (en el sentido de ser una creación intelectual inherente a su autor) es lo que se protege. Se trata de una tutela reforzada porque, en la práctica, se excluyen criterios de originalidad exigentes. Lo que se exige, únicamente, es que el programa sea de su autor y no de otro.

Desde el punto de vista procesal, el registro no es constitutivo, es decir, no genera derechos: es una mera prueba de los mismos; dicho de otro modo, se trata de una presunción iuris tantum. Para acceder a la protección es necesario que se haya materializado una creación, y que haya sido llevada a cabo por una persona física, puesto que los derechos se otorgan, y nacen por el Registro.

En este sentido, el derecho a registrar “pertenecerá a aquel cuya solicitud de registro tenga una fecha anterior de presentación en España, siempre que dicho registro llegue a ser concedido”. De hecho, parte de la doctrina consolidada sostiene que lo relevante no es cumplir un requisito de forma, sino enriquecer el patrimonio de la apariencia estética en el ámbito de la industria; por ello, debería estar más cerca de la PI. Conforme a esta teoría, sería autor el primero que ponga el diseño a disposición del público. Y es que, para este autor, el principio de prioridad es el adecuado para las invenciones o creaciones técnicas, marcas; pero pierde mucho de su significado en este ámbito del derecho que está estrechamente emparentado con la PI (1).

En relación a los derechos, cabe hacer una distinción entre derechos morales (paternidad, integridad, divulgación, transformación, acceso a la obra y retirada de la misma del mercado) y derechos patrimoniales (reproducción, transformación, distribución y comunicación pública).

El núcleo básico del derecho moral de autor está conformado por el derecho de reconocimiento de la paternidad y por el derecho de respeto a la integridad de la obra, núcleo básico que a su vez está muy conectado con la fama o reputación profesional del autor, hasta el punto de que si no existiese el reconocimiento de este derecho moral de autor posiblemente se podría conseguir una protección idéntica o similar por la vía de la protección del honor y el prestigio profesional, tal y como ocurre en el derecho estadounidense (2).

En lo que respecta a los derechos morales del autor de un programa de ordenador, cabe señalar que la amplitud de la protección resulta de difícil aplicación en la práctica. ¿Y por qué resulta difícil en la práctica hacer valer los derechos morales? En esencia, porque este tipo de creaciones se suelen realizar en grupos de trabajo, ya se trate de obras en colaboración o colectivas, o bien por encargo.

Respecto a la primera modalidad, cabe señalar que en España -y, por ende, en Europa- cuando la obra se cree en el marco de una relación laboral, aunque los derechos morales permanezcan en la esfera del autor -pues son inalienables-, carecen prácticamente de trascendencia, puesto que resulta complejo escindir la originalidad en la parte creada por el autor, dada la naturaleza propia de la división de tareas de esta forma de creación empresarial.

En cuanto a las obras en colaboración o colectivas, cabe subrayar que la doctrina española y extranjera apenas se ha pronunciado, lo que puede explicarse por el diferente régimen jurídico que se atribuye a cada una, especialmente en cuanto tiene relación con la atribución de derechos sobre las mismas (3).

En lo que atañe a la segunda modalidad –las obras por encargo– cabe señalar que, más allá de las apreciaciones realizadas anteriormente sobre los derechos de paternidad e integridad, debemos detenernos en el derecho de divulgación para recalcar el hecho de que la aceptación del encargo de obra ha de ser interpretada per se como un ejercicio del propio derecho de divulgación. Ello viene determinado tanto por la especialidad del tipo de obra como por la necesidad de acomodar el ejercicio de este derecho a la especial naturaleza de la comisión, de ahí que, una vez creado el programa, el autor no pueda negarse a la entrega.

En lo que a los derechos patrimoniales respecta, debemos acudir a la regulación específica contenida en el artículo 99 de la LPI, pero debemos tener en cuenta que, al contrario de lo afirmado en los derechos morales, los derechos de explotación sí se pueden ceder/vender/alquilar a terceras personas, de manera que es muy habitual que el titular de los derechos de explotación sea una persona distinta.

Curiosamente no se habla de la comunicación pública, es decir, de la puesta a disposición del público del software. Al parecer, es porque el legislador entendió que no tendría sentido poner a disposición de nadie software, sino se le permite la reproducción del mismo. Pero debemos entender que también tendría este derecho; es decir, el titular de este derecho será el que decida cómo se pone a disposición del público el programa, pues cada derecho es independiente.

2.2. La protección de la parte gráfica

La LPI contiene una definición de obra audiovisual en su artículo 86.1, a tenor del cual se trata de: “Creaciones expresadas mediante una serie de imágenes asociadas, con o sin sonorización incorporada que estén destinadas esencialmente a ser mostradas a través de aparatos de proyección o por cualquier otro medio de comunicación pública de la imagen y del sonido, con independencia de la naturaleza de los soportes materiales de dichas obras”.

En este caso podríamos estar ante lo que la doctrina llama “obra multimedia”. Aunque este tipo de obras audiovisuales no se encuentren reguladas por la LPI, podríamos definir la obra multimedia como aquella obra interactiva que incorpora en un soporte digital diversos elementos audiovisuales y sonoros a los que el usuario puede acceder en función de diversas elecciones individuales de navegación articuladas a través de un programa informático.

En la práctica, se considera que la parte gráfica es una obra colaborativa y, a tenor de lo que preceptúa la Ley en su artículo 7, los derechos corresponden a todos los que han intervenido de manera unitaria en su creación. Lo anterior implica que cualquier eventual modificación, transformación, difusión, etcétera, requiere del consentimiento de todos los coautores.

2.3. Zonas grises

Las peculiaridades propias de un videojuego, que está concebido para interactuar y difundirse, hacen que la legislación no pueda abarcar todas las cuestiones que se presentan en el tráfico jurídico.

En este punto, la labor interpretadora de los jueces deviene esencial. En este artículo nos centramos en tres aspectos que suscitan dudas y sobre los que se ha hecho necesaria la tarea de acudir a la jurisprudencia para aclarar y delimitar cuestiones fronterizas, que han creado litigiosidad. En concreto, se trata de cuestiones relativas a la documentación del software de un videojuego y a la transmisión de derechos (licencias y cesiones, fundamentalmente).

Respecto a la primera -la documentación del software de un videojuego-, cabe advertir que la extensión de la misma forma de tutela por el derecho de autor a la documentación preparatoria de un programa de ordenador, así como a la documentación técnica, descripción del programa y manuales de uso, que sí son subsumibles en la categoría tradicional de obra literaria, plantea ciertos problemas, dado el difícil acomodo de la naturaleza de la citada documentación con la regulación de las excepciones o límites previstos para el programa de ordenador.

Acerca de las interfaces presentes en el programa, no puede perderse de vista la diferenciación realizada por el TJUE en su Sentencia de 22 de diciembre de 2010, en la que se afirma que la interfaz gráfica de usuario no constituye una forma de expresión de un programa de ordenador, y no puede disfrutar de la protección del derecho de autor sobre los programas de ordenador en virtud de la Directiva 2009/24/CE, si bien su potencial tutela habrá de valorarse, en caso de ser original, conforme a las disposiciones generales contenidas en la precitada Directiva.

La segunda cuestión -la transmisión de derechos a terceros (a través de licencias o de cesiones, sobre todo)- acaece tras la creación del programa de ordenador. Las licencias son contratos en virtud de los cuales el licenciante, titular de la PI de una obra otorga a un tercero, licenciatario, un derecho de uso o explotación sobre ella con una serie de límites, temporales, territoriales o referidos a su ámbito de aplicación, a cambio de una remuneración. En el caso concreto del contrato de licencia de uso, el licenciante suele otorgar al licenciatario el mínimo de facultades de explotación (en la práctica, la reproducción a efectos de uso del programa).

Un punto de inflexión sobre la licencia de uso es la STJUE C-128/11, de 3 de julio de 2012. Según el Alto Tribunal europeo, “el derecho de distribución de la copia de un programa de ordenador se agota si el titular de los derechos de autor, que ha autorizado la descarga de Internet de dicha copia en un soporte informático, ha conferido, a cambio del pago de un precio que le permita obtener una remuneración correspondiente al valor económico de la copia de la obra de la que es propietario, un derecho de uso de tal copia, sin límite de duración”.

Con independencia del nombre (nomen iuris) que las partes hayan dado a este contrato, el Tribunal de Justicia lo considera una venta y, consecuentemente, aplica la teoría del agotamiento a nivel europeo cuando el contrato se hubiera celebrado en la Unión Europea.

En apretada síntesis, en fechas más recientes, con ocasión del asunto C-166/15, en Resolución de 12 de octubre de 2016, el TJUE ha afirmado que: “Aunque el adquirente inicial de la copia de un programa de ordenador acompañada de una licencia de uso ilimitado tiene derecho a revender esta copia usada y su licencia a un subadquirente, en cambio, cuando el soporte físico de origen de la copia que se le entregó inicialmente está dañado o destruido o se ha extraviado, no puede proporcionar a este subadquirente su copia de salvaguardia de este programa sin autorización del titular de los derechos”.

De la citada conclusión se colige que, si un adquirente legítimo pretende revender una copia perpetua de un programa de ordenador sin mayores complicaciones, deberá conservar el soporte físico de origen mediante el que se le entregó dicha copia.

Respecto a los contratos de desarrollo y mantenimiento deberá pactarse a quién pertenece la titularidad de los derechos de explotación sobre los materiales preexistentes, así como aquéllos que se hubieran desarrollado como consecuencia de la prestación de los servicios.

Con carácter general, lo habitual es que cada parte conserve sus derechos de PI preexistentes a la formalización del contrato y garantizar a la contraparte que es la titular legítima de los derechos de PI o que le han sido transferidos por el titular legítimo.

En relación a los derechos sobre el resultado del servicio prestado, ello significa regular la cesión o no de los derechos de explotación sobre los mismos y, en caso de cederse, concretar la duración, el territorio, el carácter exclusivo o no, así como los derechos de explotación que se transmiten. De no pactarse nada, se entenderán cedidos únicamente aquellos que se dedujeran necesariamente del propio contrato y que fueran imprescindibles para cumplir con el objeto y finalidad del mismo.

3. Conclusiones

 La industria del videojuego es actualmente el motor del sector del entretenimiento, pero este crecimiento no ha tenido su correspondiente desarrollo legislativo. Esta ausencia preocupa a los creadores de videojuegos, que enfrentan dificultades derivadas de un producto que es técnicamente complejo. Entre estas dificultades están, por ejemplo, cómo determinar su concreta autoría y, en consecuencia, cómo protegerlo de eventuales copias y reproducciones.

Para brindar al videojuego una protección completa, la mejor opción es diseccionar cada una de sus partes. En concreto, el software, los elementos audiovisuales (imagen, grabaciones de vídeos y sonido), el guión, los personajes, las marcas, los derechos de imagen, los diseños, así como los encargados de revisar el desarrollo del videojuego (beta testers).

Sin embargo, a pesar de que en teoría se trata de una protección amplia, que puede asimilarse a la protección que el legislador otorga a las obras literarias, el videojuego es un producto complejo, lo que debe tenerse en cuenta a efectos de que se documente en el concreto de cesión la PI sobre lo creado y, también, al objeto de que realice un registro notarial (escrow) del código del software.

La complejidad de la protección de la propiedad intelectual de un videojuego se constata en el tráfico jurídico, donde su naturaleza híbrida no siempre encuentra acomodo en algunos sectores normativos, lo que da lugar a “zonas grises” que derivan en litigiosidad.

A día de hoy, la jurisprudencia del TJUE sobre algunas de las cuestiones que más controversia han suscitado (enlaces e hiperenlaces, las descargas de Internet, el derecho de distribución, la documentación del software de un videojuego o los contratos de licencias de uso o cesiones, por ejemplo) no está consolidada.

En este sentido, no se atisba en un plazo corto ni tampoco en años venideros una propuesta para normativizar esta materia. Tal vez porque, como sucede en otros sectores, el desarrollo tecnológico tiene una velocidad muy superior al derecho. Y, mientras esto ocurra, los retos y desafíos están asegurados.

 

NOTAS

(1) Otero, José Manuel (2017): Manual de la Propiedad Industrial. Madrid: Marcial Pons. P. 49.

(2) Rodríguez, José Miguel (2007): La sucesión post mortem auctoris de los derechos morales.  Madrid: Reus. P. 127.

(3) Verdaguer, Javier (2010): Obra colectiva y derecho de autor. Madrid: La Ley-Actualidad. P. 62.