¿Estado de alarma o de excepción? Una opinión disidente

Autores: Íñigo Bilbao y Arman Basurto.

El pasado 14 de julio se hizo público aquello que, debido a unas más que criticables filtraciones, buena parte de los medios ya habían anunciado con anterioridad: el Tribunal Constitucional declaraba, si bien de forma absurdamente tardía y por una exigua mayoría, la inconstitucionalidad de algunos de los preceptos del decreto del gobierno que aprobó el pasado marzo el estado de alarma, y que fue la base jurídica sobre la que se asentó el duro confinamiento domiciliario al que se vio sometida la población española durante la primera ola de la pandemia.

Si bien la decisión de declarar el estado de alarma por parte del gobierno no se topó con la resistencia de los partidos de la oposición ni de la sociedad civil en un primer momento, a medida que pasaron las semanas y se hizo necesario aprobar sucesivas prórrogas fueron apareciendo voces que cuestionaron la adecuación del estado de alarma para una limitación (o suspensión) de derechos de tal calibre. Dichas voces sugerían que el estado de excepción (que la Ley Orgánica 4/1981 prevé para las alteraciones graves del orden público) hubiera sido la figura que hubiera dotado de una mejor cobertura jurídica a la respuesta gubernamental frente a la situación causada por la pandemia.

Ante esta controversia, en un artículo anterior publicado en este mismo blog en abril de 2020, ya abogamos por la posibilidad de que, mediante sentencia, el Tribunal Constitucional pudiese arrojar más luz sobre las figuras de nuestro derecho de excepción (los ahora tan presentes estados de alarma, excepción y sitio). Sin embargo, hemos de lamentar que, con su sentencia, el Tribunal no ha hecho sino abundar en la confusión, sin contribuir a esclarecer bajo qué supuestos habría de optarse por el estado de alarma o el de excepción. En ese sentido, enumeramos a continuación tres de las cuestiones en las que no logramos alinearnos con el criterio del Tribunal, y que por ello nos acercan más a los criterios expuestos en algunos de los votos particulares.

En primer lugar, la sentencia parte de una concepción que, aunque apoyada en parte de la doctrina, no podemos sostener. El Tribunal entiende la suspensión de los derechos como una “limitación cualificada”, esto es, como un tipo de limitación, situando la diferencia entre la limitación y la suspensión en una mera cuestión de grado, de modo que una vez que uno ha andado lo suficiente por la senda de la limitación, se topa necesariamente con la suspensión. No podemos sostener esa postura. La limitación y la suspensión son dos dimensiones que cabe —y que habría que— separar. La primera supone una reducción del ámbito de un derecho o libertad, una restricción a su ejercicio, mientras que la segunda (la suspensión) entraña la supresión total —aunque temporal— del mismo (esto es, cesa la vigencia o las garantías del derecho suspendido).

En segundo lugar, y al margen de lo anteriormente expuesto (con lo que se puede estar más o menos de acuerdo), entendemos que el Tribunal yerra al considerar que lo que procedía era la declaración del estado de excepción. La sentencia llega a esa conclusión porque se fija más en los efectos que los distintos estados de emergencia permiten, que en los presupuestos habilitantes que facultan la declaración de los mismos. Así, como el Tribunal desarma al Gobierno, impidiendo adoptar medidas como las implementadas, se ve más tarde obligado a forzar los límites de la interpretación (que la sentencia llama evolutiva e integradora, para separarse de lo que la doctrina mayoritaria considera que es la postura del legislador constituyente, a la que califica de originalista) e incluye dentro del concepto de orden público (habilitante para el estado de excepción) a la pandemia, por los efectos imprevisibles y desconocidos que esta comporta. Pero dicha imprevisibilidad, en sí misma, no justifica esa interpretación lato sensu de los presupuestos habilitantes para el estado de excepción. Es más, es curioso comprobar cómo se está vendiendo la sentencia como un ejemplo de garantismo, interpretando de forma restrictiva las injerencias en los derechos fundamentales, cuando realmente estamos asistiendo a una interpretación muy amplia de los supuestos habilitantes de un estado (el de excepción) muchísimo más lacerante para los derechos fundamentales que el de alarma.

En tercer lugar, el Tribunal Constitucional, en lugar de proceder al juicio de proporcionalidad que es propio para dirimir los conflictos entre derechos y otros valores constitucionalmente protegidos, entiende que, antes de pronunciarse sobre la proporcionalidad o no de las medidas que afectaron a la libertad ambulatoria, debe primero decidir si esas medidas supusieron una suspensión o una mera limitación agravada de la libertad ambulatoria. Es a través de este juicio apriorístico injustificado como el Tribunal, acogiendo la tesis de que en verdad se trató de una suspensión encubierta, esquiva ladinamente pronunciarse sobre la proporcionalidad (o no) de las medidas adoptadas que afectaron a la libertad de circulación. ¿Cómo es posible afirmar que una medida legal es excesiva (es decir, que desborda los límites para ella fijados por la norma), sin entrar a juzgar la proporcionalidad de la medida en sí (esto es, su adecuación en relación con los fines que perseguía)? Precisamente, el hecho de que el Tribunal entienda la limitación como una suspensión velada, supone implícitamente reconocer que la restricción excedió los límites legalmente fijados para el estado de alarma. Pero, ¿cómo es posible llegar a esa conclusión sin pasar previamente por el trámite de analizar la proporcionalidad de las medidas?

Este punto, que es de hecho el más criticable de la sentencia y en el que el Tribunal más esmerada argumentación debía haber empleado, queda, sin embargo, ayuno del más mínimo razonamiento, como un mero voluntarismo. Así, nos encontramos pronto con la poco razonada respuesta de que se trató de una suspensión. Sin embargo, si la suspensión supone la supresión total —pero temporal— de un derecho o libertad, ¿en virtud de qué libertad, si se hallaba esta suprimida, pudimos hasta sacar al perro a pasear?

Pero no es solo la ausencia del juicio de proporcionalidad lo que llama la atención. También resulta llamativo que el Tribunal encuentre escasas las “excepciones” previstas en el decreto para la “prohibición” de circulación. Esta postura sorprende por dos motivos. En primer lugar, el propio Tribunal reconoce implícitamente la amplitud de dichas excepciones gracias a la existencia de las cláusulas abiertas de fuerza mayor o necesidad y de analogía. Y, en segundo lugar, el Tribunal reconoce que derechos fundamentales como el de reunión no precisaban contar con excepción explícita alguna, pues el decreto no podría haberlos limitado. Sin embargo, sí califica de numerosas las excepciones concernientes al cierre de los negocios, precisamente resaltando, en ese caso sí, la cláusula analógica prevista en las excepciones.

Desde que se conoció el contenido de la sentencia, y a pesar de que esta se adoptó con el apoyo de una exigua mayoría del pleno, se ha apresurado a caracterizar la controversia jurídica que rodea a los hechos de la primavera de 2020 como una cuestión cerrada. Sin embargo, tal y como hemos apuntado anteriormente, son varios los razonamientos de los que resulta fácil discrepar, y que los votos particulares se han apresurado a recoger. Ello, sumado a la falta de claridad del texto, ha impedido que lleguen a buen puerto las esperanzas que muchos habíamos depositado en una sentencia que debía estar llamada, por su relevancia social y la ausencia de precedentes, a contar con una claridad y un consenso mucho mayores de los conseguidos.

Lo que sí queda claro, sin embargo, es la escasa adecuación de nuestro derecho de excepción a supuestos como el que trágicamente nos ha tocado vivir. Bien haría el gobierno, en consecuencia, en afanarse en reformar la Ley Orgánica 4/1981 para dar un mejor acomodo a supuestos como la COVID-19 dentro de nuestro derecho de excepción. Y, de igual forma, en promover una reforma de la Ley Orgánica 2/1979 para que las vacantes de los magistrados del Tribunal Constitucional se cubran en un plazo breve de tiempo (y los partidos no tengan incentivos para no cubrirlas) y lanzar un debate sosegado sobre cómo evitar que las sentencias del Tribunal dependan de los tiempos políticos o lleguen demasiado tarde, como ha sido el caso. Y sería igualmente positivo, en fin, que se abandonasen las presiones y críticas (más o menos veladas) que se han dirigido a este órgano de relevancia extraordinaria desde instancias gubernamentales.

Solo así podrán futuros gobernantes abordar con suficientes garantías jurídicas la respuesta a las pandemias que vengan. Y solo así podrán los futuros magistrados del Tribunal ejercer sus funciones con plena legitimidad, sin que sus decisiones arriben de forma extemporánea y bajo un cuestionamiento permanente. Pero, como empieza a ser habitual en nuestro país, el camino es claro, y la voluntad política inexistente.

6 comentarios
  1. Manuel Prieto
    Manuel Prieto Dice:

    Estimados Arman e Iñigo:

    Acabo de leer vuestro artículo con gran atención. Por este motivo, me gustaría felicitaros efusivamente por esta nueva publicación conjunta, de nuevo para tratar la ya sempiterna polémica en torno a los estados excepcionales del artículo 116 de nuestra Constitución.

    Sin embargo, tristemente he de reconocer que no puedo compartir en absoluto una mayoría de las críticas que formuláis a la opinión mayoritaria vertida por el pleno del Tribunal Constitucional en la STC 148/2021.

    En concreto, los aspectos que me han llamado más poderosamente la atención son los siguientes:

    1. En primer lugar, afirmáis que la opinión mayoritaria del TC se confunde al considerar que no procedió aplicar el estado de alarma, sino el de excepción, para hacer frente a la grave situación sanitaria causada en nuestro país por la pandemia del COVID-19. Así, afirmáis que este error del TC se debe a que éste se centra en su análisis excesivamente en los efectos, y no en el presupuesto de hecho habilitante, a la hora de discernir cuál de los estados excepcionales del art. 116 CE procedía aplicar por el Gobierno. En consecuencia, afirmáis que este queda desasistido o desposeído de unas facultades necesarias para garantizar el orden social y económico ante tan difícil situación.

    Personalmente, he discrepar absolutamente con respecto a esta apreciación vuestra, por las razones siguientes. En primer lugar, para entender adecuadamente el motivo de mi discrepancia, hemos de acudir al crucial art. 55.1 CE, que establece el régimen de suspensión colectiva de los derechos fundamentales y las libertades públicas, protegidas por los arts. 14 a 29 de aquella (entre ellos, el derecho a la libertad ambulatoria y a la libertad de reunión, objeto de la reflexión que planteáis en vuestro artículo).

    Así, afirma este artículo que “los derechos reconocidos […] podrán ser suspendidos cuando se acuerde la declaración del estado de excepción o de sitio en los términos previstos en la Constitución”, siendo estos dos estados recogidos, junto con el de alarma, por el art. 116 CE.

    Precisamente, este último artículo constitucional nada dice respecto del presupuesto de hecho habilitante ni de los efectos en el régimen de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas para la procedencia de ninguno de los tres estados excepcionales. Por tanto, la Constitución parece clara al determinar que solo los estados de excepción y de sitio, y no el de alarma, son idóneos para la suspensión de los derechos y libertades fundamentales que en ella se señalan, entre los que se encuentran la libertad ambulatoria o la de reunión. Por este motivo, a mi ver es claro que la propia Constitución ya impone claramente una exclusión del estado de alarma para la adopción de medidas que supongan, en la práctica, una suspensión de dichos derechos fundamentales, sin importar la causa que motive su aplicación.

    Sentado lo anterior, procedería dilucidar si las medidas adoptadas por el RD 463/2020, que declaró el primer estado de alarma ante la Crisis Sanitaria, supusieron una suspensión o una limitación a estos derechos y libertades fundamentales. En el primer caso, tal suspensión debería de ser tenida directamente por inconstitucional, en tanto habría sido adoptada a través de un mecanismo constitucionalmente inidóneo (el estado de alarma), mientras que, en el segundo, la posible inconstitucionalidad debería ponderarse en relación a la procedencia o no de la declaración, lo que ahora no se discute.

    2. En otro orden de cosas, señaláis que el TC yerra al considerar que procedía aplicar el estado de excepción, y no el de alarma, para canalizar las medidas de suspensión de las libertades ambulatoria y de reunión para hacer frente a la Crisis Sanitaria.

    Llegados a este punto, es preciso señalar que es verdad que la LO 4/1981, por la que se regulan los estados de alarma, excepción y sitio, recoge que el primero de ellos es generalmente de aplicación para contener las “crisis sanitarias”, como lo sería la producida por la actual situación pandémica. Ello, precisamente, ha hecho que muchos autores se hayan decantado por el estado de alarma, y no por el de excepción, para canalizar la respuesta del poder público.

    No obstante, esta interpretación doctrinal, que vosotros suscribís, olvida el importante principio de jerarquía en la interpretación normativa, así como el de interpretación de la norma conforme a la constitución y el principio pro libertate en la interpretación de las normas restrictivas de los derechos individuales. De estos tres principios (ya consolidados por la más que reiterada jurisprudencia del TC, como bien sabéis), imponen el deber del intérprete jurídico de tomar la norma legal siempre a la luz de la Constitución, en tanto que norma suprema de nuestro ordenamiento.

    Por tanto, en este caso este intérprete debe de tomar la LO 4/1981 siempre bajo el prisma de interpretación constitucional, cohonestando la regulación sustantiva que esta hace del presupuesto de hecho habilitante del estado de alarma con el alcance que el art. 55.1 CE hace de los estados excepcionales del art. 116. En consecuencia, y debido a que el meritado art. 55.1 CE excluye implícitamente el estado de alarma como vehículo de la suspensión de derechos y libertades fundamentales, hemos de deducir que la adopción de este no procede para la adopción de las libertades ambulatorias o de reunión, a pesar de que ambas se den en respuesta a una crisis sanitaria.

    Por el contrario, vosotros proponéis en vuestro artículo interpretar el sentido de los arts. 55.1 y 116 CE según el tenor literal de la LO 4/1981, torciendo estos preceptos constitucionales para encajarlos en la regulación que el legislador orgánico ha realizado del presupuesto de hecho del estado de alarma, lo que resultaría completamente contrario al principio de supremacía de la Constitución, derivado de su art. 9.1 CE.

    Además, al ser vuestra interpretación de carácter extensivo del ámbito de aplicación del estado de alarma, que pasaría a cobijar aquellas medidas que suspendieran efectivamente la vigencia de los derechos y libertades fundamentales, tal interpretación debería de ser tomada como una interpretación restrictiva de los derechos y libertades fundamentales. Así, estos podrían quedar limitados por un número de instrumentos mayor al que la Constitución expresamente recoge, como son el estado de excepción y el de sitio, cosa que difícilmente puede compatibilizarse con la observancia del respeto a la libertad, uno de los cuatro valores superiores de nuestro ordenamiento, conforme al artículo 1.1 CE.

    En consecuencia con vuestro análisis yo os pregunto: ¿hubiera sido procedente la aplicación del estado de excepción si la LO 4/1981 hubiera llegado a decir que este también sería aplicable para la contención de crisis sanitarias?, ¿sería posible que el legislador diseñara nuevos estados excepcionales, distintos de los prevenidos por el art. 116 CE, para la limitación o suspensión de derechos fundamentales? y, si los derechos y libertades fundamentales pueden ser suspendidos al margen del art. 55.1 CE, ¿que impediría tal suspensión con carácter ordinario por mera LO u otro instrumento normativo, al margen de cualquier estado excepcional?

    Por otro lado, en lo que respecta a vuestra reflexión sobre las escuelas de interpretación originalista o evolutiva de la Constitución, no termino de comprender exactamente cuál es su relevancia en el caso que nos ocupa. En este sentido, debo recordar que ni el art. 55.1 ni el 116 CE hacen referencia al presupuesto de hecho habilitante para la aplicación de los estados excepcionales, sino que el art. 116.1 CE se remite a una LO (la meritada LO 4/1981), para haga la regulación de dicho presupuesto. Por tanto, la norma que en nuestro Derecho atempera cuándo procede la aplicación de los estados de alarma o de excepción no es la Constitución, sino la precitada LO. Es ella la que, fruto de una interpretación determinada (y aparentemente errónea) del sentido que nuestra vigente Constitución da al estado de excepción, pasa a circunscribirlo a cuestiones relativas al orden público.

    Por tanto, ningún problema puede hallarse a la actuación del TC respecto a esta cuestión, pues es su facultad determinar cuál es la interpretación que ha de atribuirse a las normas de nuestro ordenamiento para garantizar su concordancia con nuestra ley de leyes. No en vano, el art. 1.1 de la LO 2/1979, del Tribunal Constitucional, afirma que el TC “como intérprete supremo de la Constitución […] está sometido sólo a la Constitución y a la presente Ley Orgánica”.

    Asimismo, hay otro aspecto de vuestro artículo que me resulta absolutamente desconcertante, que es el relativo a que afirmáis que ha sido el TC el que ha realizado una interpretación restrictiva de los derechos fundamentales y las libertades públicas, al interpretar extensivamente los supuestos habilitantes del estado de excepción, que entrañaría una mayor incidencia, o perjuicio, en la tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas que el estado de alarma.

    Sin embargo, esta tesis me parece absolutamente peregrina, por cuanto parece obviar la propia naturaleza y fundamento de los estados excepcionales en un régimen constitucional, como lo es el de la España actual. Estos estados excepcionales, como bien señala nuestra doctrina, tienen como finalidad la limitación o, incluso, la suspensión de los derechos fundamentales y las libertades públicas ante diversas situaciones de riesgo o amenaza para las mismas, con el fin de garantizar su pervivencia en el futuro.

    En consecuencia, los estados excepcionales del art. 116 CE son un mecanismo que permite al poder público limitar o suspender transitoriamente estos derechos y libertades fundamentales, mediante el ejercicio de las facultades excepcionales para reestablecer la normalidad social, política o económica. Por este motivo, los estados excepcionales deben ser entendidos no como un instrumento de agresión gubernamental de los derechos y libertades fundamentales, sino como una salvaguarda de los mismos, que impide su limitación o suspensión salvo a través de las concretas formas y procedimientos constitucional y legalmente prevenidos, imponiendo al Gobierno unos especiales deberes en su ejecución.

    Precisamente, debido a la naturaleza de las medidas que amparan, estos estados excepcionales se deben adoptar y ejercitar sujetándose siempre a una serie de garantías especiales que se señalan por el propio art. 116 CE y la LO 4/1981. Estas garantías serían la forma de adopción de estos estados, que es distinta para cada uno de los tres, así como su duración temporal y los mecanismos de control tanto jurídico, en sede judicial, como político, en sede parlamentaria.

    Por mor de lo anterior, el art. 116.2 a 4 CE regula el procedimiento de adopción de los tres estados excepcionales ya vistos, así como su régimen de control parlamentario. De la lectura de estos tres apartados de tal precepto constitucional, podemos observar que la adopción del estado de alarma es mucho menos gravosa que la de excepción, quizá por el hecho de que este último sí entrañaba una suspensión de derechos fundamentales y libertades públicas a juicio del constituyente (como parecería indicar el ya discutido tenor literal del art. 55.1 CE).

    Así pues, se observa que el estado de alarma (y las medidas que de él se deriven) puede ser adoptado unilateralmente por el Gobierno, interviniendo el Congreso de los Diputados tan solo con carácter posterior, así como para autorizar las prórrogas del plazo inicial de 15 días. Por el contrario, la adopción por el Gobierno del estado de excepción requiere siempre y en todo caso una autorización previa del Congreso, lo que supone una mayor restricción en su utilización por el Gobierno, lo que a su vez implica una mayor limitación de las facultades discrecionales de este último.

    En su virtud, una interpretación extensiva del presupuesto de hecho habilitante para la aplicación del estado de excepción no supondría una mayor desprotección de los derechos fundamentales y las libertades públicas. Más bien al contrario, tal interpretación extensiva del presupuesto de hecho que lleve a la adopción del estado de excepción supone una mayor garantía de tales derechos y libertades, por cuanto se reduce el ámbito de discrecionalidad del Gobierno en la adopción de estas medidas y se aumenta el ámbito de control parlamentario con respecto a ellas. De este modo, lo que el TC hace es circunscribir la suspensión de los derechos fundamentales y las libertades públicas solo a aquellos estados excepcionales que no pueden ser adoptados unilateralmente por el Gobierno, y que están sujetos a un mayor deber de información parlamentaria, así como a una mayor limitación temporal.

    Esta última cuestión no es baladí, y, de hecho, me parece un muy grave error amparar la interpretación restrictiva del estado de excepción que vosotros proponéis. Así, permitir la suspensión de los derechos fundamentales o las libertades públicas mediante el estado de alarma conduce a abrir la posibilidad de que el Gobierno pueda llegar a suspender derechos fundamentales de forma unilateral y sujeto a presupuestos menos gravosos que en el estado de excepción, lo que en buena medida supone barrenar el régimen de protección constitucional de estos derechos y libertades.

    3. Por último, criticáis al TC que omita el juicio de proporcionalidad a la hora de evaluar la constitucionalidad o no de las medidas adoptadas por el estado de alarma decretado por el Gobierno. En consecuencia, discrepáis de su decisión de determinar primero, y con carácter previo a todo juicio de proporcionalidad, si estas medidas consistieron en una limitación o en una auténtica suspensión de las libertades de circulación ambulatoria y de reunión.

    Sin embargo, nuevamente he de discrepar con vosotros a este último respecto. A mi parecer, el TC ha actuado adecuadamente al examinar en primer lugar la naturaleza intrínseca de las medidas impugnadas en relación con estos los dos derechos fundamentales mencionados. No en vano, y como ya he expuesto en el punto primero (y en lo que no voy a abundar por razones de economía de espacio) la clave de bóveda del presente litigio constitucional no era otra que la determinación de si las medidas adoptadas por el Gobierno bajo el paraguas del estado de alarma constituían una limitación legítima de las libertades de circulación y reunión, amparada por dicho estado de alarma, o si, por el contrario, llegaban al punto de ser una auténtica suspensión de tales libertades, vedada al estado de alarma por virtud del art. 55.1 CE.

    Por tanto, en el caso presente no procedía la realización de un juicio de proporcionalidad como el que proponéis, pues no se enjuiciaba la naturaleza intrínseca de las medidas adoptadas por el Gobierno para responder a la Crisis Sanitaria (que el propio TC llega a entender como adecuadas para responder a la realidad material de los hechos). Antes al contrario, lo que se discutía era si el vehículo jurídico utilizado para instrumentar las medidas era o no el apropiado.

    Era este el marco conceptual sobre el que debía pivotar el juicio de constitucional en el caso planteado, y el motivo por el que resultaba inoperante tal apelación a un juicio de proporcionalidad, reservado a aquellos supuestos en los que no se duda de la naturaleza de la medida, sino de su extensión o eficacia. Por ello, la ponderación de la proporcionalidad de las medidas solo hubiera tenido sentido, en relación con el presente supuesto, si se hubiera reconocido al estado de alarma como instrumento idóneo para proceder a la suspensión de los derechos fundamentales y las libertades públicas, con el fin de valorar si el Gobierno se excedió o no en la adopción de las medidas adoptadas.

    Tal cosa no podía tener lugar en el supuesto que nos ocupa, por el mero hecho de que ya se había llegado a la lógica conclusión de que el estado de alarma no era una medida constitucionalmente apta para amparar la suspensión de los derechos fundamentales ni de las libertades públicas. Así, la única cuestión que restaba por resolver era si las medidas adoptadas habían constituido o no una suspensión de dichos derechos. Sólo en el caso de haber concluido el TC que nos hallábamos ante una limitación de los derechos y libertades hubiera tenido sentido a la ponderación de la proporcionalidad de las medidas, una vez que no se dudara de los aspectos formales de la competencia e idoneidad del instrumento jurídico empleado (precisamente, el estudio de estos aspectos formales suele preceder en todas las sentencias del TC al análisis de las cuestiones sustantivas de los supuestos, como ya sucedió en la sentencia del Plan Ibarretxe o la relativa a la prohibición de las corridas de toros en Cataluña).

    Despejada esta cuestión sobre la oportunidad o no de acudir al juicio de proporcionalidad en relación con esta medida, nuevamente debo expresar mi más honda discrepancia con vuestro parecer sobre el carácter de mera limitación de las medidas adoptadas en relación con las libertades de circulación ambulatoria y de reunión, adoptadas por el RD que declaró el estado de alarma.

    A este respecto, la restricción de la libertad de circulación ambulatoria (y, por tanto, también el derecho de reunión) durante la vigencia del estado de alarma se permite por la LO 4/1981, siempre que se circunscriba a “[l]imitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos”. Precisamente, este precepto legal es muy indicativo de la diferencia en el contenido de una limitación de la libertad ambulatoria, que se da respecto de unos lugares, horarios o requisitos determinados, y una suspensión de tal libertad, que implica su negación o supresión general, sin perjuicio de las posibles excepciones que pudieran disponerse.

    Por este motivo, la cuestión fundamental para determinar si nos hallamos ante un supuesto de una mera limitación o de una auténtica suspensión de las libertades citadas es evaluar la extensión y alcance de la restricción planteada por la declaración del estado de alarma. Esta fue variando durante la duración del mismo, de manera que, a medida que se avanzaba en el proceso de desescalada, se iba reconociendo una mayor libertad ambulatoria.

    Sin embargo, no es menos cierto que, en todo momento, estuvo vigente una prohibición general de todo desplazamiento, aplicable con carácter general a toda situación que no fuera objeto de una de las excepciones establecidas en cada momento (si eran pocas o muchas me parece un asunto enteramente irrelevante, razón por la que no estimo preciso abundar más en ello). Así se desprende de del propio tenor literal del art. 7.1 del RD 463/2020, cuando previene que “[d]urante la vigencia del estado de alarma, las personas únicamente podrán circular por las vías o espacios de uso público para la realización de las siguientes actividades […]”.

    Precisamente, de este enunciado se desprende que la libertad de desplazamiento quedaba suspendida con carácter general para todas las personas, recogiéndose solo una serie de circunstancias de fuerza mayor que permitirían un desplazamiento, estrictamente limitado a la realización de una finalidad muy concreta o determinada (como la adquisición de alimentos u otros productos de primera necesidad, o el desplazamiento al lugar de trabajo). De este modo, no se proscribe la presencia o circulación de personas a unas horas, lugares o requisitos determinados, sino que se suprime la libertad ambulatoria general de la población, que debe en todo caso de contar con una excusa válida para realizar cualquier desplazamiento.

    Adicionalmente, considero muy endeble el argumento de que la mera existencia de excepciones a la restricción practicada sobre la libertad ambulatoria no implicaba que aquella no tuviera carácter suspensivo sobre esta. Así, esta misma línea argumental podría servir para afirmar que una pena de prisión de tercer o segundo grado penitenciario no constituye una auténtica privación de libertad de quien la padece, por cuanto existen excepciones a la privación de su libertad ambulatoria (como lo serían los permisos penitenciarios, de distinto tipo). De este modo, si la pena de prisión supone una suspensión total de la libertad de movimiento del reo, ¿en virtud de qué libertad -si se halla esta suprimida- puede aquel hasta salir periódicamente de prisión para realizar actividades para su propio interés particular?

    Por todo lo anterior, personalmente considero que debo discrepar en gran medida de todo cuanto habéis expresado ambos en vuestro artículo. Aquí os dejo las cuestiones que, personalmente, me causan mayor contrariedad. Como siempre, es un placer poder intercambiar impresiones con ambos.

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  2. O'farrill
    O'farrill Dice:

    Buenísimos deseos los del último párrafo que comparto plenamente, pero….es pedir peras al olmo.
    Si partimos de la contaminación ideológica o política del mundo jurisdiccional en general (con honrosas excepciones), de un ordenamiento jurídico confuso y caótico que empieza en el propio texto constitucional, de la captura desde los gobiernos de los teóricos contrapoderes, de las puertas giratorias en movimiento continuo, de que los cuerpos del Estado siguen confundiendo Estado y gobierno, de que se ha plantado en la sociedad la semilla del pánico a lo (a estas alturas) todavía desconocido, de que las instituciones del Estado permanecen como ajenas a lo que ocurre, de que incluso ya la propia Jefatura del Estado empieza ser criticada por su silencio clamoroso (hoy en VP «¡Señor…haga algo!)….. es un tanto ingenuo esperar luz en una caótica situación constitucional si no se aborda la reforma del texto.
    Si añadimos la percepción popular de que los tiempos y los procedimientos judiciales parecen estar sujetos a conveniencias partidarias o, lo más grave, al mundo mediático, nos daremos cuenta de que clamamos en el desierto….. Y lo digo con enorme tristeza.
    El británico Harold Laski tiene un ensayo titulado «Los peligros de la obediencia» que parte de la premisa de que Occidente debe todos sus descubrimientos a personas escépticas frente a verdades supuestamente indubitables…. Como todo lo que se nos ha dicho y se nos sigue diciendo sobre la pandemia con dictámenes de expertos inexistentes (efectos imprevisibles y desconocidos, dice al parecer la sentencia).
    En España no habrá luz en mucho tiempo porque se han fundido -o se están fundiendo- todos los plomos (las instituciones) en que confiábamos ciegamente y a las que ciegamente obedecemos por miedo, comodidad, irresponsabilidad ciudadana, cobardía, etc.etc.
    Un cordial saludo.

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  3. Luis
    Luis Dice:

    Sin ser experto en derecho y sin haber analizado el fallo de TC, el argumento:
    «Sin embargo, si la suspensión supone la supresión total —pero temporal— de un derecho o libertad, ¿en virtud de qué libertad, si se hallaba esta suprimida, pudimos hasta sacar al perro a pasear?»
    me parece muy, muy flojo. Me parece evidente que la supresión de la libertad de circulación no puede ser total y absoluta, porque eso significaría que desde ese momento nadie puede moverse de donde está, lo cual es ridículo. Lo que determina la supresión no es eso, sino que mediante el real decreto se pasaba del régimen de libertad de circulación por defecto (con las excepciones que recojan las leyes) recogido en la Constitución a un régimen de denegación de la libertad de circulación por defecto (con las excepciones que recogía el real decreto). Es decir, pasamos de poder circular libremente con ciertas excepciones a no poder circular en absoluto con ciertas excepciones. Mis conocimientos jurídicos no dan para saber si eso define jurídicamente la supresión del derecho, pero es lo que me dice el sentido común. En cualquier caso, y en linea con lo comentado, negar la supresión del derecho de circulación creo que necesita de un argumento mucho mejor que «no se suprimió porque se permitía pasear al perro».

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    • Arman Basurto
      Arman Basurto Dice:

      Hola Luis, muchas gracias por tu comentario. En ese sentido, creo que es importante interpretar nuestro segundo argumento (al que haces referencia en tu comentario) con el primero, en el que sostenemos que la suspensión no es una limitación cualificada (como defiende el Tribunal), sino una dimensión totalmente distinta. Por ello sostenemos que se trataba de una limitación muy cualificada (pues las limitaciones que existían eran amplísimas), pero que se trataba de una medida proporcionada que no constituía una suspensión completa del derecho. El ejemplo de pasear al perro lo escogimos por ser muy gráfico, pero no era (ni mucho menos) el único. Muchas gracias por hacernos llegar tu punto de vista, que de hecho fue el mayoritario en el seno del Tribunal.

      Responder
  4. Pablo Daniel Moyano Ilundain
    Pablo Daniel Moyano Ilundain Dice:

    Los estados de excepción son frecuentes en las «democracias» actuales. Más vigente que nunca el pensamiento de Agamben

    Responder
    • Arman Basurto
      Arman Basurto Dice:

      Totalmente de acuerdo Pablo, son instrumentos legítimos con los que cuentan todas las democracias homologables. En ese sentido, el control constitucional es fundamental, y en nuestro caso se ha mostrado que la regulación de dichos estados operada por la LO 4/1981 tiene ángulos muertos que deben ser corregidos. Un abrazo, A.

      Responder

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