El proyecto de “sólo sí es sí”: Principales modificaciones de carácter penal.
El Proyecto de Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual que se publicó el pasado 6 de julio tiene su origen en un amplio y generalizado clamor social surgido tras casos como los de Las Manadas de Pamplona, Sabadell o Manresa –término que ha pasado incluso a utilizarse para denominar a los grupos de agresores sexuales que atacan en grupo a una víctima- o el caso Arandina, entre muchos otros.
Como respuesta a ello, en marzo de 2020 se difundió un primer borrador de Anteproyecto de Ley, el cual posteriormente fue modificado dando lugar a un segundo borrador en octubre del mismo año. Este segundo borrador, el cual presenta una clara similitud con el texto del actual Proyecto, fue más tarde informado por el Consejo General del Poder Judicial, que mostró su desacuerdo en algunos puntos clave, y el Consejo de Estado, cuya evaluación fue plenamente favorable.
A pesar de esta exigencia social, la respuesta de la Doctrina a este nuevo texto no ha sido unánime. A fin de conocer en profundidad este nuevo Proyecto de Ley, a continuación se analizarán sus aspectos más destacados.
Reforma del consentimiento
Esta nueva ley que se pretende aprobar ha sido denominada desde el Gobierno como “La Ley del solo sí es sí”. De esta manera, lo que se pretende es poner el centro en el consentimiento y para ello este se define en positivo de la siguiente forma:
“Solo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente, mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona”.
Sin embargo, esta definición del consentimiento, aun cuando resulta acorde con la definición del mismo contenida en el art. 36.2 del Convenio de Estambul, no conlleva un gran cambio. La legislación vigente ya incluye la ausencia de consentimiento como un elemento negativo del tipo y, asimismo, exige que el consentimiento que se preste sea libremente prestado, con lo que la referencia al mismo como el punto clave de este Proyecto de Ley presenta un claro carácter simbólico.
Otra cosa sería haber mantenido la necesidad de consentimiento expreso que se incluía en el Anteproyecto de marzo de 2020. Sin embargo, tras el Informe del Consejo General del Poder Judicial apuntando hacia la cotidianeidad del consentimiento tácito en las relaciones sexuales y a una posible inversión de la carga de la prueba, este ha vuelto a considerarse válido.
En este punto, cabe hacer referencia a que, aunque mucho se discutió sobre ello, lo cierto es que en ningún caso se daría una inversión de la carga de la prueba al exigir el consentimiento expreso pues este seguiría siendo un elemento negativo del tipo y no una excusa absolutoria, por lo que su inexistencia tendría que ser probado por la acusación no recayendo la carga probatoria sobre la defensa.
Por todo ello, concluimos que la reforma del consentimiento a la que tanto se alude es una reforma de marcado carácter simbólico. Esto es así porque, como ya decía el CGPJ en su Informe, el problema del consentimiento es de carácter probatorio –por el carácter clandestino de este tipo de delitos- y no conceptual.
Eliminación del abuso sexual
Más allá del consentimiento, el verdadero cambio que se opera mediante esta Ley se encuentra en la eliminación del abuso sexual. En este Proyecto se da respuesta a un amplio consenso social que alude a la existencia de un cierto contenido de violencia en todo ataque a la libertad sexual, extremo que ha motivado que todo abuso sexual –actualmente, ataques a la libertad sexual sin violencia o intimidación- pase ahora a ser considerado agresión sexual.
No obstante, ello no motiva que las penas del vigente abuso sexual se aumenten hasta las de la agresión. En aras de respetar el principio de proporcionalidad, se aumenta la horquilla del nuevo art. 178 CP donde se engloban las actuales agresiones y abusos ampliándose con ello el poder de decisión del Juez. En este punto, debe destacarse que aunque en el primer borrador de Anteproyecto de marzo de 2020, las penas se rebajaban, en el de octubre de 2020 se volvieron a aumentar manteniéndose ahora en el Proyecto de Ley en los niveles del Código Penal actual.
Asimismo, se incluye una referencia a los ataques sobre personas privadas de sentido o mediando prevalimiento como casos que siempre habrán de ser caracterizados como agresión sexual, extremo que más allá de dar alguna pista al Juzgador sobre su gravedad, parece apuntar a que la nueva legislación se orienta más hacia el grado de defensa potencial de la víctima y no tanto hacia la tradicional violencia o intimidación en el ataque.
Esta nueva orientación se percibe con mayor claridad aún en la inclusión como agravante de los casos de sumisión química, esto es, los casos en los que el agresor anula la voluntad de la víctima mediante fármacos, drogas o químicos al efecto. Esta probablemente sea la modificación que más consenso genera entre la Doctrina, pues la legislación actualmente vigente, al catalogar estos casos como abuso sexual, parece premiar al agresor que hace uso de químicos o similares en vez de violencia o intimidación, cuando ambas conductas anulan completamente la voluntad de la víctima.
Finalmente, se incluye un tercer apartado en el art. 178 CP a fin de permitir al Juez que se rebaje en un grado la pena o incluso se imponga únicamente pena de multa en los casos donde la conducta no alcance una gravedad mínima para considerarse agresión sexual.
En definitiva, la eliminación del abuso sexual y la reconducción de este delito hacia la agresión sexual lo que hace es llamar a las cosas por su nombre, si bien, genera un amplio espacio de decisión para el Juez el cual, probablemente, será reducido a través de un progresivo desarrollo jurisprudencial a fin de garantizar la seguridad jurídica y la proporcionalidad necesarias.
Otras modificaciones
Además de las anteriores, este Proyecto de Ley incluye otras dos reformas sobre las que merece la pena realizar un breve comentario.
La primera de ellas consiste en la criminalización del acoso sexual callejero –art. 173 CP- sancionando a quienes “se dirijan a otra persona con expresiones, comportamientos o proposiciones de carácter sexual que creen a la víctima una situación objetivamente humillante, hostil o intimidatoria, sin llegar a constituir otros delitos de mayor gravedad”.
No obstante, ello no conlleva la punición del “piropo”, sino más bien la criminalización de conductas con un claro contenido humillante, el cual además se habrá de evaluar de forma objetiva, no teniendo únicamente en cuenta la sensación creada en la víctima, sino la gravedad intrínseca de las propias expresiones. Al respecto, la Delegada del Gobierno para la Violencia de Género, Dña. Victoria Rosell Aguilar, aportaba como ejemplos el masturbarse delante de otra persona sin su consentimiento o el ofrecimiento de dinero a cambio de mantener relaciones sexuales.
Y, en segundo lugar, se aumenta la pena del proxenetismo no coercitivo –art. 187.1.II CP-, esto es, la explotación de la prostitución ejercida por una persona con su consentimiento, y, sobre todo, se incluye explícitamente en la misma la “tercería locativa”, es decir, el lucro de la prostitución ajena mediante el alquiler del local donde la misma se ejerce.
Al respecto, cabe indicar que aunque no se trata de una modificación de grandes dimensiones –pues esta conducta ya se sancionaba en el Código Penal de 1973 y únicamente quedó despenalizada entre 1995 y 2003- lo cierto es que genera una evidente contradicción interna con el tan aludido consentimiento como punto central de esta nueva legislación. La adopción de una posición abolicionista en este punto ha generado y generará amplios debates en el feminismo sobre la capacidad de prestar un consentimiento válido y libre por las mujeres en según qué situaciones.
Conclusiones
En esencia, esta es una reforma que, circunscrita al ámbito penal, presenta un marcado carácter simbólico. En términos generales, tanto la reforma del consentimiento como la eliminación del abuso sexual no representan un verdadero cambio en relación con la normativa actual.
No obstante, donde sí que encontramos una modificación de gran calado es en la catalogación como agresión sexual agravada de los casos de ataque a la libertad sexual previa anulación de la voluntad de la víctima a través de fármacos, químicos o drogas, extremo que da respuesta a un amplio consenso social al efecto. Asimismo, este cambio permite vislumbrar un cambio en la orientación de los ataques a la libertad sexual hacia la gradación de los mismos según la capacidad potencial de defensa de la víctima.
Por lo demás, se trata de una ley integral que, además de lo estrictamente penal, pone el foco en la ayuda a la víctima y en la especialización en la instrucción y enjuiciamiento de este tipo de delitos, lo cual no deja de constituir un punto a favor de la misma.
Actualmente compagina su labor en GC Legal con la realización de una tesis doctoral en la Universidad Carlos III de Madrid.
Adicionalmente, ha colaborado en la realización de un estudio jurisprudencial en materia de delitos sexuales con la Delegación del Gobierno para la Violencia de Género.
Estamos saturados de “novedades” normativas que sólo son humo, puro “simbolismo” a la caza de votos.
El solo título “garantía integral de la libertad sexual” es una contradicción con el contenido del texto que, al contrario, elimina dicha libertad o consentimiento mutuo en las relaciones con el fin “machista” de proteger a la mujer sin que ésta lo haya pedido.
Esta supuesta “izquierda” de fuegos artificiales olvida (o es ignorante o es incompetente o tiene una cara más dura que el mármol) que desde hace ya muchos años nuestro Código Penal contempla situaciones de violencia sexual (debidamente probadas) con las penas correspondientes. Pero hay algo más, parece no tener ni “pajolera” idea constitucional cuando ignora ese concepto básico de la presunción de inocencia, atribuyendo a uno de los géneros debilidad congénita y al otro maldad congénita.
Más todavía, cuando quieren una sociedad de pluralismo sexual a medida de cada cual, es una aberración seguir con la matraca originaria.
Como -insisto- estamos en manos del surrealismo normativo o de los fuegos de artificio que distraigan de la cruda realidad política y no hay un plante constitucional desde los cuerpos del Estado que deben velar por evitar dislates administrativos o legales, vamos cayendo poco a poco en manos de distopías legislativas, como si fueran las Tablas de la Ley.
Un saludo.