Ley de apoyo a la persona con discapacidad: la visión de una profesional implicada

Desde estas líneas me propongo trasladar de manera concisa y sencilla algunos de los aspectos positivos que, desde mi punto de vista, trae consigo la ley 8/21, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad, que entrará en vigor el 3 de septiembre de 2021. Lo abordo desde una óptica personal y profesional que me sitúa muy cercana a la realidad de las personas con discapacidad y a sus familias. Cada ámbito profesional concernido se teñirá de matices, lo que contribuirá a perfilar los contornos de la nueva ley y a definir los aspectos más controvertidos de la reforma.

En mi labor como fiscal he asistido a incontables vistas en los denominados tradicionalmente «procedimientos de modificación de la capacidad» (o, peor llamados aún, «de incapacitación»), que a partir de ahora pasan a denominarse «de provisión de apoyos al ejercicio de la capacidad jurídica». El cambio de terminología no es una cuestión menor, pues concentra la finalidad misma de la ley, que no permite declarar incapaz a ninguna persona y, menos aún, que la resolución judicial se exprese en términos absolutos, con un pronunciamiento de incapacidad total. Esto, a mi juicio, es altamente positivo, porque cada persona es capaz a su manera; para unas cosas sí y paras otras no; quizás, solo en algunos momentos, pero no siempre. Por tanto, no era acorde con la realidad heterogénea de la discapacidad que casi un 90% de los casos que se planteaban en los tribunales concluyeran incapacitando totalmente a la persona. Por otro lado, la regulación tradicional estandarizaba situaciones que nada tenían que ver entre sí. Así, a un joven con síndrome de Down y a un anciano con Alzheimer normalmente se les aplicaba la misma receta de incapacitación total que, aunque revistiera forma de patria potestad prorrogada o rehabilitada, producía idénticas consecuencias para el afectado: la designación de un representante. Han sido casos muy excepcionales, casi anecdóticos, aquellos en los que se ha establecido una curatela para personas jóvenes con discapacidad intelectual en vida de sus progenitores. En la práctica, y pese al sólido cuerpo jurisprudencial creado por el Tribunal Supremo que optaba por la curatela como forma de apoyo a la capacidad de la persona frente a la tutela, sobre la que insistía que debía aplicarse restrictivamente, la realidad de los tribunales de instancia seguía estando alejada de esta medida. Ha sido algo más frecuente la curatela en supuestos de discapacidad psicosocial cuando se buscaba una fórmula para el cuidado de la salud mental (aunque estos casos generan problemas para los propios curadores que la nueva ley no ha abordado). Para las personas mayores que comenzaban con algún deterioro cognitivo también se buscaba una solución previsora que garantizase la protección futura de su persona y patrimonio, aunque desbordara la realidad del presente. Se entendía, por tanto, que la tutela brindaba mayor seguridad a la persona y, «en su interés» era la mejor medida de apoyo. No se consideraba desproporcionada ni se valoraba que se pudiera irrogar algún perjuicio a la persona, lo que sin duda se producía al comprometer sus derechos fundamentales. De esta manera creo que debe entenderse la denuncia sobre discriminación por razón de discapacidad que el Tercer Sector de Acción Social ha vertido sobre estos procedimientos, pues se imponen restricciones de derechos que difícilmente estaríamos dispuestos a asumir cualquiera de nosotros so pretexto de actuar en defensa de nuestro interés. Además, la resolución de incapacitación era muy difícil de revertir (la recapacitación era pura anécdota), por lo que generalmente tenía carácter vitalicio. Ahora, todas las resoluciones judiciales son obligatoriamente revisables con cierta cadencia que establece obligatoriamente la ley, o la que judicialmente se pueda prever.

La nueva ley proporciona flexibilidad frente a la rigidez de la tutela, que queda defenestrada del sistema de provisión judicial de apoyos y reemplazada por una curatela «de amplio espectro» y por la guarda de hecho. Las soluciones se presentan ante menesteres concretos y sin anticiparse a eventuales problemas o situaciones futuras.

Quiero aprovechar la ventana de este blog para hacerme eco de cierta inquietud mostrada por familias con hijos que tienen una discapacidad intelectual que entienden que la patria potestad prorrogada o rehabilitada blindaba a sus hijos/as frente a abusos, principalmente económicos, y que pueden quedar ahora en una situación de vulnerabilidad. Traslado a continuación otra perspectiva al lector desde mi experiencia profesional. Muchas veces los padres acudían al procedimiento porque otra familia, o desde los propios servicios sociales, se lo habían recomendado «en interés» de su hijo, aunque no se fuera más específico. Y con esa inconcreción me contestaban cuando les preguntaba por qué habían iniciado el procedimiento si persona y familia se encontraba en perfecta entente. Con la nueva ley, cuando la persona con discapacidad tiene un entorno familiar que le atiende, asiste y cuida no precisa una resolución judicial que permita que eso se siga desarrollando en tales términos. De manera que, sólo cuando se necesite realizar un acto de importancia económica o trascendencia personal o familiar, precisarán una autorización judicial, que será ad hoc. Esta concreta y limitada autorización permite mantener incólume la capacidad de la persona en todo lo que no se halle ahí comprendido: por ejemplo, sólo para vender un bien inmueble o tomar dinero a préstamo. Las posibles trabas burocráticas que pudieran surgir, como al abrir una cuenta corriente, deben ser conjuradas precisamente por quienes las imponen. La guarda de hecho tiene un reconocimiento legal explícito y eso no puede ser obviado. Los familiares podrán acreditar esa guarda habitualmente de manera sencilla por medio, por ejemplo, del certificado de empadronamiento y del libro de familia. Se evita así, que se desencadene todo un procedimiento que conlleve la «incapacitación» de una persona, como desgraciadamente ha ocurrido en ocasiones. Valoro, por tanto, que la mejor opción a la tradicional patria potestad prorrogada o rehabilitada es la guarda de hecho donde un número importante de personas encuentran cobijo suficiente para atender sus necesidades.

Por otra parte, no considero que la desaparición de la patria potestad prorrogada o rehabilitada deba entenderse como un desapoderamiento de los progenitores. Desde luego, yo misma no me daría por aludida. Prefiero verlo desde el prisma del interesado. Merece la pena trasladar que hay personas adultas que no se reflejan en el espejo del tutor y, por tanto, no se reconocen en sus actos, por lo que observan con esperanza la nueva ley. No son mayoría, ciertamente, pero creo que estamos obligados a contemplarlo. El tutor lo era todo como representante de la persona; ésta no era nada, quedaba absorbida por otro, que lo sustituía. Eso se traducía ad extra, en que nada podía hacer la persona con mínima trascendencia jurídica sin el tutor. Pero ad intra esto tenía un impacto importante para muchas personas que se sentían reducidas a su mínima expresión, y así lo han expresado a quienes han querido escucharlos.

Otras personas, sin embargo, están acostumbradas a «dejarse hacer» y no sienten, o no pueden percibir la distancia entre la anterior y la nueva realidad legal. Sin embargo, quizás el desvanecimiento de la tutela (y sus parejas) pueda contribuir a que algunas personas con discapacidad intelectual se puedan mirar con mayor confianza. Escuché a un psicólogo explicar la «profecía autocumplida» en relación con estas personas, que se resume en que, si tratas a una persona con discapacidad como a un niño, seguirá siéndolo siempre, pues es lo que se espera de ella por su carácter aquiescente. Más hermosas, pero en el mismo sentido, son las palabras de Goethe: «Trata a un hombre tal y como es, y seguirá siendo lo que es; trátalo como puede y debe ser y se convertirá en lo que puede y debe ser». Solo me atrevo a apuntar la línea.

Considero importante incidir en que la representación pasa de ser norma a excepción. Y eso se predica de cualquier medida legal de apoyo. El legislador no ha desconocido que en el crisol de la discapacidad existen situaciones muy inhabilitantes, pero deben ser tan intensas que impidan a la persona conformar y/o expresar su voluntad de manera libre. En estas situaciones excepcionales tendrá cabida la representación.

Asimismo, insiste porfiadamente la ley en recalcar la importancia del respeto a la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad, que también irradia o se extiende a todas las formas de apoyo. Se trata de potenciar la autonomía de la persona para que pueda desarrollar plenamente su personalidad. Es otro de los aspectos que en un check list referido a la correcta constitución y posterior desarrollo de la función de apoyo, deberá comprobarse. Es fácil representarse situaciones en que esa tarea va a resultar difícil, y se debe reconocer que en ocasiones resultará imposible. A mi modo de ver, de manera excepcional, esto permite la entrada al principio del interés de la persona con discapacidad, a aquello que objetivamente le beneficia, pero debe hallarse en una relación de «complementariedad subsidiaria». Aunque, lo novedoso y bondadoso de la ley es que exige una actuación proactiva que, además, hay que acreditar.

Quizás con este episodio, extraído de mi experiencia, pueda ayudar a ilustrar la importancia del respeto a la voluntad de la persona. Se trataba de un hombre adulto que había sufrido un accidente cerebrovascular que le produjo afasia, lo que le impedía expresarse en un lenguaje inteligible. Su padre y hermano convinieron que fuese éste último su tutor porque, con vistas al futuro, la edad haría mella en el progenitor, impidiéndole atender las necesidades de su hijo. Así lo transmitieron al juez. Sin embargo, en la entrevista judicial se hizo un esfuerzo para garantizar su derecho a entender y ser entendido, y se favoreció que la persona pudiera explicarse, a su manera; y lo hizo. La negativa gestual y los sonidos emitidos dejaron meridiana su oposición a que fuera su hermano y no su padre quien asumiera ese cargo. También consiguió, desde su silla de ruedas y con los ojos cubiertos por la nebulosa de las lágrimas, expresarnos gratitud por haber atendido su petición. No puedo evitar conmoverme…

La ley 8/21 exige atender a la voluntad, deseos y preferencias de la persona y agotar las posibilidades de que ésta se exprese, como sucedió en el caso descrito. Pero también intenta favorecer esa tarea dentro del ámbito judicial. Así, introduce la figura del facilitador (arts. 7 bis LEC y 7 bis LJV), que es un profesional que puede indicar aquellos ajustes de procedimiento que requiere la persona sin que tengan que ser intuidos o diseñados por la autoridad judicial, lo que favorece que se pueda atender la tríada (voluntad, deseos y preferencias) a la que se refiere la ley. Resulta de gran utilidad en muchos supuestos de discapacidad intelectual. Por ello, me permito dar la bienvenida a esta figura que se ha ido desempeñando de manera eficaz en algunos procesos penales, pero que carecía de respaldo legal explícito. Ahora puede esparcir su influencia a otros órdenes jurisdicciones por la supletoriedad de la LEC como norma de complementación a falta de regulación específica.

No se oculta que la exigencia legal en orden a respetar esa tríada o trípode que sustenta las figuras de apoyo plantea singulares problemas para las entidades públicas que en el territorio correspondiente deben asumir funciones de apoyo, pues obliga a mantener contacto personal y diseñar estrategias de actuación. La situación actual de muchas de ellas en distintos puntos de la geografía del país debe provocar una reflexión y puesta al día que estimo urgente. Asimismo, y como he expresado en otras ocasiones, entiendo imprescindible la especialización de los juzgados en la materia. Tenemos partitura e instrumentos nuevos que debemos ir aprendiendo a tocar de manera armónica y con sensibilidad, afinándolos también cuando se precise.

 

3 comentarios
  1. O'farrill
    O'farrill Dice:

    Es muy de agradecer el artículo de alguien que conoce. vive y -supongo- ha sufrido en la parte que le corresponde como fiscal, unos «hábitos» de actuación judicial que, en la mayor parte de los casos (siempre hay excepciones) sólo aplicaban procedimientos genéricos, a las personas con diferentes capacidades (llamados genéricamente también discapacitados).
    Conozco el caso en primera persona -mi hija de 30 años- que fue incapacitada por su madre cuando tenía 25 y ejercía como persona adulta por consejo de su pareja (abogado). La justificación era la protección de la supuesta incapacitada por posibles actos de riesgo (sobre todo teniendo en cuenta los bienes que, en su momento, heredaría por parte de ambos progenitores. El daño psicológico infligido a mi hija al retroceder a ser «menor», fue mucho mayor que los supuestos beneficios que la sentencia le reportaba. Al final, la pregunta que me hacía hace tiempo «papá…¿a que yo soy rara?» tuvo una respuesta equivocada.
    Lo más curioso de todo esto es que, desde el año 2007 en que España firma el convenio de Naciones Unidas y se decreta su transposición al ordenamiento jurídico español en forma automática, tal cuestión haya sido obviada jurisdiccionalmente (salvo excepciones) en los juicios ordinarios, no teniéndose en cuenta cada caso particular como en Derecho y en Justicia procedería. Esto se mantiene incluso en un auto de hace unos tres meses.
    También es sorprendente que, en lugar de hacer una transposición íntegral del convenio, derogando todo aquello que fuere contrario a su letra y a su espíritu, se haya complicado el sistema con reformas puntuales, con nombres diferentes en las normas y dejando abierto a la siempre peligrosa interpretación personal, la aplicación del mismo.
    Acabo con una pregunta a la autora que me hacía mi hija hoy: ¿va a ser necesario otro procedimiento judicial para anular la incapacitación o se aplicará directamente la ley?
    Muchas gracias. Un saludo.

    • Avelina Alía
      Avelina Alía Dice:

      Estimado lector:
      No he tenido conocimiento de su consulta hasta hoy. Siento que se haya mantenido en la duda.
      La cuestión es bastante sencilla: todas las sentencias dictadas con anterioridad a la nueva ley deben ser revisadas. Esto supone un nuevo procedimiento, sencillo y garantista para las personas con discapacidad. Usted, y también su hija, pueden pedir esa revisión al juzgado que dictó la sentencia.
      En cuanto a la cuestión a la que alude sobre la falta de respuesta, o desconocimiento desde otras instancias, puedo indicarle que desde la fiscalía y desde otros muchos ámbitos se están haciendo esfuerzos en materia de formación sobre la materia para que todas las personas que trabajan en la Administración de Justicia puedan prestar a estas personas y a sus familias un servicio público de calidad y adaptado a la nueva legislación.
      Un saludo
      Avelina Alía

  2. O'farrill
    O'farrill Dice:

    Como continuación a mi comentario anterior en que preguntaba a la autora por la manera en que se aplicará la nueva ley (aún sin respuesta) he optado en estos días por buscarla en los ámbitos correspondientes: juzgado especializado, intento con el decanato, e incluso el C.G.P.J.
    La respuesta ha sido decepcionante. El primero tras advertirme que no estaban allí para asesorar y no recoger mi consulta escrita, acaban por decir que nadie sabe nada y que están ellos más o menos como yo. El teléfono del decanato atascado y la persona que me atendió amablemente en el CGPJ me indicó que allí nadie sabía nada y que no tendría ninguna respuesta.
    ¿Estamos pues ante otros nuevos fuegos artificiales o unos juegos de prestidigitación política?
    En realidad parece que hay un fondo «lampedusiano» o de anunciar a bombo y platillo algo que finalmente va suponer otra larga travesía de procedimientos. La ilusión puesta por muchísimas personas -como mi hija- ante el anuncio ¿se quedará en otra frustración?
    Entiendo que la tutela judicial efectiva proclamada en la Constitución supone también una información exhaustiva a los afectados por el cambio de situación, pero seguimos con la inseguridad jurídica propiciada por la interpretación personal del texto legal.
    En tiempos se decía: «…tú haz la ley y déjame a mí el reglamento…» (que la modificará).
    Un saludo.

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