Derecho de excepción: el incompleto y confuso manual de instrucciones ofrecido por el Constitucional

Cuando la Constitución cumplió su vigésimo quinto aniversario, allá por 2003, el profesor Cruz Villalón resaltó el periodo de “normalidad constitucional” del que habíamos disfrutado. Pues bien, en los últimos años, esa normalidad se ha visto perturbada por algunas turbulencias que han obligado a activar algunos mecanismos excepcionales previstos por la Constitución para poder restituir la normalidad democrática. Así ocurrió en 2010 con la declaración del primer estado de alarma ante la huelga salvaje de los controladores aéreos, en 2017 con la insurgencia en Cataluña y la aplicación del art. 155 CE para ejercer la coacción federal, y en 2020-2021 con la declaración de sucesivos estados de alarma para enfrentarnos a la pandemia de la covid-19. En cualquier caso, el balance creo que es positivo: la Constitución de 1978 ha demostrado su fortaleza y vigencia también en la excepción, afirmando su orden de garantías para preservar nuestra libertad y prevenir abusos del poder.

Algo a lo que sin lugar a dudas ha contribuido el Tribunal Constitucional con una doctrina que ha permitido realizar una interpretación de estas categorías excepcionales con el prisma de un Estado constitucional moderno. Así ocurrió con la sentencia del Tribunal Constitucional en relación con la aplicación del art. 155 CE, y esta creo que es también la orientación definitoria de la reciente sentencia sobre la declaración del estado de alarma en esta pandemia. Ni el derecho de excepción previsto en el art. 116 CE ni el art. 155 CE que recoge la coacción federal son ese “botón nuclear” que podía hacer saltar por los aires el Estado constitucional. En un Estado democrático de Derecho como el definido por la Constitución de 1978 no hay soberano desnudo que decida sobre la excepción, ni la Constitución quedará suspendida, ayuna de garantías, por muy grave que sea el peligro al que se enfrente el Estado.

En concreto, la sentencia sobre el primer estado de alarma en la crisis del covid-19 nos ofrece un manual de instrucciones para interpretar el art. 116 CE, todavía incompleto y, es verdad, en algún punto confuso. Incompleto, porque quedan problemas por resolver, con los que el Tribunal tendrá que lidiar en otros casos que tiene pendientes. En particular, la prórroga por seis meses del estado de alarma, su liquidez en la cogobernanza autonómica y la delimitación de los poderes de las autoridades sanitarias para limitar de forma generalizada derechos fundamentales sin estado de alarma. Pero, además, se echa de menos una mayor coherencia expositiva y claridad en esta sentencia, amén de que algunos de sus argumentos son discutibles.

Tratemos, en todo caso, de reconstruir las principales líneas orientadoras que ha fijado el Tribunal Constitucional, sometiéndolas al debido juicio crítico desde un prisma estrictamente jurídico. En primer lugar (aunque en la sentencia esté al final), el Tribunal invita a superar la lectura estrictamente “esencialista” o “cualitativa” que se venía realizando de los tres estados excepcionales. Esta lectura distinguía los mismos en atención a la diferente naturaleza de sus presupuestos de hecho: el estado de alarma para enfrentarse a calamidades naturales o tecnológicas; el de excepción para crisis de orden público de índole socio-político; y el de sitio para insurrecciones armadas. Sin embargo, al entender del Tribunal esta visión ya se vio superada en 2010, al aplicar el estado de alarma para resolver una huelga, y esta pandemia ha vuelto a ponerla en entredicho. Además, como señala el Tribunal Constitucional, en la Constitución existen elementos que evidencian su acento “gradualista” y que llevan a reconocer el estado de alarma como el de “menor intensidad”. Asimismo, los esfuerzos de la LOAES por despolitizar su presupuesto de hecho no tienen por qué comportar, a contrario, que el estado de excepción sólo quepa para crisis socio-políticas. Más aún cuando la LOAES al regular el estado de excepción contempló como presupuesto los efectos perturbadores para el orden público, sin importar las motivaciones que los causaban. De ahí que sea posible realizar una interpretación evolutiva e integradora, con tintes gradualistas, de los estados excepcionales. Y, a este respecto, el Constitucional concluye que la pandemia alcanzó unas dimensiones “desconocidas” e “imprevisibles” que habrían provocado una alteración del orden público constitucional que exigía medidas materialmente suspensivas de derechos, por lo que habría sido posible declarar el estado de excepción, en lugar del de alarma. Hasta aquí, hago mías las consideraciones del Tribunal.

En segundo lugar, la sentencia esboza lo que podríamos considerar una suerte de teoría general de los derechos fundamentales y sus garantías en momentos de excepción. El Constitucional reconoce que para enfrentarse a la emergencia pueden preverse restricciones temporales de los derechos fundamentales de mayor intensidad que la ordinaria, hasta llegar a la suspensión de algunos derechos (algo que, además, exige previamente que se declare el estado de excepción o de sitio con la correspondiente intervención parlamentaria). La suspensión sería así una especie en el género de las restricciones o limitaciones: se trataría de una limitación “especialmente cualificada”, que se traduciría en la “cesación” o “privación” temporal del ejercicio de un derecho y de sus garantías.  Así las cosas, el estado de alarma permite modificar el régimen ordinario de los derechos fundamentales para contemplar una “constricción temporal” más intensa (“limitaciones exorbitantes”), pero sin llegar a su suspensión. Sería ese “tercer estado” que ya postuló en su día Cruz Villalón.

En relación con las garantías, aunque no queda del todo claro, el Tribunal Constitucional parece apostar por una interpretación de la suspensión como “desconstitucionalización” de los derechos, cuyo contenido y garantías constitucionales quedarían desplazados por el régimen que establezca la LOAES, sólo vinculada por la prohibición de arbitrariedad. De tal manera que, a la hora de enjuiciar la legitimidad de la suspensión de un derecho en un estado de excepción o de sitio, el análisis constitucional se limitaría a verificar si se ha respetado lo dispuesto por la ley. El juicio de proporcionalidad quedaría limitado al control de los actos singulares, pero no se proyectaría sobre las medidas abstractas previstas en el correspondiente decreto o acuerdo. Sin embargo, las limitaciones de derechos en el estado de alarma (la sentencia se refiere a las previstas en el decreto pero sus consideraciones creo que pueden proyectarse si se cuestionara en abstracto la regulación dada por la LOAES) sí que deberán respetar el principio de proporcionalidad, pero el Tribunal excluye la garantía del contenido esencial y la sustituye por un análisis de si las mismas suponen una suspensión en sentido material del correspondiente derecho. De tal suerte que a la hora de enjuiciar las limitaciones del decreto del estado de alarma propone comprobar: primero, que encuentran cobertura en lo dispuesto por la LOAES; segundo, que no suponen una suspensión material de ningún derecho; y, tercero, que respetan el principio de proporcionalidad. Y, aplicando este triple test, es como termina concluyendo la inconstitucionalidad del confinamiento domiciliario de toda la población ya que, aunque aparentemente tenía cobertura legal, supuso una efectiva suspensión de la libertad de circulación y de residencia, al haber comportado la privación o cesación del mismo y no su limitación. Y, por efecto reflejo, del derecho de reunión. En relación con las limitaciones que afectaban a otros derechos el Tribunal concluye que había base legal, que las mismas no supusieron suspensión de ningún derecho y que resultaron proporcionales.

A este respecto, comparto la conclusión final del Tribunal, pero no me convence la fundamentación. No entiendo las razones para excluir la garantía del contenido esencial del ámbito del 116 CE y creo que cabe otra lectura más garantista de la categoría de la suspensión. Se podría haber llegado al mismo resultado argumentando que, aunque el estado de alarma permite severas restricciones de los derechos fundamentales, no pueden llegar a su desnaturalización (contenido esencial). Esta solo es posible si se suspende previamente el derecho, con la declaración formal en el estado de excepción o de sitio. Y, en este sentido, la suspensión podría concebirse no como la radical desconstitucionalización del derecho, sino como una desfundamentalización parcial, que habilita al legislador orgánico a regular un régimen que incida en el contenido esencial o que excepcione garantías constitucionales del derecho, pero salvaguardando un contenido iusfundamental último de los derechos suspendidos.

Dos apuntes adicionales para cerrar, que pueden apuntar cuestiones de interés para los asuntos aún pendientes. En primer lugar, la sentencia reconoce una reserva a favor del decreto de estado de alarma para que sea éste el que regule el contenido de las restricciones de derechos, algo que no podrá ser “deslegalizado” habilitando a modificar su alcance por decisiones de otras autoridades como el Ministro y, en mi opinión, tampoco de los Presidentes autonómicos. Sí cabría modificar el decreto del estado de alarma por decretos gubernamentales sucesivos, con la debida dación de cuentas al Congreso, aunque no queda claro el rango de tales decretos. Y, en segundo lugar, en la sentencia del Tribunal trasluce que la legislación sectorial para emergencias permite la adopción de medidas que tengan gran intensidad, incluso materialmente similar a la suspensión de un derecho. Así, la clave para delimitar adecuadamente las fronteras entre los estados excepcionales y la legislación de emergencias debe situarse, a mi entender, en su extensión. La legislación de emergencias no puede contemplar medidas restrictivas de derechos fundamentales de gran intensidad de forma generalizada, algo reservado a los estados excepcionales.

En definitiva, con sus luces y sus sombras, estamos ante una sentencia que sienta doctrina y que, lejos de dinamitar el orden constitucional de garantías, invita a que el legislador asuma la tarea de actualizar el obsoleto marco normativo que regulaba los estados excepcionales en nuestro país.

German Teruel

Profesor de Derecho constitucional en la Universidad de Murcia