YouTube y derechos de autor: ¿Una relación imposible?

La reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de junio de 2021 (asuntos C-682/18 y C-683/18) ha vuelto a poner el foco en la difícil convivencia entre las plataformas para compartir contenidos en línea cargados por los usuarios (particularmente, la más famosa de todas, YouTube) y los derechos de autor. El asunto que mayores fricciones genera es, lógicamente, el de determinar cuál sería la responsabilidad de aquéllas ante una hipotética infracción de la propiedad intelectual cometida por quien -sin el debido consentimiento- sube archivos protegidos con la finalidad de que queden a disposición del público en general. Cuestión esta que la jurisprudencia comunitaria ha abordado en diferentes ocasiones y que se ha tratado de resolver de forma definitiva en el art. 17 de la Directiva sobre derechos de autor en el mercado único digital de 2019, que establece, a grandes rasgos, que estos prestadores de servicios deberán obtener, a tales efectos, una autorización de los titulares de derechos, por ejemplo, mediante la celebración de acuerdos de licencia. La sentencia aludida, sin embargo, resuelve las cuestiones planteadas acudiendo, por razones temporales, a la normativa compuesta por las Directivas de comercio electrónico de 2000, sobre derechos de autor en la sociedad de la información de 2001 y la relativa al respeto de los derechos de propiedad intelectual de 2004.

Por contextualizar la resolución del TJUE, y como es conocido, en lo últimos años se han popularizado servicios en línea que, adoptando nuevos patrones de negocio, facilitan el acceso a contenidos protegidos sin la intervención de los titulares de derechos, convirtiéndose en muchas ocasiones en la vía principal de acceso a dichas prestaciones u obras. Con frecuencia, además, esos contenidos son cargados y compartidos directamente por los propios usuarios sin contar con la autorización correspondiente y, desde luego, sin compensar de forma alguna a los autores. Estos servicios online suelen adoptar un sistema de funcionamiento muy ágil que permite llegar de forma sencilla a las obras pero, al mismo tiempo, su propia estructura interna hace especialmente complejo conocer qué creaciones están siendo efectivamente utilizadas y en qué condiciones los usuarios lo están haciendo. Servicios tan populares como YouTube, Vimeo o Dailymotion responden claramente a este esquema.

Con anterioridad a la Directiva de 2019 y en relación con su responsabilidad, estas plataforma digitales solían beneficiarse de la aplicación de la condición de puerto seguro (o safe harbor) prevista en el art. 14 de la Directiva sobre comercio electrónico, que implicaba que no respondieran ante una hipotética infracción siempre y cuando no tuvieran conocimiento de ellas o no contaran con facultades para su control, esto es, cuando su naturaleza fuera “meramente técnica, automática y pasiva”, pues ello implicaría que no poseen “conocimiento ni control de la información transmitida o almacenada”. Dicho de otro modo, se escudaban en ser meros “almacenadores” sin una intervención ni directa ni indirecta en las eventuales violaciones de los derechos de autor cometidas por sus usuarios para así evitar tener que responder de ellas.

La duda, más que razonable, que surgía de forma inmediata es la de si estos proveedores de servicios efectivamente mantienen una actividad neutra o si, por el contrario, inciden de manera determinante en que los usuarios tengan acceso a las obras protegidas. En mi opinión, es evidente que la labor que realizan trasciende por lo general la de ser meros transmisores o almacenadores de contenidos, pues el hecho de que estos hayan sido subidos o cargados por un usuario particular no excluye el que tales servicios realicen, por ejemplo, actividades de indexación, ordenación en listas y recomendación, promoción particular de alguno de ellos, o permitan su incrustación en otras páginas o en las redes sociales, además de incluir publicidad de la que obtienen pingües beneficios. Por ello, difícilmente puede justificarse que posean una posición neutral o sean meros intermediarios pasivos, adoptando notoriamente, en cambio, un rol activo en el acceso a dichas prestaciones protegidas. Por lo tanto, en la medida en que favorecen y posibilitan actos que afectan a los derechos de los titulares de las obras (principalmente una comunicación pública en su modalidad de puesta a disposición) deberían obtener la autorización del titular del derecho afectado o bien contar con las licencias adecuadas para dar cobertura de legalidad a tales comportamientos. Acuerdos que deberían llevarse a cabo de igual a igual y no desde una posición de poder de una de las partes, como venía ocurriendo hasta ahora.

A estos planteamientos, como señalaba al principio, responde el mencionado art. 17 de la Directiva de 2019, que considera que se produce un acto de comunicación al público cuando los proveedores de servicios de la sociedad de la información no se limitan a proporcionar los medios materiales para el acceso público a las obras o prestaciones protegidas sino que tienen como fin principal, con vistas a obtener el mayor lucro posible, el de almacenar y permitir que los usuarios los descarguen y compartan, organizándolos y promocionándolos a fin de atraer una audiencia mayor, también mediante la introducción en ellos de categorías y de una promoción personalizada. Son precisamente estos proveedores quienes se encuentran en una mejor posición para poner fin a estas actividades infractoras, ya que resultaría inviable hacer recaer tal cometido en los propios usuarios que cargan los contenidos, quienes, por otra parte, normalmente no suelen buscar un beneficio de carácter patrimonial. De ahí que responsabilizar a los grandes proveedores de servicios de intercambio de contenidos y exigirles que lleguen a acuerdos que legalicen su actividad, hace más factible el que los titulares de los derechos de propiedad intelectual acaben obteniendo una justa compensación por su trabajo, también en la esfera digital.

Volviendo a la STJUE de 22 de junio de 2021, que resuelve varias cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo de lo Civil y Penal de Alemania, insiste específicamente en que, desde el punto de vista de su responsabilidad, es necesario que estas plataformas hayan desplegado un comportamiento activo, es decir, no responden porque sus usuarios suban sin autorización contenidos protegidos sino en la medida en que han contribuido de forma directa a que el público tenga acceso a los mismos, de tal forma que los clientes no podrían, en principio, disfrutar de las obras sin esa intervención. Es necesario, recalca, algo más que una mera puesta a disposición exigiéndose un conocimiento de las consecuencias de su actuación. Por lo tanto, además de ineludible, la intervención de ese operador debe ser deliberada, lo que tendría lugar, por ejemplo, cuando -según se expresa literalmente- se abstiene de eliminar contenidos protegidos a pesar de conocer que han sido cargados, cuando no despliega técnicas apropiadas que cabría esperar de un operador diligente con el fin de evitar violaciones de derecho de autor, cuando proporcione específicamente a los usuarios herramientas que favorezcan el intercambio ilícito de obras o si ha adoptado un modelo de negocio que incite a comunicar públicamente contenidos protegidos sin autorización. Y por otro lado, aunque el ánimo de lucro es un elemento clave, no debería extraerse de él una presunción de que el prestador de tales servicios consienta que estos sean utilizados por terceros para vulnerar derechos de autor.

Dicho esto, resulta particularmente llamativo el que la sentencia del TJUE afirme que es el órgano jurisdiccional competente el que ha de determinar si se dan o no estos extremos pero luego haya optado por proporcionar unas “aclaraciones” -cuestionables, a mi juicio- sobre la naturaleza de la actividad que desarrolla, en concreto, YouTube. Señala así que este “no interviene ni en la creación ni en la selección de los contenidos subidos”, que informa claramente “de la prohibición de colocar contenidos protegidos” o que “ha establecido diversos dispositivos técnicos para prevenir y hacer que cesen las infracciones de los derechos de autor”. También que “las listas de clasificación, rúbricas de contenidos y sinopsis de videos recomendados no tienen por objeto facilitar el intercambio ilícito de contenidos protegidos ni promover tal intercambio” o que “no parece que el modelo económico de esta se base en la presencia de contenidos ilícitos en ella”. Si fuéramos maliciosos, parecería que se está predisponiendo al tribunal remitente a favor de entender que tal plataforma lleva a cabo una actuación del todo inocente y, en particular, pasiva o neutra en los términos señalados anteriormente. O dicho de otro modo, según se desprende de la propia sentencia, la exigencia de un comportamiento activo parece resultar mucho más rigurosa de lo que inicialmente creíamos, hasta el punto de que gran parte de los supuestos hasta ahora entendidos como tal pasarían a quedar fuera de su concepto.

Aunque la STJUE señala expresamente que no afecta al régimen estipulado en el art. 17 de la Directiva de 2019, de tal forma que este sería de aplicación indubitada si los asuntos se hubieran planteado hoy, las argumentaciones que se recogen suponen un balón de oxígeno para proveedores de servicios y vuelven a azuzar el debate sobre tan controvertido artículo. Además, el TJUE se encuentra en estos momentos estudiando, en otro caso, la compatibilidad del art. 17 con la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea lo que ha avivado de nuevo la llama de quienes apuestan por subordinar el legítimo respeto a los derechos de autor a un uso sin restricción alguna de la red. También está pendiente la incorporación de la propia Directiva a nuestro ordenamiento jurídico a través de la hasta ahora denominada Ley Uribes y que deberá ser especialmente cautelosa en este ámbito. Habrá que ver, en fin, quién gana la batalla, pues está claro que YouTube y compañía no tienen intención alguna de rendirse.

Eduardo Serrano

Profesor Titular de Derecho Civil. Universidad Complutense. Vicedecano de Grado de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense. Director del Anuario de Propiedad Intelectual. Vicepresidente de la Asociación para el Estudio y la Enseñanza del Derecho de Autor.