No es tiempo de matices: en defensa de las “elucubraciones doctrinales”

Mi bisabuelo, el general de división Enrique Salcedo Molinuevo, era en 1936 la primera autoridad militar de Galicia, de la VIII División Militar. Tenía un carácter alegre y vitalista, era amante de la buena mesa, gordo, bastante beato y de derechas. Pero fue destituido un 20 de julio como hoy de 1936 y fusilado el 9 de noviembre de ese año por militares franquistas  –teóricamente sus más próximos ideológicamente- porque no le pareció oportuno sublevarse declarando el estado de guerra el 18 de julio. Había prestado un juramento ante el gobierno de la Nación y consideraba una irresponsabilidad tomar un camino que conduciría irremisiblemente a una guerra civil o a poner en riesgo la vida y o la libertad de sus subordinados y de la población en general. He tenido oportunidad de leer entero el expediente de su consejo de guerra –algún día escribiré algo más largo sobre este asunto- y de ello –y seguro que también de otras de signo contrario pero de igual resultado- se obtienen interesantes enseñanzas para los tiempos que corren.

La principal de ellas es que, cuando se pierden los matices, cuando desaparecen los grises, la consecuencia más inmediata es la incomprensión, la violencia, el vilipendio del otro. De las alegaciones que hacía mi bisabuelo se deduce que no podía comprender qué le estaba pasando: cómo le podían estar acusando del delito de traición del antiguo artículo 223.6 del Código de Justicia Militar cuando los que se habían rebelado eran los que le juzgaban y él sólo había cumplido la ley y las ordenanzas militares; y, encima, el precepto indicado exigía que los hechos de que se le acusaba hubieran sido cometidos “en campaña o territorio declarado en estado de guerra” y lo cierto es que cuando el general Salcedo fue destituido no había sido declarado dicho estado de guerra, porque lo tenía que declarar él como máxima autoridad y, precisamente, el hecho de no hacerlo fue lo que motivó su violenta destitución del 20 de julio. Pero esas alegaciones se consideraron tecnicismos. “Elucubraciones doctrinales”. La sentencia que le condena a muerte considera lo más importante que su actitud fue “la confirmación de la que siempre tuvo, de simpatía al Frente Popular”; y de nada sirvieron las declaraciones de curas, obispos y gentes “de orden” de diverso tipo para desmentirlo.

Si han llegado hasta aquí ya saben a qué realidad actual se aplica la enseñanza a que me estoy refiriendo. La reacción del gobierno y sus adláteres ante la tardía sentencia del Tribunal Constitucional sobre el estado de alarma es más preocupante que la sentencia en sí misma. Como ya tuvimos ocasión de comentar en un coloquio que se hizo en plena pandemia, en mi opinión parecía más adecuado el estado de excepción que el de alarma, pero no le echaría los perros al gobierno porque se decantara por éste en un primer momento, cuando la urgencia del caso exigía tomar medidas inmediatamente y no se sabía lo que iba a durar; y menos cuando algunos de los partidos que ahora se rasgan las vestiduras ante la declaración de inconstitucionalidad aprobaron las prórrogas del estado de alarma. Otra cosa, claro, es la valoración de un estado de alarma de seis meses de duración sin control parlamentario promulgado de mala manera cuando era claro que el abandono de las responsabilidades en estas cuestiones a las Comunidades Autónomas estaba generando el caos.

Pero, como digo, sea cual sea la valoración jurídica y las consecuencias políticas de la sentencia –cuya fundamentación aún se desconoce- lo verdaderamente preocupante es la reacción que se ha producido ante ella porque evidencia una degradación de la política a niveles no conocidos en los últimos tiempos, una deslegitimación de las instituciones inéditas hasta el momento y un desprecio hacia la realidad extraordinariamente preocupante. Que ministros del gobierno desprecien la sentencia considerando que son “elucubraciones doctrinales” o que miembros del propio tribunal digan que la sentencia pone en peligro actuaciones ante futuras pandemias, sin mencionar miembros de partidos en el gobierno que acusan al Tribunal de connivencia con el partido que interpuso el recurso, muestran sin disimulo alguno el desprecio por las reglas de juego de los principales actores de la política actual. No hace falta que les cuente lo que ha salido en todos los periódicos y que tiene el antecedente de los intentos del control del CGPJ, la deslegitimación del Tribunal de Cuentas, el gobierno por Decreto-Ley, el intento de elusión del control parlamentario, los indultos con claro conflicto de intereses o el despido de miembros de las fuerzas de seguridad que no quieren incumplir la ley.

Creo que, como le pasó a mi bisabuelo, nos encontramos en un momento de desconcierto en que las reglas en las que siempre habíamos creído son puestas en cuestión y no sabemos lo que puede ocurrir. Pero, eso sí, conviene decirlo con todas las palabras, estamos en riesgo de derivar hacia el iliberalismo porque eso es lo que ocurre cuando no se respeta el espíritu de la ley, cuando se desprecian y deslegitiman las instituciones. Dice Víctor Lapuente que el deterioro de la democracia comienza por los intangibles, como el respeto a la opinión de los demás; y es cierto, entendiendo por tales también las instituciones, las reglas, los valores que informan la democracia (nota aclaratoria: La democracia iliberal –concepto que se debe al politólogo estadounidense Fareed Zakaria- es una forma de gobierno a caballo entre la democracia liberal tradicional y un régimen autoritario: se respetan ciertos aspectos de la práctica democrática, como el sufragio universal, pero se ignoran otros, como la separación de poderes, y se vulneran ciertos derechos civiles). Decía Alexis de Tocqueville en La democracia en América que “el despotismo, peligroso en todos los tiempos, resulta mucho más temible en los democráticos. No hay país donde las asociaciones sean más necesarias para impedir el despotismo de los partidos o la arbitrariedad del príncipe, que aquel cuyo estado social es democrático”.

Porque es deriva iliberal considerar que no hay matices en la adscripción ideológica, que no cabe la opinión discrepante, la razón, el distingo. Cuando tanto las personas o instituciones son calificadas como buenas o malas sólo en función de que acepten como un bloque un conjunto de ideas o, peor todavía, un conjunto de intereses políticos a cuyo éxito se subordina toda conducta, sin tener la opción de matizar el criterio o a discrepar abiertamente por miedo a perder bienes o carrera. La civilización surge de la distinción. El ser humano vivía al principio en cuevas donde se ejecutaban todas las funciones vitales y, con el tiempo, comprende que es mejor dormir en un sitio, guardar a los animales en otro, asearse en otro. Y lo mismo ocurre con las ideas y los conceptos: de las ideas omnicomprensivas llegamos al matiz y el distingo. En las relaciones políticas la evolución va desde el absolutismo del monarca a la comprensión de que, como decía Benjamin Constant, es inherente al poder traspasar sus propios límites, desbordar los cauces establecidos para su ejercicio y usufructuar la libertad del individuo; por lo que ha de ser parcelado, dividido, controlado, para evitar que se desmande y agreda a los ciudadanos y para que estos puedan usar de su libertad y vivir del modo que mejor les parezca. En Derecho, el matiz y el distingo son la tipicidad, que garantiza la aplicación de la norma, las formas y los procedimientos, que garantizan la realidad e integridad de los derechos, la separación y división de poderes, que impiden el abuso por parte de estos, y el respeto a los principios que consagra el artículo 9.3 de la Constitución. El Derecho no está para resolver ni crear problemas políticos, como parece sugerir Conde Pumpido, adscribiéndose, quizá sin saberlo a las peligrosas teoría unificadoras entre Derecho, Moral y Política.

¿Es esto nuevo? No, el deterioro institucional comenzó hace mucho –por eso creamos este blog hace 10 años- y las tendencias iliberales se están dando en todo el mundo y son tanto de derechas como de izquierdas. Hace unos meses reflexionaba sobre eso en otro post. En España los dos grandes partidos han sido cómplices en el control abusivo por parte de sus cúpulas de todas las instancias del poder para evitar contrapesos y crear así una clientela política y económica que permita la perduración del sistema en el que unos pocos medran. Y los nuevos partidos que surgieron con la pretensión de regenerarlo han sucumbido al canto de las sirenas y han puesto sus egos por delante de la mejora de la situación y ello ha conducido a un gobierno débil que considera debe legitimarse con la polarización, la ideología y la imposición y que no disimula en mostrar groseramente sus intenciones y es capaz de decir una cosa y la contraria sin rubor. En el post arriba mencionado  citaba a La Rochefoucauld cuando decía que la hipocresía es el tributo que el vicio presta a la virtud, y ahora parece que ni ese tributo quiere prestarse, como si diera igual que algo sea bueno o malo, cierto o incierto, si sirve para nuestras intenciones. Y lo malo es que conforme al principio de acción-reacción, por la espiral de los agravios, no es imposible que tras él venga otro gobierno que tampoco tenga interés en matizar.

Matiz equivale a libertad porque significa que podemos expresarnos en toda nuestra integridad, no en un esquema binario de “blanco o negro”, y que no tengamos que juzgar en un maniqueísmo moral, en una dialéctica amigo-enemigo. Estas dialécticas conducen al enfrentamiento irracional y a la purga del discrepante, y a veces, como le ocurrió a mi bisabuelo a la destitución violenta (hoy mismo hace 85 años) e incluso a la liquidación física.

Para eso está el Tribunal Constitucional: reproducción de artículo en Crónica Global

Cuando escribo estas líneas todavía no se conoce oficialmente la sentencia del Tribunal Constitucional por la que se estima parcialmente el recurso de inconstitucionalidad planteado por Vox contra varios preceptos del RD 463/2020 que declaró el estado de alarma para la gestión del COVID 19 (el primer estado de alarma, para entendernos). Sí disponemos de una nota informativa del propio Tribunal Constitucional y, dado que ha habido varias filtraciones -de hecho, algunos medios sí disponen del texto, al parecer- tanto sobre el debate como sobre la sentencia es posible realizar unas breves consideraciones a la espera de poder analizar en detalle el texto.

La primera y muy obvia es que el Tribunal Constitucional llega muy tarde. No es la primera vez (los lectores catalanes recordarán los cuatro años de demora para dictar la famosa sentencia sobre el Estatut) pero no deja de ser un problema gravísimo el que cuestiones esenciales para nuestro Estado de Derecho se decidan con tanta lentitud. Incluso, siendo un poco desconfiados, se puede llegar a pensar que el Tribunal Constitucional prefiere demorar sus tiempos de respuesta cuando tiene que tratar cuestiones muy delicadas o que pueden generar mucha polémica.

Lo segundo, y también obvio, es que lo de menos es que el recurso de inconstitucionalidad lo haya puesto un partido como Vox, que no sólo clamó por el estado de alarma sino que después lo apoyó con sus votos (al menos la primera vez) lo que resulta bastante incoherente. Lo que, por cierto, puede decirse de todos los partidos políticos, incluidos los que como PP y Ciudadanos ahora claman contra la utilización del estado de alarma, dado que fue prorrogado hasta seis veces con sus votos. Pero, más allá de estas consideraciones, lo relevante es que nuestro Tribunal Constitucional ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre la utilización de la legislación de excepción recogida en la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio y de establecer su doctrina al efecto, lo que sin duda es importante para el futuro, más allá de que estemos o no de acuerdo con ella.

Lo tercero y más importante es que esta es precisamente la labor de un órgano como el Tribunal Constitucional. Por eso no dejan de ser sorprendentes y preocupantes las voces, desgraciadamente cada vez más numerosas, que se levantan contra el normal funcionamiento de los “checks and balances” en una democracia representativa liberal que es la que consagra nuestra Constitución. Al contrario de lo que dice la Ministra de Defensa estas “elucubraciones doctrinales” sobre si la imposición del confinamiento a la población en general en una pandemia al amparo del estado de alarma es o no conforme a la Constitución y a la Ley orgánica 4/1981 resultan esenciales para nuestro Estado de Derecho, en el que las garantías formales son sencillamente irrenunciables. Recordemos que el núcleo del debate gira en torno a si la limitación del derecho fundamental a la libre circulación que supone un confinamiento general es tan intenso que equivale, en la práctica, a una auténtica suspensión del derecho a la libre circulación que sólo podría hacerse al amparo de un estado de excepción y no con un estado de alarma. Debate que, por cierto, ya habíamos tenido entre los juristas con voces muy autorizadas tanto a favor como en contra de la tesis ahora asumida por el Tribunal Constitucional.

Insisto en que nos podrá gustar más o menos la solución (a mí, en principio, no me convence demasiado aunque no he leído la sentencia) pero tenemos que tener claro que dilucidar este tipo de cuestiones es para lo que está un Tribunal Constitucional y que la política, en una democracia, está sujeta a límites y a contrapesos. De lo contrario nos podemos despeñar por una deriva iliberal y populista, especialmente en situaciones excepcionales como las que hemos vivido. Al final la voluntad de “salvar vidas” (o cualquier otra que el político de turno considere importante) podría justificar cualquier tipo de atropello de las garantías jurídicas existentes y, en último término, la vulneración de nuestros derechos fundamentales. Por eso, precisamente, la utilización de la legislación de excepción es tan delicada y por eso es tan importante contar con doctrina constitucional al efecto, prácticamente inexistente hasta el momento.

Por último, no cabe duda de que nuestras instituciones contramayoritarias, el Tribunal Constitucional incluido, podrían funcionar mucho mejor. Pero lo que hay que hacer no es cargar contra ellas cuando lo que dicen no le gusta al político de turno, sino mejorarlas y fortalecerlas. Por ejemplo, el viejo sistema de reparto por cuotas partidistas de todas y cada una de nuestras instituciones contramayoritarias contribuye a una politización muy poco deseable; pues bien, lo que hay que hacer es conseguir que los candidatos no se repartan por partidos, sino que las amplias mayorías exigidas avalen a candidatos que prácticamente todos consideren idóneos. Ya adelanto que de esta forma se eligirían candidatos poco señalados políticamente y con suficiente prestigio académico o/y profesional para desempeñar su función con lo que la institución ganaría mucho. En todo caso, hay que decir que en este caso el apretado resultado de la votación en el Pleno (6-5) no ha respondido a líneas partidistas o, dicho de otra forma, los Magistrados no se han alineado con los partidos que les han propuesto, lo que revela que ha habido un debate técnico-jurídico de mucha entidad, como la ocasión demandaba. Esto es una buena noticia en sí misma pues si algo necesitamos es mayor profesionalización e independencia de nuestros “checks and balances”.

Lo más importante es que nuestros políticos y nosotros como ciudadanos nos tenemos que acostumbrar a que en una democracia de calidad lo normal y lo sano es que, si procede, el gobierno de turno sufra reveses derivados del funcionamiento normal de las instituciones de contrapeso, ya sea en forma de condenas de los órganos judiciales (ahí tenemos el caso Gürtel por poner un ejemplo paradigmático ya que el PP estaba en el gobierno) o de sentencias como la del Tribunal Constitucional que ahora nos ocupa. No podemos ni debemos hablar ni de intromisiones ilegítimas ni de choques de legitimidad; precisamente uno de los motivos por los que gozamos de una democracia plena es porque contamos con contrapesos institucionales que garantizan nuestros derechos fundamentales. Recordemos que, cuando no existen, lo que hay es una democracia iliberal: en Polonia y Hungría ya están consiguiendo ninguna institución pueda darle disgustos al gobierno.

 

 

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¿Qué cambios introduce la nueva Ley Orgánica de protección integral a la infancia y a la adolescencia frente a la violencia?

El pasado 5 de junio de 2021 fue publicada en el BOE la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y a la adolescencia frente a la violencia –popularmente denominada “Ley Rhodes” por la denuncia pública que el pianista realizó de sus abusos sexuales sufridos en la infancia-. Se trata de una regulación integral y multidisciplinar de la protección debida a los menores de edad, tratando aspectos que van desde la más temprana protección hasta la reacción penal frente a los delitos cometidos contra estas personas.

Esta nueva regulación, tal y como se reconoce en su Preámbulo, responde a la necesidad de adecuar la normativa nacional vigente a las diferentes disposiciones al respecto tanto de ámbito internacional, entre las que se pueden destacar, entre otros, el Convenio de Lanzarote para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, el Convenio sobre la lucha contra la trata de seres humanos o el Convenio de Estambul sobre prevención y lucha contra la violencia sobre la mujer y la violencia doméstica; como de ámbito nacional, donde sobresalen los compromisos y metas del Pacto de Estado contra la violencia de género y la Agenda 2030 en los que a los niños se refiere.

Se estructura en un primer articulado dedicado a regular el ámbito de aplicación, diferentes conceptos normativos, la necesaria cooperación entre instituciones públicas y público-privada, y las medidas concretas respecto de cada actor relevante, como son la propia familia, los entes educativos o las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Posteriormente, se incluyen una serie de disposiciones finales a través de las cuales se modifican diversas leyes, entre las que se debe destacar por su importancia la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Código Penal, la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, por citar algunas de ellas.

Siguiendo la estructura de la Ley y analizando únicamente los aspectos más novedosos y dignos de mención, en primer lugar, en su Título Preliminar, se define tanto el concepto de violencia como el de buen trato utilizados en la Ley. Al respecto, resulta destacable que dentro del concepto de violencia se incluye la “presencia de cualquier comportamiento violento en el ámbito familiar” aunque no vaya dirigido hacia el menor; y que dentro del concepto de buen trato se incluye la promoción activa de los “principios de respeto mutuo, dignidad del ser humano, convivencia democrática, solución pacífica de conflictos, derecho a igual protección de la ley, igualdad de oportunidades y prohibición de discriminación de niños, niñas y adolescentes” (art. 1).

Dentro del Título Preliminar, además, se le otorga una gran importancia a la formación especializada en la Administración Pública (art. 5) y a la Conferencia Sectorial de infancia y adolescencia, concebida como punto de colaboración y coordinación dentro del Estado a los efectos de esta Ley (art. 7).

En el Título Primero, además del derecho de los menores a ser escuchados en los procedimientos donde se juzguen los hechos respecto de los que son víctimas (art. 11.1), se hace especial hincapié en que los poderes públicos deberán impedir que se utilicen planteamientos teóricos o criterios que no han sido avalados por la comunidad científica, mostrándose como ejemplo el polémico Síndrome de Alienación Parental (SAP) (art. 11.3).

Dentro del Título Segundo, resulta destacable el deber de comunicación a las autoridades de las situaciones de violencia que se adviertan, siendo este deber especialmente exigible a aquellas personas que, por razón de su cargo, profesión, oficio o actividad tengan encomendada la asistencia, cuidado, educación o protección de menores (arts. 15 y 16).

El Título Tercero se centra en la sensibilización, la prevención y la detección precoz de la violencia sufrida por los menores. Para este fin se crea la figura del Coordinador de bienestar y protección en centros educativos (art. 35), quien se encarga de elaborar planes concretos para la protección de los menores y para sensibilizar a la comunidad educativa en cuestión. Asimismo, se dota a los funcionarios de Servicios Sociales del carácter de agente de la autoridad (art. 41) a fin de que puedan protegerse y hacer primar su criterio en ocasiones en las que tradicionalmente han sufrido situaciones de violencia o de alta conflictividad. Esta previsión ha recibido críticas desde algunos sectores por la arbitrariedad con la que estos funcionarios actuar para con las familias.

Por lo que respecta a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, se establece que por regla general la declaración de los menores se realizará en una sola ocasión y, siempre, a través de profesionales específicamente formados, que se impedirá todo contacto entre el investigado y el menor, y que se permitirá que los menores puedan formular denuncia por ellos mismos sin necesidad de estar acompañados de un adulto (art. 50).

En el Título Cuarto se trata la actuación en los centros de protección de menores. En relación con ello, únicamente reseñar que estos se hallan plenamente obligados a aplicar los protocolos de actuación previstos por la Entidad Pública de Protección a la Infancia (art. 53) y que verán supervisada su actuación por el Ministerio Fiscal.

Finalmente, el Título Quinto se centra en la organización administrativa. Dentro de la misma, por un lado, destaca la creación de un Registro Central de Información sobre la violencia contra la infancia y la adolescencia (art. 56). Por otro lado, se determina la necesidad de una certificación negativa del Registro Central de Delincuentes Sexuales y de Trata de Seres Humanos para cualquier actividad, ya sea laboral o no, que de forma reiterada regular y no meramente ocasional, implique el trato con menores de edad (art. 57).

Además, y en consonancia con lo anterior, la existencia de antecedentes de carácter sexual, implicará el cese de la relación laboral si esta conlleva el trato regular con menores. Asimismo, se determina que instada la cancelación de estos antecedentes, el silencio por parte del Registro será considerado negativo. Resta conocer de qué manera se interpretará esta disposición por la Jurisprudencia y la Doctrina a los efectos de impedir la vulneración del derecho a la intimidad del trabajador y si, como parece, se invierte la carga de la prueba en lo que a la provisión de esta información se refiere.

Dispuesto todo lo anterior, la Ley concluye con veinticinco disposiciones finales donde se tratan las diferentes modificaciones legislativas que implica esta Ley Orgánica. A continuación trataremos algunas de las más destacadas.

En primer lugar, cabe hacer referencia a las modificaciones operadas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Entre ellas sobresale la posibilidad de personación para la víctima o para el perjudicado hasta la celebración del juicio oral, si bien limitándose a la acusación formulada por el Ministerio Fiscal o por cualquiera de las acusaciones particulares (arts. 109 y 110). Esta nueva redacción no limita esta personación tardía a los menores, sino que se extiende a cualquier víctima o perjudicado por el delito.

También resulta importante la eliminación de la dispensa de declarar del cónyuge y de los ascendientes o descendientes del menor o del discapacitado necesitado de especial protección para una serie de delitos cuyos bienes jurídicos son eminentemente personales (art. 261). Paralelamente no se dispensa tampoco de declarar al testigo mayor de edad que haya presenciado cualquier situación de violencia hacia el menor (art. 416).

Y, por último, pero no por ello menos importante, se obliga a la preconstitución de prueba en los delitos relativos al homicidio, lesiones, libertad, integridad moral, trata de seres humanos, libertad e indemnidad sexuales, intimidad, relaciones familiares, derechos fundamentales, organizaciones criminales y terrorismo cuando la víctima sea menor o discapacitado necesitado de especial protección, todo ello a fin de evitar su revictimización secundaria (art. 449). Asimismo, cuando resulta ineludible la declaración del menor en el juicio oral, está habrá de realizarse evitando toda confrontación visual con el investigado (art. 707). Cabe añadir que, aunque estas previsiones venían aplicándose ya jurisprudencialmente, ahora se incluyen explícitamente en el cuerpo de la Ley.

En segundo lugar, y por lo que respecta a la Ley Orgánica del Poder Judicial, cabe hacer referencia a la modificación operada en su art. 307.2 por la que se exige el estudio en profundidad de materias relativas a la no discriminación, la igualdad de género y los derechos de la infancia y la adolescencia en los procedimientos de selección de funcionarios.

En tercer lugar, se prescriben una serie de modificaciones al Código Penal. Entre ellas se puede destacar la inclusión de la edad como agravante en el ordinal 4º del art. 22, circunstancia que se replica como causa de discriminación en el delito de odio (art. 510 y ss.) y en el de discriminación laboral (art. 314). Al respecto, el Preámbulo reconoce que no se introduce esta nueva agravante únicamente como medio de protección a los menores de edad, sino también para amparar a las personas de edad especialmente avanzada.

Esta nueva circunstancia, al igual que ha ocurrido con la recientemente incluida agravante de aporofobia –miedo o desprecio al pobre- ha recibido críticas por parte de algunos sectores de la Doctrina por contribuir a la, a los ojos de gran parte de la Doctrina, exagerada expansión del Derecho penal que se está produciendo en las últimas décadas.

Otra de las modificaciones destacables del Código Penal la encontramos en la eliminación del perdón como causa de extinción de la responsabilidad criminal en los casos de delitos cometidos contra menores de edad o discapacitados necesitados de especial protección, siempre que se trate de delitos contra bienes jurídicos de carácter eminentemente personal (art. 130.1.5º).

Asimismo, se altera el art. 132.1 estableciéndose que, en los casos de tentativa de homicidio, lesiones de los arts. 149 y 150, maltrato habitual, delitos contra la libertad, contra la indemnidad y libertad sexuales o relativos a la trata de seres humanos, y cuando la víctima fuese menor de 18 años, el plazo de prescripción comenzará a contar desde los 35 años y no desde la mayoría de edad como hasta ahora. Así, en los delitos graves, la prescripción se producirá cuando la víctima cumpla 55 años, lo que facilita la interiorización de la violencia sufrida y la preparación de la propia víctima para denunciar.

Se dispone la obligatoriedad de la imposición de la pena de privación de la patria potestad a los penados por homicidio o por asesinato en dos situaciones: cuando el autor y la víctima tuvieran un hijo en común y cuando la víctima fuera hijo del autor (art. 140 bis).

Se introduce un nuevo subtipo en el art. 143 bis que sanciona la difusión pública a través de las tecnologías de la información de contenidos específicamente destinados a promover, fomentar o incitar al suicidio de personas menores de edad o discapacitados necesitados de especial protección. Este nuevo tipo se ve reflejado en el art. 156 ter por el que se sanciona la difusión pública de contenidos destinados a promover la autolesión y en el art. 361 bis, orientado a la sanción de la promoción de la anorexia y la bulimia por su especial incidencia en menores, a través del que se pena la distribución o promoción de contenidos que faciliten el consumo de productos o la utilización de técnicas de ingestión o eliminación de productos alimenticios cuyo uso sea susceptible de generar riesgo para la salud de las personas.

Se incrementa la edad a partir de la que se aplica el subtipo agravado de lesiones del art. 148.3, pasando de los doce a los catorce años.

Asimismo, se modifica la redacción del tipo agravado de la agresión sexual, de los abusos y las agresiones a menores de dieciséis años y de los tipos de prostitución y explotación sexual y corrupción de menores (arts. 180, 183, 188 y 189) incluyendo agravaciones cuando los delitos sean cometidos por aquellas personas encargadas de la tutela o guarda de menores o discapacitados necesitados de especial protección, así como cuando el autor, en la ejecución del delito, se haya prevalido de una situación de convivencia con la víctima.

Y, finalmente, se modifica el art. 201 disponiendo que no resulta necesaria denuncia para proceder, en los casos de descubrimiento y revelación de secretos, cuando la víctima sea menor de edad o discapacitado necesitado de especial protección.

En cuarto lugar, se reforma la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, destacándose en la misma la modificación del art. 5.2, entendiéndose que existe conflicto de intereses cuando la opinión de la persona menor de edad sea contraria a la medida que se adopte sobre ella o suponga una restricción de sus derechos.

Dentro de esta misma Ley Orgánica 1/1996, y por lo que respecta a las actuaciones de protección del menor, resulta también destacable la reforma del art. 12.4 por la que se deberá considerar a la persona como menor de edad en el caso de que existen dudas sobre su mayoría de edad y estas no puedan ser disipadas. Además, se proscriben los desnudos integrales, las exploraciones genitales u otras pruebas médicas especialmente invasivas, todo ello en respuesta a diversos escándalos surgidos en relación con prácticas realizadas en Centros de Internamiento de Extranjeros (CIEs) y con respecto de Menores No Acompañados (MENAs).

Por otro lado, en cuanto a las medidas de contención que se pueden utilizar con respecto a los propios menores, resulta digno de mención que, de acuerdo con la nueva redacción del art. 28, la contención física solo permitirá la sujeción de las muñecas del menor y nunca más de una hora. Asimismo, en el art. 29 se establece que el aislamiento al menor no podrá durar más de tres horas.

Y en quinto lugar, también se reforma la Ley Orgánica 5/2000, de responsabilidad penal de los menores, resultando destacable la modificación del art. 59.3 por la que se prohíbe la contención mecánica del menor consistente en la sujeción de la persona a una cama articulada o a un objeto fijo o anclado a las instalaciones o a objetos muebles, ello de nuevo en respuesta a varios escándalos surgidos en centros de menores.

A modo de cierre, y teniendo en cuenta que no se han podido tratar en profundidad todos los extremos de la Ley Orgánica 8/2021, tres son las menciones que deben realizarse. Primero, se trata de una Ley que trata de manera integral y multidisciplinar los derechos de los menores de edad y sus medidas de protección frente a situaciones de violencia. Como se mencionaba al comienzo, es una Ley que entra a tratar desde la más temprana prevención hasta la reacción penal a los delitos de los que estos menores son víctimas.

Segundo, es una Ley que, en lo relativo a la prevención y a las tareas de coordinación entre administraciones e instituciones, requiere de un esfuerzo presupuestario continuado e incluso, en algunos aspectos, de una ulterior concreción en normativa específica.

Y, tercero, cabe destacar que las mayores modificaciones se dan en el ámbito penal –Código Penal, Ley de Enjuiciamiento Criminal, Ley Orgánica 5/2000 de responsabilidad penal del menor y, en menor medida, Ley General Penitenciaria-. No obstante, también resultas dignas de mención las modificaciones operadas en el Ley Orgánica 10/1996, de protección jurídica del menor, en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita y en la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Videojuegos & PI: lo que necesitas saber para su protección legal

Introducción

¿Cómo se protege legalmente un videojuego? En España no hay una normativa específica que blinde la creación de un videojuego. Esta ausencia implica que tengamos que concebir un videojuego como un mosaico de piezas separadas y tratarlas como obras distintas, al objeto de otorgarle una protección integral. Así, de un lado, hay que tratar y registrar el programa de ordenador (software) que soporta el videojuego. De otro, se debe hacer lo propio con la parte visual (obra audiovisual).

En este artículo se aborda la protección del software y de la parte gráfica, así como el catálogo de derechos inherentes a ambos. Hay numerosas “zonas grises”, lo que supone un desafío desde el punto de vista jurídico; dado que la legislación sobre el particular es insuficiente para dar respuesta a todas las cuestiones, se hace necesario acudir a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al objeto de aclarar y delimitar el alcance de las distintas vías de protección de un videojuego, dado que, a tenor de lo apuntado, no se atisba en un horizonte cercano una propuesta para normativizar esta materia.

  1. La ausencia de un marco legal específico

Un videojuego puede definirse como una aplicación electrónica y, a menudo, interactiva que permite simular experiencias a través de un dispositivo (tv, pc, tablet o smartphone).

La industria del videojuego es el principal adalid del sector del entretenimiento y la primera opción de ocio audiovisual en España, superando la facturación conjunta de la industria del cine (597 millones de euros) y de la música (232 millones). Y, lo que es más importante, mantiene a nuestro país en el “top 10” del mundo en cuanto a volumen de negocio.

A pesar de estas cifras abrumadoras, que constatan un crecimiento consolidado de la industria del videojuego y que lo señalan como el principal motor de crecimiento del sector del entretenimiento, esta circunstancia no ha ido acompasada del correspondiente desarrollo normativo con sustantividad específica. Desde el punto de vista de la PI, un videojuego es un producto complejo en torno al que confluyen varios creadores, que ostentan diversos derechos sobre el mismo.

La ausencia de legislación específica sobre protección de videojuegos condiciona, desde el punto de vista jurídico, su tratamiento, pues el alcance de aquélla dependerá esencialmente de dos cuestiones: el elemento objeto de tutela y la concreta vía que se aplique.

En este sentido, en función del objeto sobre el que se desee efectuar la protección, se habla de una vía u otra. En concreto, del elenco de categorías de derechos de propiedad intelectual pueden señalarse los siguientes: derechos de autor o Copyright, marcas, patentes o secretos comerciales. La confluencia de diversos autores en torno a un videojuego es lo que determina que haya que diseccionar cada una de sus partes.

Nos referimos, por ejemplo, al software, los vídeos, los sonidos, las imágenes, el guión, los personajes o las marcas, al objeto de proteger los derechos inherentes a la PI que les corresponde.

De todos ellos, el software es quizá el más importante, al tratarse del pilar sobre el que se asienta el resto de contenidos; de ahí que se aborde esta cuestión de manera singular. Por ello, este análisis prosigue con un estudio de la protección de la parte gráfica. En ausencia de legislación específica sobre la materia, la cuestión de la litigiosidad que la casuística de ambos aspectos suscita en el tráfico jurídico se aborda desde la perspectiva del TJUE, cuya labor hermenéutica -como hemos adelantado- resulta esencial.

 2. La protección legal del videojuego

2.1. La protección del software

En la actualidad, la protección del software se rige por las reglas del derecho de autor. Veamos en primer lugar en qué consisten estos derechos.

Los derechos de autor protegen las creaciones intelectuales y artísticas, originales, expresadas a través de cualquier medio o soporte. La protección que otorgan no requiere ninguna formalidad; ni siquiera es necesario hacer una reserva de derechos, ya que las creaciones se protegen automáticamente por el mero hecho de la creación.

La duración de los derechos de autor se extiende, con carácter general, durante toda la vida del autor y 70 años después de su muerte. No obstante, el plazo de duración de los derechos de autor dependerá del caso concreto y del país concreto del que se trate.

La protección del programa de ordenador como obra literaria por el derecho de autor no merece discusión alguna, ya que es una cuestión pacífica para la doctrina y se refleja, entre otros, en el artículo 1 de la Directiva 2009/24/CE, en el artículo 4 del Tratado de la OMPI sobre el Derecho de Autor de 1996 y en el artículo 10 del Acuerdo de la OMC sobre los ADPIC, así como en las correspondientes transposiciones e implementaciones nacionales.

En España, de la PI del software se ocupa el Título VII (artículos 95 y siguientes), que cierra el Libro I de la Ley de este concreto sector del ordenamiento jurídico (Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad).

Del objeto concreto de la protección se ocupa el precepto 96.1 de la Norma precitada, a tenor del cual debe entenderse por software: Toda secuencia de instrucciones o indicaciones destinadas a ser utilizadas, directa o indirectamente, en un sistema informático para realizar una función o una tarea o para obtener un resultado determinado, cualquiera que fuere su forma de expresión y fijación”.

¿Qué implica esta definición desde el punto de vista jurídico? La definición significa equiparar los programas de ordenador a las obras literarias, lo que supone ofrecer a aquéllos la misma tutela. En definitiva, responde a un deseo del legislador español de proteger una creación original a través de la PI.

Precisamente, la originalidad (en el sentido de ser una creación intelectual inherente a su autor) es lo que se protege. Se trata de una tutela reforzada porque, en la práctica, se excluyen criterios de originalidad exigentes. Lo que se exige, únicamente, es que el programa sea de su autor y no de otro.

Desde el punto de vista procesal, el registro no es constitutivo, es decir, no genera derechos: es una mera prueba de los mismos; dicho de otro modo, se trata de una presunción iuris tantum. Para acceder a la protección es necesario que se haya materializado una creación, y que haya sido llevada a cabo por una persona física, puesto que los derechos se otorgan, y nacen por el Registro.

En este sentido, el derecho a registrar “pertenecerá a aquel cuya solicitud de registro tenga una fecha anterior de presentación en España, siempre que dicho registro llegue a ser concedido”. De hecho, parte de la doctrina consolidada sostiene que lo relevante no es cumplir un requisito de forma, sino enriquecer el patrimonio de la apariencia estética en el ámbito de la industria; por ello, debería estar más cerca de la PI. Conforme a esta teoría, sería autor el primero que ponga el diseño a disposición del público. Y es que, para este autor, el principio de prioridad es el adecuado para las invenciones o creaciones técnicas, marcas; pero pierde mucho de su significado en este ámbito del derecho que está estrechamente emparentado con la PI (1).

En relación a los derechos, cabe hacer una distinción entre derechos morales (paternidad, integridad, divulgación, transformación, acceso a la obra y retirada de la misma del mercado) y derechos patrimoniales (reproducción, transformación, distribución y comunicación pública).

El núcleo básico del derecho moral de autor está conformado por el derecho de reconocimiento de la paternidad y por el derecho de respeto a la integridad de la obra, núcleo básico que a su vez está muy conectado con la fama o reputación profesional del autor, hasta el punto de que si no existiese el reconocimiento de este derecho moral de autor posiblemente se podría conseguir una protección idéntica o similar por la vía de la protección del honor y el prestigio profesional, tal y como ocurre en el derecho estadounidense (2).

En lo que respecta a los derechos morales del autor de un programa de ordenador, cabe señalar que la amplitud de la protección resulta de difícil aplicación en la práctica. ¿Y por qué resulta difícil en la práctica hacer valer los derechos morales? En esencia, porque este tipo de creaciones se suelen realizar en grupos de trabajo, ya se trate de obras en colaboración o colectivas, o bien por encargo.

Respecto a la primera modalidad, cabe señalar que en España -y, por ende, en Europa- cuando la obra se cree en el marco de una relación laboral, aunque los derechos morales permanezcan en la esfera del autor -pues son inalienables-, carecen prácticamente de trascendencia, puesto que resulta complejo escindir la originalidad en la parte creada por el autor, dada la naturaleza propia de la división de tareas de esta forma de creación empresarial.

En cuanto a las obras en colaboración o colectivas, cabe subrayar que la doctrina española y extranjera apenas se ha pronunciado, lo que puede explicarse por el diferente régimen jurídico que se atribuye a cada una, especialmente en cuanto tiene relación con la atribución de derechos sobre las mismas (3).

En lo que atañe a la segunda modalidad –las obras por encargo– cabe señalar que, más allá de las apreciaciones realizadas anteriormente sobre los derechos de paternidad e integridad, debemos detenernos en el derecho de divulgación para recalcar el hecho de que la aceptación del encargo de obra ha de ser interpretada per se como un ejercicio del propio derecho de divulgación. Ello viene determinado tanto por la especialidad del tipo de obra como por la necesidad de acomodar el ejercicio de este derecho a la especial naturaleza de la comisión, de ahí que, una vez creado el programa, el autor no pueda negarse a la entrega.

En lo que a los derechos patrimoniales respecta, debemos acudir a la regulación específica contenida en el artículo 99 de la LPI, pero debemos tener en cuenta que, al contrario de lo afirmado en los derechos morales, los derechos de explotación sí se pueden ceder/vender/alquilar a terceras personas, de manera que es muy habitual que el titular de los derechos de explotación sea una persona distinta.

Curiosamente no se habla de la comunicación pública, es decir, de la puesta a disposición del público del software. Al parecer, es porque el legislador entendió que no tendría sentido poner a disposición de nadie software, sino se le permite la reproducción del mismo. Pero debemos entender que también tendría este derecho; es decir, el titular de este derecho será el que decida cómo se pone a disposición del público el programa, pues cada derecho es independiente.

2.2. La protección de la parte gráfica

La LPI contiene una definición de obra audiovisual en su artículo 86.1, a tenor del cual se trata de: “Creaciones expresadas mediante una serie de imágenes asociadas, con o sin sonorización incorporada que estén destinadas esencialmente a ser mostradas a través de aparatos de proyección o por cualquier otro medio de comunicación pública de la imagen y del sonido, con independencia de la naturaleza de los soportes materiales de dichas obras”.

En este caso podríamos estar ante lo que la doctrina llama “obra multimedia”. Aunque este tipo de obras audiovisuales no se encuentren reguladas por la LPI, podríamos definir la obra multimedia como aquella obra interactiva que incorpora en un soporte digital diversos elementos audiovisuales y sonoros a los que el usuario puede acceder en función de diversas elecciones individuales de navegación articuladas a través de un programa informático.

En la práctica, se considera que la parte gráfica es una obra colaborativa y, a tenor de lo que preceptúa la Ley en su artículo 7, los derechos corresponden a todos los que han intervenido de manera unitaria en su creación. Lo anterior implica que cualquier eventual modificación, transformación, difusión, etcétera, requiere del consentimiento de todos los coautores.

2.3. Zonas grises

Las peculiaridades propias de un videojuego, que está concebido para interactuar y difundirse, hacen que la legislación no pueda abarcar todas las cuestiones que se presentan en el tráfico jurídico.

En este punto, la labor interpretadora de los jueces deviene esencial. En este artículo nos centramos en tres aspectos que suscitan dudas y sobre los que se ha hecho necesaria la tarea de acudir a la jurisprudencia para aclarar y delimitar cuestiones fronterizas, que han creado litigiosidad. En concreto, se trata de cuestiones relativas a la documentación del software de un videojuego y a la transmisión de derechos (licencias y cesiones, fundamentalmente).

Respecto a la primera -la documentación del software de un videojuego-, cabe advertir que la extensión de la misma forma de tutela por el derecho de autor a la documentación preparatoria de un programa de ordenador, así como a la documentación técnica, descripción del programa y manuales de uso, que sí son subsumibles en la categoría tradicional de obra literaria, plantea ciertos problemas, dado el difícil acomodo de la naturaleza de la citada documentación con la regulación de las excepciones o límites previstos para el programa de ordenador.

Acerca de las interfaces presentes en el programa, no puede perderse de vista la diferenciación realizada por el TJUE en su Sentencia de 22 de diciembre de 2010, en la que se afirma que la interfaz gráfica de usuario no constituye una forma de expresión de un programa de ordenador, y no puede disfrutar de la protección del derecho de autor sobre los programas de ordenador en virtud de la Directiva 2009/24/CE, si bien su potencial tutela habrá de valorarse, en caso de ser original, conforme a las disposiciones generales contenidas en la precitada Directiva.

La segunda cuestión -la transmisión de derechos a terceros (a través de licencias o de cesiones, sobre todo)- acaece tras la creación del programa de ordenador. Las licencias son contratos en virtud de los cuales el licenciante, titular de la PI de una obra otorga a un tercero, licenciatario, un derecho de uso o explotación sobre ella con una serie de límites, temporales, territoriales o referidos a su ámbito de aplicación, a cambio de una remuneración. En el caso concreto del contrato de licencia de uso, el licenciante suele otorgar al licenciatario el mínimo de facultades de explotación (en la práctica, la reproducción a efectos de uso del programa).

Un punto de inflexión sobre la licencia de uso es la STJUE C-128/11, de 3 de julio de 2012. Según el Alto Tribunal europeo, “el derecho de distribución de la copia de un programa de ordenador se agota si el titular de los derechos de autor, que ha autorizado la descarga de Internet de dicha copia en un soporte informático, ha conferido, a cambio del pago de un precio que le permita obtener una remuneración correspondiente al valor económico de la copia de la obra de la que es propietario, un derecho de uso de tal copia, sin límite de duración”.

Con independencia del nombre (nomen iuris) que las partes hayan dado a este contrato, el Tribunal de Justicia lo considera una venta y, consecuentemente, aplica la teoría del agotamiento a nivel europeo cuando el contrato se hubiera celebrado en la Unión Europea.

En apretada síntesis, en fechas más recientes, con ocasión del asunto C-166/15, en Resolución de 12 de octubre de 2016, el TJUE ha afirmado que: “Aunque el adquirente inicial de la copia de un programa de ordenador acompañada de una licencia de uso ilimitado tiene derecho a revender esta copia usada y su licencia a un subadquirente, en cambio, cuando el soporte físico de origen de la copia que se le entregó inicialmente está dañado o destruido o se ha extraviado, no puede proporcionar a este subadquirente su copia de salvaguardia de este programa sin autorización del titular de los derechos”.

De la citada conclusión se colige que, si un adquirente legítimo pretende revender una copia perpetua de un programa de ordenador sin mayores complicaciones, deberá conservar el soporte físico de origen mediante el que se le entregó dicha copia.

Respecto a los contratos de desarrollo y mantenimiento deberá pactarse a quién pertenece la titularidad de los derechos de explotación sobre los materiales preexistentes, así como aquéllos que se hubieran desarrollado como consecuencia de la prestación de los servicios.

Con carácter general, lo habitual es que cada parte conserve sus derechos de PI preexistentes a la formalización del contrato y garantizar a la contraparte que es la titular legítima de los derechos de PI o que le han sido transferidos por el titular legítimo.

En relación a los derechos sobre el resultado del servicio prestado, ello significa regular la cesión o no de los derechos de explotación sobre los mismos y, en caso de cederse, concretar la duración, el territorio, el carácter exclusivo o no, así como los derechos de explotación que se transmiten. De no pactarse nada, se entenderán cedidos únicamente aquellos que se dedujeran necesariamente del propio contrato y que fueran imprescindibles para cumplir con el objeto y finalidad del mismo.

3. Conclusiones

 La industria del videojuego es actualmente el motor del sector del entretenimiento, pero este crecimiento no ha tenido su correspondiente desarrollo legislativo. Esta ausencia preocupa a los creadores de videojuegos, que enfrentan dificultades derivadas de un producto que es técnicamente complejo. Entre estas dificultades están, por ejemplo, cómo determinar su concreta autoría y, en consecuencia, cómo protegerlo de eventuales copias y reproducciones.

Para brindar al videojuego una protección completa, la mejor opción es diseccionar cada una de sus partes. En concreto, el software, los elementos audiovisuales (imagen, grabaciones de vídeos y sonido), el guión, los personajes, las marcas, los derechos de imagen, los diseños, así como los encargados de revisar el desarrollo del videojuego (beta testers).

Sin embargo, a pesar de que en teoría se trata de una protección amplia, que puede asimilarse a la protección que el legislador otorga a las obras literarias, el videojuego es un producto complejo, lo que debe tenerse en cuenta a efectos de que se documente en el concreto de cesión la PI sobre lo creado y, también, al objeto de que realice un registro notarial (escrow) del código del software.

La complejidad de la protección de la propiedad intelectual de un videojuego se constata en el tráfico jurídico, donde su naturaleza híbrida no siempre encuentra acomodo en algunos sectores normativos, lo que da lugar a “zonas grises” que derivan en litigiosidad.

A día de hoy, la jurisprudencia del TJUE sobre algunas de las cuestiones que más controversia han suscitado (enlaces e hiperenlaces, las descargas de Internet, el derecho de distribución, la documentación del software de un videojuego o los contratos de licencias de uso o cesiones, por ejemplo) no está consolidada.

En este sentido, no se atisba en un plazo corto ni tampoco en años venideros una propuesta para normativizar esta materia. Tal vez porque, como sucede en otros sectores, el desarrollo tecnológico tiene una velocidad muy superior al derecho. Y, mientras esto ocurra, los retos y desafíos están asegurados.

 

NOTAS

(1) Otero, José Manuel (2017): Manual de la Propiedad Industrial. Madrid: Marcial Pons. P. 49.

(2) Rodríguez, José Miguel (2007): La sucesión post mortem auctoris de los derechos morales.  Madrid: Reus. P. 127.

(3) Verdaguer, Javier (2010): Obra colectiva y derecho de autor. Madrid: La Ley-Actualidad. P. 62.

Más competencia en el mercado de generación es la vacuna contra el aumento del precio de la luz

Las últimas semanas, el precio de la “luz” acapara los titulares de los medios de comunicación junto a las múltiples derivadas de la pandemia. Antes de nada, es importante precisar que la factura de la luz está integrada por tres conceptos además de la energía que son la retribución de las redes por las que discurre; decisiones políticas a partir del año 2000, como la financiación del déficit de tarifa, originado al no trasladar a los consumidores todos los costes que se reconocieron del sistema y aplazar su pago, que agregando resultados anuales alcanzó 30.000 millones de euros en 2013; y tercero, los impuestos. Modular el precio final de la factura, se puede hacer actuando sobre cualquiera de sus componentes; pero la capacidad de los poderes públicos de influir en ellos, es desigual. La rebaja del IVA del 21% al 10%, para contratos hasta 10 kw hasta fin del año 2021, y la exención del impuesto de generación durante el tercer trimestre, decididas por el Gobierno, tienen un impacto coyuntural; pero inmediato, mientras que los efectos de cambios en el diseño o la estructura del mercado son a más largo plazo; pero también más profundos y duraderos.

La cifra redonda de 100€ Megavatio (MW) del 15 de junio, repitiendo los precios máximos de enero, durante la tormenta Filomena (el 8 de enero, el precio marginal a las 14 horas medio alcanzó 110 €MWh y el medio de aquel día los 94,45 €MWh, mientras que durante el conjunto del año 2020 se situó en apenas un 37%, unos 35 €MWh) ha disparado las alarmas y de tanto hablar de vacunas, se pide al gobierno y a la comisión nacional de los mercados y la competencia (CNMC), que provean una que los rebaje.

Se han formulado críticas a que las empresas eléctricas procuren maximizar sus beneficios y a que el Gobierno no sea capaz de controlar el precio, que me suscitan un par de comentarios. El primero, me parece lógico que las empresas intenten aumentar sus beneficios, naturalmente, dentro del respeto al marco jurídico general y a las regulaciones específicas del sector en que operan. Que no le podemos pedir al gobierno que asuma un rol que decidimos que no debía tener, es el segundo. Fue la Ley del Sector Eléctrico de 1997, la que en aplicación de directivas europeas puso en marcha el proceso de liberalización con el objetivo de que fuera el mercado, como forma más eficiente de asignar recursos escasos, el que mandara señales de precio y no el Gobierno el que, como hasta entonces, los fijara según el “Marco Legal Estable” regulado en el Real Decreto 1538/1987, de 11 de diciembre, por el que se determina la tarifa eléctrica de las Empresas gestoras del servicio.

El problema es que, para que la ecuación funcione bien, el mercado, o los mercados, han de ser competitivos. Ese es el objetivo de la liberalización y, ese sí, el encargo que deben procurar cumplir el gobierno y la CNMC. El “Libro Blanco sobre la reforma del marco regulatorio de la generación eléctrica en España” de 2005, encargado por el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, dice: “si no se consigue -ya sea por medio de cambios estructurales o de instrumentos regulatorios apropiados- que el mercado eléctrico funcione con unas condiciones suficientes de competencia, casi todas las principales recomendaciones que este Libro Blanco propone estarán de más.” Y ahí estamos.

Cuando el 53% de la producción peninsular la aportan tres empresas y otras dos, añaden un 10% más, estamos en unas cifras de concentración moderada (24% Iberdrola, 19% Endesa, 10% Naturgy, EDP 6%, Repsol 4%). Pero si nos fijamos en la cuota de mercado en tres de las tecnologías que garantizan la potencia firme al sistema, al no estar sujetas a la intermitencia de la eólica y de la solar, las cifras agregadas de las tres primeras empresas se disparan: la nuclear (más del 90%), la hidráulica (casi 90%) y los ciclos combinados de gas (más del 75%). Esta elevada concentración da a dichos operadores poder de mercado, capacidad de influir en los precios, al menos en determinadas horas al día y ciertas condiciones meteorológicas.

Como aclaración, el precio horario del mercado diario se fija en una subasta en donde se vende y se compra energía. Las empresas productoras, a través de sus respectivas centrales de generación (nucleares, hidráulicas, renovables, ciclos combinados, etc.), en base a sus costes variables (combustible, CO2, puesta en marcha), hacen sus ofertas para cubrir la demanda estimada que atenderán las comercializadoras con quienes tenemos contratado el suministro. En la subasta, para cada hora, se consideran primero los MW que ofertan los productores más baratos, normalmente las nucleares que necesitan varios días para parar y no pueden arriesgarse a que sus ofertas no se acepten. A continuación, se proponen las ofertas de plantas con un precio ascendente, de menos a más, generalmente eólicas y solares, con retribución regulada. Si es necesario para cubrir la demanda, se llegará a las tecnologías con costes de explotación más altos, los ciclos combinados de carbón y de gas.  A todas las centrales se les paga el precio en el que se igualan oferta y demanda, el precio de equilibrio o “precio marginal”, el de la última oferta casada.  Es un método común a la mayor parte de estados europeos y que permite que las ofertas se hagan atendiendo a costes, en el bien entendido que cada tecnología suele incorporar un coste de oportunidad con el que recupera parte de sus costes fijos (amortización), que agregado no dará, en principio, un resultado superior a los costes operativos de la siguiente en entrar, pues si lo diera, su oferta quedaría excluida. Una forma de ejercer el poder de mercado es retirar parte de la capacidad, por ejemplo, haciendo ofertas muy elevadas que no se casarán. Sin embargo, los ingresos no percibidos se compensarán con el mayor precio recibido por todas sus unidades infra marginales.

Para incrementar la competencia, el mismo Libro Blanco antes mencionado, se refiere a medidas regulatorias, como ventas virtuales de energía (así subastas de venta a largo plazo), o medidas estructurales (como ventas de activos). Hasta fechas recientes, las primeras no se han aplicado. Las segundas, están inéditas. Las subastas, precisamente, se propusieron en un estudio de 2009, como mecanismo de alcanzar competencia en el mercado a través de la competencia por el mercado. El pasado mes de enero se celebró la primera, para contratar energía solar y eólica de plantas por construir, de manera que la inversión necesaria para ello tuviera un plan de negocio viable.  El 95% del precio de la energía se estableció a largo plazo y las adjudicaciones se movieron entre 14,89 y casi 29 €/MWh. Cifras bien alejadas de las que, estas semanas, causan preocupación.

Limitar el poder de mercado es un objetivo obvio en un sistema de economía de mercado como el nuestro. En Francia, por ejemplo, donde la generación nuclear tiene un peso determinante, se estableció la obligación de que vendieran el 25% de su producción a un precio fijo de 42€ MW a las comercializadoras que quisieran contratarlo. Aplicar algo similar en España se podría hacer; pero requeriría replantear la concreción de la separación de actividades entre generadores y comercializadores con quienes tenemos contratados los suministros, ya que, actualmente, las nucleares de nuestro país venden el 80% de su producción, mediante contratos bilaterales a las comercializadoras; pero a las del mismo grupo.

La venta de activos es una medida que hay que mirar con cautela y utilizar preservando los derechos de sus titulares; pero cuyos efectos, en algunos casos, pueden lograrse por la mera aplicación de los contratos y la normativa vigentes.  En este sentido, cabe recordar que han vencido, o están próximas a hacerlo, al alcanzar los setenta y cinco años, numerosas concesiones de explotación de centrales hidráulicas que representan un porcentaje importante de la potencia hidroeléctrica total instalada (incluso si repite concesionario, la nueva adjudicación es ocasión idónea para replantear el uso de la energía generada en términos más favorables para el sistema y los consumidores).

En el Libro Blanco citado, se defendía neutralizar, por un criterio de equidad, los beneficios inesperados en tecnologías (hidráulica y nuclear) que obtenían ingresos de la imputación de unos costes (compra de certificados de emisión que traen causa del protocolo de Kioto) en que no incurrían por no emitir gases de efecto invernadero y que se incorporan al precio de casación cuando entran las que sí los han de adquirir (ciclos combinados) y repercutir. Esto que viene ocurriendo en España desde 2005, ha saltado a los titulares cuando los derechos de emisión han alcanzado un precio de 50€ Tm y, aunque el problema era el mismo conceptualmente, no preocupaba cuando el C02 cotizaba bajo (4€ Tm, en enero de 2018). El gobierno ha manifestado su intención de buscar un sistema para evitar estas rentas regulatorias o beneficios caídos del cielo. Tendremos que esperar a conocer los detalles de su propuesta para opinar; pero el diagnóstico parte de datos objetivos, se compensan unos costes que no se han soportado.

El incremento del precio de los derechos de emisión, en el origen del alza de la “luz” de mayo, es un aviso que la transición energética a una economía descarbonizada, imperativo estratégico global de esta década, tiene unos costes que irán a más. ¿Cómo repartirlos para que la transición sea justa? Es la cuestión a resolver, en que la regulación del sector eléctrico es una de las muchas piezas a mover en un puzle complicado que está en evolución permanente. No obstante, el precio de la energía eléctrica generada y sus aumentos no es hoy consecuencia, fundamentalmente, de la descarbonización sino de la estructura y diseño del mercado que, hasta la fecha, no ha alcanzado el objetivo de la liberalización de disponer de mercados suficientemente competitivos.

En los últimos tiempos, la regulación a través de medidas como las subastas de energía a largo plazo, parece orientarse a avanzar en este propósito de crear mercados con competencia. Una tendencia que hay que continuar en el tiempo y mantener o redoblar en intensidad, si se quiere un sistema eléctrico óptimo en asignar recursos para lograr el triple objetivo de: seguridad de suministro, eficiencia económica y sostenibilidad ambiental.

La Fiscalía Europea entra en funcionamiento

El pasado 1 de junio, la Fiscalía Europea entró plenamente en funcionamiento tras más de dos décadas de discusiones y negociaciones en el seno de la Unión Europea y con la participación de veintidós de sus veintisiete Estados Miembros. Se trata de un hito en la historia de la Unión Europea como espacio de libertad, seguridad y justicia, por cuanto es el único órgano europeo, supranacional, con competencias para investigar y ejercer la acción penal.

La Fiscalía Europea ha supuesto asimismo un cambio profundo a nivel nacional al haber motivado el refuerzo del modelo procesal acusatorio, en línea con la práctica totalidad de los Estados Miembros de la Unión Europea. Así, en los procedimientos de la Fiscalía Europea, conforme a la Ley Orgánica 9/2021, de 1 de julio, de aplicación del Reglamento (UE) 2017/1939 por el que se establece una cooperación reforzada para la creación de la Fiscalía Europea, los fiscales asumen el papel de directores de la investigación que hasta ahora se atribuía en exclusiva en España, salvo en la jurisdicción de menores, a los Jueces de Instrucción. Y lo hacen como integrantes de un órgano, la Fiscalía Europea, cuya característica esencial es la independencia, indispensable para luchar eficazmente contra la delincuencia financiera y la corrupción, asegurando la posibilidad de perseguir sin obstrucciones a quienes hubieren cometido dichos delitos, sean o no funcionarios o autoridades, garantizando, de ese modo, la igualdad de los ciudadanos ante la ley.

Esta independencia de la Fiscalía Europea se consagra en el Reglamento (UE) 2017/1939 por el que se establece una cooperación reforzada para la creación de la Fiscalía Europea (en lo sucesivo, el Reglamento) que la constituye. Así, se recoge expresamente que la Fiscalía Europea será independiente y actuará en interés de la Unión en su conjunto, imponiendo al mismo tiempo a los Estados Miembros y a todas las entidades de la Unión Europea el respeto de dicha independencia. El Reglamento, además, no se limita a afirmar dicha independencia, sino que establece normas que la aseguran en relación con, entre otras cuestiones, la designación y la duración del mandato de los miembros de la Fiscalía Europea. En el mismo sentido, el Reglamento subraya la autonomía presupuestaria de la Fiscalía Europea como garantía de su independencia siendo de destacar al respecto que la dotación de recursos no solo corresponde a la Unión Europea con cargo a su presupuesto, sino también a los Estados Miembros, que han de proveer de los medios necesarios a los Fiscales Europeos Delegados para el eficaz ejercicio de sus funciones.

Asimismo, el Reglamento establece una estructura que, al tiempo que asegura la unidad de actuación en el seno de la Fiscalía Europea, garantiza su independencia e imparcialidad, implicando en sus decisiones a Fiscales procedentes de distintos Estados Miembros. En concreto, esta estructura está conformada por dos niveles: un nivel central situado en Luxemburgo y un nivel descentralizado localizado en cada uno de los Estados Miembros participantes en la Fiscalía Europea.

Básicamente, el nivel central está constituido por la Fiscal General Europea y por los veintidós Fiscales Europeos, uno por cada Estado Miembro participante. Todos ellos conforman el Colegio de la Fiscalía

Europea, encargado de adoptar decisiones sobre cuestiones estratégicas y sobre cuestiones generales que surjan en casos particulares con el fin de garantizar la coherencia de la estrategia de acción penal de la Fiscalía Europea en los Estados Miembros. El Colegio no puede en ningún caso tomar decisiones operativas en procedimientos concretos. Estas decisiones a nivel central corresponden con carácter general a las Salas Permanentes, órganos constituidos por tres Fiscales Europeos, cuya función es la de dirigir las investigaciones y garantizar la coherencia de las actividades de la Fiscalía Europea, pudiendo dar instrucciones en los procedimientos que dirigen. Finalmente, en este nivel central y como enlace entre éste y el nivel descentralizado se encuentra el Fiscal Europeo, cuyas principales funciones son supervisar los procedimientos tramitados en su país de procedencia, asegurar que la información fluye entre los dos niveles y verificar que las instrucciones de las Salas Permanentes son conformes con el Derecho nacional.

Por su parte, el nivel descentralizado está constituido por los Fiscales Europeos Delegados, ubicados en cada Estado Miembro. En concreto, España contará con siete Fiscales Europeos Delegados, cinco de los cuales ya están trabajando en la Fiscalía Europea. Todos ellos poseen una amplia experiencia en la investigación de delitos financieros complejos y en cooperación internacional y su diferente origen refleja las particularidades del sistema procesal español en cuanto cuatro proceden de la Carrera Fiscal y uno de la Carrera Judicial. Son estos Fiscales Europeos Delegados quienes tramitan los procedimientos ante los órganos judiciales de cada Estado Miembro de conformidad con el Derecho nacional en las cuestiones no reguladas por el Reglamento.

Son también los Fiscales Europeos Delegados quienes primeramente van a examinar y determinar si corresponde a la Fiscalía Europea ejercer su competencia en un supuesto concreto, bien ejerciendo el derecho de avocación cuando el procedimiento se esté tramitando ya por el Ministerio Fiscal o por algún Juzgado de Instrucción y aún no se haya formulado acusación, bien iniciando una investigación cuando no se haya incoado ningún procedimiento a nivel nacional. En particular, básicamente, serán competencia de la Fiscalía Europea los delitos previstos en el Reglamento cometidos después del 20 de noviembre de 2017. Estos delitos son esencialmente los relacionados con la corrupción, el blanqueo de capitales y el fraude que impliquen fondos de la Unión Europea; con supuestos transfronterizos de fraudes del Impuesto sobre el Valor Añadido cuyo perjuicio exceda de 10 millones de euros y con organizaciones criminales cuya principal actividad delictiva sea alguna de las anteriores.

De lo expuesto resulta el papel protagonista de la Fiscalía Europea en la protección de los intereses  financieros de la Unión Europea, precisamente en un momento en que a través de la iniciativa Next Generation EU se va a poner a disposición de los Estados un volumen de fondos europeos sin precedentes con el correlativo incremento del riesgo de fraude. En este contexto, la Fiscalía Europea ha de demostrar su eficacia reduciendo la duración de los procedimientos e incrementando la cuantía de fondos recuperados de modo que se asegure su destino a los fines realmente necesarios, reforzando así la confianza de los ciudadanos en sus instituciones. Este objetivo  es, en definitiva, el compromiso y la responsabilidad de quienes conformamos la Fiscalía Europea, para lo que estoy convencida que contaremos con el apoyo de la Unión Europea y de los Estados Miembros.

La ley 8/2021 de apoyo a las personas con discapacidad, una norma alentada por una revolución ética

La Ley 8/2021 de 2 de Junio, por la que se reforma la legislación civil para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, es mucho más que un nuevo texto legal, es una llamada a realizar un profundo cambio de mentalidad que no se queda solo en lo intelectual (toma de conciencia), sino que convoca a todos a una “actitud proactiva” en orden a procurar que las personas con discapacidad desarrollen su autonomía en el mayor grado que sea posible, conforme a su voluntad, deseos y preferencias. Para los ciudadanos en general, es un “mensaje” pero para los poderes públicos es un mandato, en realidad, un conjunto de mandatos dirigidos a conseguir el fin perseguido.

“Apoyo” es uno de los términos fundamentales de la reforma. No obstante, no podemos perder de vista que el colectivo de la discapacidad es enormemente plural. Abarca realidades muy diversas (discapacidad física, psíquica, sensorial, trastornos y anomalías mentales, demencias, etc…) que en ocasiones aparecen mezcladas entre sí o concurren con algún tipo de adicción (a sustancias o a conductas). Ello obliga a analizar a cada persona en su situación concreta. Resulta claro que se precisa una coalición de apoyos “públicos” y “privados” para lograr la finalidad pretendida.

La Convención de la ONU sobre Derechos de las Personas con Discapacidad – Nueva York 2006 – destierra la discapacidad como “esencia” de la persona (soy persona discapacitada), y la relega a la condición de “mera circunstancia” (tengo una discapacidad). Una vez colocada la persona en el lugar central que le corresponde, es la coalición de apoyos antes referida la llamada a evitar que el tener una discapacidad (mera circunstancia), afecte a la dignidad, al libre desarrollo de su personalidad y al disfrute de sus derechos, hasta donde sea posible, siempre procurando que ello sea conforme a su voluntad, deseos y preferencias.

Es muy importante reparar en que no se trata de atender de modo automático las palabras que la persona con discapacidad “pronuncie”. No, esto solo es el punto de partida. Lo difícil será evaluar si eso responde a una voluntad suficientemente formada. El juicio de valor al respecto, por parte de quien reciba la manifestación de la persona con discapacidad, debe seguir un método que le permita determinar si debe tener por válida la decisión o si debe ser desechada por carecer de capacidad suficiente. Además éstas, como todas las decisiones, están limitadas tanto por el cumplimiento de la legalidad, como por el perjuicio inaceptable de tercero.

Lo que sí tenemos que asumir es que ya no cabe hablar de “protección” o “interés” de la persona con discapacidad visto esto con nuestros ojos, juzgado con nuestros criterios. Al contrario, el apoyo debe ir precedido y dirigido a colaborar con lo que aquélla ha decidido hacer. Soy consciente de que la revolución ética que impregna la reforma está conseguida a medias. Suelo decir que «Cuando la sociedad cambia, cambia el Derecho. A veces, es el Derecho el que intenta cambiar a la sociedad».

Y esto no es fácil. Me temo que se van a producir resistencias en distintos ámbitos que habrá que ir venciendo con las explicaciones precisas y, sobre todo, con la experiencia. Los “avisapeligros” comprobarán que las advertidas catástrofes no se producen y que cuando se cree en estas personas y se les da una oportunidad sobrepasan todas las expectativas. Suelo decir, como toda persona, “tienen derecho a tirar los dados”, los dados de su vida. Hay quien llama a esto “derecho a equivocarse”, yo creo que la expresión no es correcta. Tirar los dados no significa equivocarse, simplemente vivir, luego las cosas salen mejor o peor. Lo que no se debe es cercenar el derecho a tener la oportunidad de ser feliz “a su manera”, conforme a su voluntad, deseos y preferencias, criterio rector de toda la reforma (Art. 249 Código Civil).

Se impone una razonable desjudicialización (presente y futura) de la vida de las personas con discapacidad, ello a través de dos mecanismos: primero, con la utilización del sistema voluntario de apoyos, fundamentalmente mediante el otorgamiento de poderes preventivos, lo que debería incentivarse mediante una atractiva desgravación en la declaración de la renta en el año de su otorgamiento. Por otro lado, mediante el uso al máximo de las posibilidades de actuación de la Guarda de Hecho, verdadera estrella de la reforma, pues pasa a ser la Institución de apoyo preferente, por lo que debería ser la opción mayoritaria a partir de este momento. Racionalización no significa “desautorización”.

Subsidiariamente, la institución de la curatela debería servir para recoger las revisiones de las sentencias dictadas antes de la entrada en vigor de la ley en que se acordó la constitución de tutela o patria potestad prorrogada o rehabilitada, siempre que la opción de revisión más idónea no sea la Guarda de Hecho. Y, en segundo lugar, debería servir para aquellos excepcionales casos en los que la persona con discapacidad, debido a que cuenta con abultado patrimonio que gestionar, etc., precisaría con frecuencia el acudir al Juzgado a solicitar autorizaciones. También para casos complejos que presentan a diario dificultad de abordaje (trastornos mentales o de conducta con leve déficit intelectual y consumo de tóxicos), siempre que exista estabilidad en un domicilio pues en caso de transeúntes o quienes carecen de residencia fija, estaría más indicada la Guarda de Hecho.

Paralelamente, al tiempo que se afirma la razonable desjudicialización, hay que solicitar con claridad al ámbito sociosanitario que asuma su responsabilidad y competencias en toda su extensión y no incurra en la mala práctica de reenviar al ámbito judicial los casos cuando el problema se encuentra en la falta de medios o aquellos de abordaje complejo. Ante estos casos, los médicos, los psiquiatras, los profesionales de Trabajo Social no deberían indicar a los familiares o allegados el camino del Colegio de Abogados, la Fiscalía o los Juzgados. Los familiares se ilusionan y piensan que allí, de una vez por todas, encontrarán solución sus problemas. Por ello se tornan completamente frustrados cuando se les hace caer en la cuenta de que una sentencia (antes llamada de incapacitación), ni proporciona el recurso sanitario o asistencial anhelado, ni vuelve afable el carácter del paciente que se niega a acudir a los dispositivos y Equipos de Salud Mental.

La experiencia nos dice que las demandas judiciales bajan de modo evidente ante la provisión de recursos sociosanitarios, lo que evidencia que, si estos hubiesen existido al tiempo de interposición de las demandas, éstas no se hubiesen producido. En diversos preceptos (Art. 759 LEC – Art 42 bis b) 3 de Ley Jurisdicción Voluntaria) la nueva ley invita a explorar “alternativas al procedimiento judicial”. En Andalucía se acaban de crear 40 Equipos de Tratamiento Intensivo Comunitario (ETIC) destinados a cubrir la atención de pacientes mentales que, por diversas causas, no acuden a los dispositivos sanitarios y se encuentran en casas o en la calle. Sus familiares acuden desesperados a Fiscalía. Lo que precisan no es un Fiscal, sino recursos asistenciales y sanitarios específicos, adaptados a sus circunstancias.

 

Aquí se juega: de nuevo sobre el Tribunal de Cuentas

Sigue el bombardeo al Tribunal de Cuentas por haber osado poner piedras en el camino de la concordia post indultos (según el Ministro Ábalos) por parte de políticos poco sospechosos de estar particularmente interesados en la despolitización de nuestras instituciones y en el buen funcionamiento de los “checks and balances” patrios. Descubren ahora, como el capitán Renault en la película “Casablanca” que nuestras instituciones de control están llenas de expolíticos afines a los grandes partidos. Quien lo hubiera podido sospechar. En concreto, en el Tribunal de Cuentas se sienta Margarita Mariscal de Gante, ex ministra de Justicia con el Partido Popular, que es la consejera a la que le corresponde dictar la sentencia en el caso de los líderes del procés. Lleva nada menos que 9 años en el puesto, y fue nombrada, tal y como ordena la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas por una holgada mayoría de 3/5 partes del Senado junto con, otra sorpresa, Manuel Aznar López, el hermano del ex Presidente del Gobierno. Recibieron 222 votos.

Interesa también destacar que supuestamente estas personas tienen que cumplir una serie de requisitos que garanticen su competencia para ejercer las funciones propias del cargo. Sin embargo, el art. 30 de la Ley Orgánica en que así se establecía ha sido interpretado por nuestros partidos políticos con su tradicional laxitud, de manera que, en la realidad, prácticamente cualquiera con titulación superior y 15 años de experiencia puede acceder al cargo. La razón es muy sencilla; los puestos en las principales instituciones constitucionales sencillamente se reparten como cromos entre los partidos mayoritarios. Y lleva siendo así décadas.

Efectivamente, aunque las normas aplicables exigen amplias mayorías con la finalidad de conseguir un gran respaldo de los candidatos y establecen requisitos de idoneidad lo que ocurre es que los puestos de Consejeros se reparten los asientos entre los grandes partidos, de manera que cada uno, dentro de su cupo, nombra a quien mejor le parece. Por eso el tan cacareado mito del nombramiento democrático por Congreso y Senado queda bastante desvirtuado con este sistema de repartija, donde cada partido (o el líder de cada partido, para ser más exactos) decide libremente quien va a ser el agraciado o agraciada y luego la correspondiente mayoría parlamentaria lo avala, puesto que ya se ha pactado todo con carácter previo. De ahí también el que las comparecencias (“hearings”) que se establecen en algunos supuestos para reforzar el papel del Parlamento sean un paripé; todo el mundo sabe que el aspirante será nombrado sí o sí, por poco idóneo que resulte su perfil.

Que los políticos y los partidos responsables de este estado de cosas (el PP y el PSOE con el apoyo de los nacionalistas cuando ha hecho falta) se escandalicen ahora es un ejercicio de cinismo. Sencillamente es un modelo que les viene bien y que limita el control sobre los fondos públicos que es el objetivo de una institución como el Tribunal de Cuentas. En ese sentido, tiene razón Gabriel Rufián cuando denuncia que el Tribunal de Cuentas nunca ha sido capaz de detectar una financiación irregular de un gran partido, y no habrá sido por falta de oportunidades. El sistema está diseñado para eso. Lástima que se le olvide mencionar que las instituciones autonómicas de control equivalentes al Tribunal de Cuentas (los llamados OCEX,  Órganos de Control Externo Autonómicos) replican el modelo estatal, para tranquilidad de sus respectivos gobiernos autonómicos. En concreto Cataluña no es que destaque precisamente por la fortaleza de sus contrapesos institucionales, más bien lo contrario. En ese sentido, no parece que el órgano fiscalizador externo de las cuentas, de la gestión económica y del control de eficiencia de la Generalitat, de los entes locales y del resto del sector público de Cataluña, la Sindicatura de Comptes de Catalunya haya desplegado mucho celo en su actividad. Y tampoco habrá sido por falta de oportunidades.

En definitiva, esta preocupación por la independencia y la profesionalidad de nuestros organismos constitucionales con ocasión de la causa a los líderes del Procés no parece muy sincera. De hecho, suelen estar mucho más a favor cuando están en la oposición que cuando gobiernan. Los programas electorales se suelen llenar de propuestas de reforma para reforzar las instituciones o para garantizar su neutralidad y profesionalidad que se olvidan tan pronto como se ganan las elecciones. Lo que puede ser comprensible, pero olvida algo esencial: que la existencia de contrapoderes y controles forma parte tan esencial de lo que es un Estado de Derecho y una democracia liberal representativa como la garantía de unas elecciones libres o la pluralidad de los medios de comunicación, por poner dos ejemplos que creo que nadie pondría en duda.

Dicho eso, por supuesto que el funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en lo que se refiere a la jurisdicción contable y al resto de sus funciones es muy mejorable. Pero probablemente no hay demasiado interés por parte de nuestros políticos en que funcione mejor, porque esto supondría más y no menos control del Poder y del dinero público, lo que por cierto no nos vendría nada mal a los sufridos contribuyentes. Lo que podemos esperar es lo de siempre; la deslegitimación de una institución esencial y no su reforma, seguida de la solución técnica más o menos ingeniosa para salir del apuro, como seguramente se ha hecho en otras ocasiones quizás más discretamente. Y, me temo, poco más.

Y no, en otros países de nuestro entorno las cosas no funcionan así. Si tienen curiosidad, en la Fundación Hay Derecho hicimos un estudio comparativo de distintos órganos de fiscalización europeos similares al Tribunal de Cuentas español que presentamos en el Tribunal de Cuentas Europeo. Todavía recuerdo la cara de estupefacción de los asistentes y sus preguntas asombradas por si no lo habían entendido bien. Era el año 2015 y desde entonces todo ha seguido igual.

Aquí pueden consultar el estudio: https://hayderecho.com/wp-content/uploads/2015/10/An%C3%A1lisis-del-funcionamiento-del-Tribunal-de-Cuentas.pdf

 

Una versión de este artículo puede leerse en Crónica Global, aquí.

Reconocimiento facial en los estadios de fútbol: entre la privacidad y la seguridad (IV)

Este es el cuarto y último post de esta serie sobre el uso del reconocimiento facial en los estadios de fútbol. En el primero, que puede leerse AQUÍ, se analizaron las cuestiones más generales acerca del reconomiento facial. En el segundo, disponible AQUÍ, se abordó la importancia de la Evaluación de impacto sobre la protección de datos (DPIA por sus siglas en inglés), tras lo que se analizó el caso danés. En el tercero, AQUÍ, se presentó la regulación francesa sobre la cuestión. Pasamos finalmente a analizar el caso de Países Bajos, el de Italia y el de España, tras lo que podrán encontrarse unas conclusiones.

10) Ajax (Países Bajos)

El Ajax Football Club ha recurrido a la tecnología de autentificación facial para verificar la identidad de los compradores de entradas y mejorar la seguridad de sus aficionados.

El club de fútbol holandés implantó hace unos años Mobile Verify, un sistema de verificación que desarrolló y que requiere que los clientes presenten una foto de su documento de identidad, además de un selfie. A continuación, el software utiliza la inteligencia artificial para analizar el documento de identidad presentado y asegurarse de que es un documento auténtico. También utiliza algoritmos de coincidencia biométrica para verificar que la identificación presentada es utilizada por su legítimo propietario.

Si leemos la política de privacidad del estadio de fútbol Johan Cruijff Arena (Ajax) hay una mención expresa al tratamiento realizado por reconocimiento facial. A saber:

«Para su seguridad y la nuestra, el Johan Cruijff Arena utiliza una cámara de vigilancia. No almacenamos las imágenes por más tiempo que el requerido por la ley. Conservamos las imágenes de las cámaras para cumplir con las obligaciones legales, como las órdenes judiciales relativas a la detección y persecución de delitos. Podemos transferir estos datos personales a las autoridades competentes para proteger nuestros derechos y propiedades. No es posible eliminarlos. En algunos casos, las imágenes de la cámara pueden ser procesadas para obtener servicios adicionales. Por ejemplo, el Arena puede darle acceso al estadio a través del reconocimiento facial. Esto sólo se hace si usted lo autoriza explícitamente. Además, durante los eventos que se celebran en el Johan Cruijff Arena, se toman fotos y vídeos del público para que tenga un recuerdo duradero de su visita. A continuación, puede ver y guardar estas imágenes para su uso personal. Estas tomas se retiran 48 horas después del evento. El Johan Cruijff Arena basa este servicio en el interés legítimo» [1].

En este caso, la base jurídica utilizada en el estadio del Ajax para autorizar el uso del reconocimiento facial parece ser el consentimiento del interesado. Y con respecto a las fotos y vídeos tomados por el público durante el partido, la base legal es el interés legítimo. Por lo tanto, a falta de más información, deducimos que estas fotos y vídeos no forman parte de un sistema de reconocimiento facial.

Por otro lado, el ayuntamiento de Ámsterdam está experimentando con tecnología de reconocimiento facial en el Johan Cruijff Arena y sus alrededores, en colaboración con la policía nacional. Este proyecto consiste en el reconocimiento automático de personas buscadas por la policía.

Pero, ¿por qué se realizan estos experimentos en torno al Johan Cruijff Arena?

El Johan Cruijff Arena quiere ser uno de los estadios de fútbol más seguros. El objetivo de la policía, el ayuntamiento y el Johan-Cruijff Arena es que, a partir de esta demostración, el debate sobre el uso y los riesgos del reconocimiento facial pueda llevarse a cabo mejor, sobre todo con más información práctica y que, en consecuencia, el reconocimiento facial en la esfera pública pueda utilizarse en situaciones específicas y tras una cuidadosa consideración y análisis. En este cuidadoso estudio la subsidiariedad es un principio importante. Esto significa que el reconocimiento facial no debe utilizarse si el uso de un medio menos intrusivo produce un resultado equivalente. Por lo tanto, este estudio también pretende examinar indirectamente esas posibles alternativas menos invasivas a nivel tecnológico.

11) Udinese y el caso Balotelli (Italia)

Un sistema de reconocimiento facial que permite identificar y bloquear en espacios de acceso al estadio a los aficionados que tienen prohibida la entrada al mismo fue probado por el Udinese con motivo de la final del Campeonato Europeo Sub-21.

En Italia el reconocimiento facial ha sido parte de un largo debate con voces que, para combatir el racismo dentro del mundo del fútbol, han apoyado el uso de esta tecnología, y opiniones que, en cambio, han sido mucho más críticas o cautelosas. El asunto estaba en el punto de mira de los medios de comunicación, principalmente por los reiterados cánticos e insultos racistas proferidos en 2019 y 2020 por aficionados del Verona, la Lazio y otros equipos contra Mario Balotelli.

Entre los críticos del uso de esta tecnología, en referencia a un caso aplicado a la Premier League, está Guido Scorza: una voz autorizada dado que hoy es miembro del Colegio del Garante para la protección de datos personales en Italia, que el 20 de agosto de 2019 escribió un artículo en L’Espresso criticando el uso de esta tecnología en los estadios de fútbol. «Nuestra identidad personal vale más que una tarde sin cola en el estadio» (…). En Manchester estarían pensando en usar la cara como entrada (ticket) cuando la tecnología pone ahora a disposición decenas de soluciones más respetuosas con la privacidad pero capaces de garantizar el mismo resultado o casi».

Por otro lado, Antonello Soro, ex presidente de la Garante per la protezione dei dati personali italiano, en una entrevista efectuada por parte de AlgorithmWatch cuando aún estaba en el cargo reconoció que «el contexto absolutamente peculiar de un estadio [de fútbol] es uno… en el que… el uso extensivo de tecnologías biométricas… es]… más evidente». Por ello, las protecciones son aún más importantes. Y, dado que los «peculiares peligros» de la vigilancia biométrica – «especialmente cuando es instrumental para la toma de decisiones algorítmicas»-, Soro pidió «precauciones adicionales» antes de implantar estos sistemas. En particular, deben hacerse “de acuerdo con la ley y requerir una DPIA”, expresó.
En contraste con estas opiniones, el mundo del fútbol e incluso la política han defendido otras posiciones (al menos antes de que estallara la pandemia). En febrero de 2020, el ministro de Políticas de Juventud y Deportes, Vincenzo Spadafora, anunció que el gobierno italiano iba a probar y desplegar «nuevas tecnologías para apoyar el trabajo de las fuerzas policiales» en los estadios de fútbol de todo el país.

Spadafora no especificó a qué «nuevas tecnologías» se refería. Pero otros lo hicieron. Luigi De Siervo, director general de la Lega Serie A, la principal liga de fútbol italiana, dijo: «Tenemos que atrapar uno por uno a los que están arruinando este maravilloso deporte. Con el reconocimiento facial es posible: este es el trabajo silencioso que se está haciendo».
El director de la Federación Italiana de Fútbol (FIGC), Gabriele Gravina, también se refirió a la misma idea: «Gravina también expresó el posible uso de la tecnología en la lucha contra el racismo en los estadios de la Serie A: «Puede ser un medio muy importante a medio-corto plazo. Nuestro proyecto a largo plazo implica un proceso de educación y formación en las escuelas, y el uso de la tecnología conducirá a un reconocimiento facial de alta definición de los individuos culpables de estos actos.»

12) Real Madrid (España)

Por otro lado, hay otros casos de grandes clubes de fútbol como el Real Madrid que, al parecer, o al menos ello se colige de su política de privacidad, todavía no utilizan el reconocimiento facial en el estadio. Tal es el caso del Santiago Bernabéu (se menciona la palabra videovigilancia, sin especificar el tipo de tecnología que lleva este dispositivo). Desconocemos si la proyección del nuevo estadio conllevará el uso de nuevas tecnologías que deberán cumplir, en caso de que se implanten realmente, con la normativa vigente en materia de protección de datos personales en España.
Compartimos por el momento el fragmento relacionado con el termino videovigilancia incluido en la política de privacidad de la web del Real Madrid, relativo a los adquirentes de entradas para eventos o partidos y asistentes. A saber:

“Control de cumplimiento y seguridad, lo que incluye el asesoramiento y defensa jurídica al Club, control de cumplimiento normativo, seguridad en nuestras instalaciones, incluso por medio de videovigilancia, así como seguridad en partidos fuera de nuestras instalaciones (incluida la realización de un listado de afición local), encontrándonos legitimados para ello por el interés legítimo que ostenta el Club en garantizar el correcto desarrollo y seguridad en nuestras actividades, así como por ser necesario para asegurar el interés público y el cumplimiento de normativa a la que estamos sujetos (entre otras, la Ley 19/2007 contra la violencia, el racismo, la xenofobia y la intolerancia en el deporte y la normativa que la desarrolla)”

13) Conclusiones

La declinación concreta en cada nación europea del RGPD y la diferente cultura y sensibilidad a la hora de interpretar el trade off entre seguridad y privacidad puede dar lugar, aun compartiendo los mismos principios regulatorios, a diferentes interpretaciones sobre un tema que no podemos negar que es especialmente delicado porque protege dos derechos fundamentales esenciales en una sociedad democrática, que deben equilibrarse adecuadamente y aplicarse respetando todas las garantías constitucionales y normativas.

La tecnología de reconocimiento facial ofrece muchas posibilidades para el control de acceso al estadio, pero dicha tecnología está sujeta a requisitos especialmente estrictos en virtud del RGPD, ya que implica el tratamiento de datos biométricos y, como tal, entra en el ámbito del artículo 9 para categorías especiales de datos. El establecimiento de una base jurídica válida puede variar un poco de un país a otro dentro de la UE debido a las diferencias en la aplicación de las leyes y reglamentos nacionales. El uso de la DPIA y la consulta previa a través de la Autoridad Nacional de Protección de Datos es de suma importancia en estos casos. Pero no sólo eso, también será imprescindible que el club de fútbol se asegure de que el tratamiento de los datos personales es absolutamente necesario para las actividades que realiza, y que no existen otros métodos disponibles para lograr esta finalidad que no impliquen el tratamiento de datos personales, sensibles o especiales. Además, será fundamental documentar las decisiones relativas al uso del reconocimiento facial. Si el club decide que su tratamiento es legítimo y legal, debe justificar su decisión y las otras opciones que ha explorado para demostrar que ha explorado otras vías y que cree que su tratamiento sigue siendo legal.

Asimismo, utilizar las medidas técnicas y de seguridad adecuadas. Es esencial que, si el club de fútbol decide procesar datos personales, estos datos se mantengan organizados y seguros y se eliminen tan pronto como ya no sean necesarios.

Por otro lado, es interesante subrayar que existen contrastes y opiniones divergentes -por ejemplo, en Italia y Francia- sobre el uso de la tecnología en los estadios de fútbol entre, por un lado, los miembros del gobierno, los clubes de fútbol y/o los directivos de fútbol y, por otro, las autoridades de protección de datos.

El debate igualmente abierto a nivel técnico, además. ¿Es necesario utilizar el reconocimiento facial o hay otras tecnologías o procedimientos menos invasivos que pueden producir resultados similares? De hecho, la última resolución del Parlamento Europeo (21 de enero de 2021) pide a la Comisión que evalúe las consecuencias de una moratoria en el uso de sistemas de reconocimiento facial por parte de las autoridades estatales en lugares públicos y espacios semipúblicos, como los aeropuertos, hasta que se considere que las normas técnicas son plenamente conformes con los derechos fundamentales.

Finalmente, no podemos olvidar que un estadio de fútbol, aunque pueda ser de propiedad y gestión privada, acoge eventos abiertos al público, expuestos a riesgos colectivos. Entonces, ¿cuál es el coste que queremos pagar para entrar en el estadio? ¿Nuestra privacidad o nuestra seguridad?

NOTAS

[1] For both your and our own safety, the Johan Cruijff Arena uses camera surveillance. We do not keep the images longer than the legally required period. We keep these camera images to comply with legal obligations such as court orders regarding the detection and prosecution of criminal offenses. We may transfer this personal data to the competent authorities to protect our rights and property. It is not possible to unsubscribe from this. In some cases, camera images may be processed for additional services. For example, the Arena can give you access to the stadium by facial recognition. This only happens when you explicitly authorize it. In addition, photos and videos are made of the public during events in the Johan Cruijff Arena to give you a lasting memory of your visit. Later, you can view and save these images for personal use. This footage is removed 48 hours after the event. Hereby the Johan Cruijff Arena bases this service on legitimate interest.

 

LEA EL RESTO DE POST DE LA SERIE:

 

 

El pleito testigo, la conformidad y la mediación de mecanismos de eficacia y eficiencia procesal (II)

Puede consultar la primera parte de este artículo Aquí:

Problemática en el Procedimiento del Tribunal del Jurado

En sede de Jurado, y, por lo que hace al límite penológico de los seis años para el dictado de una sentencia de conformidad, cabe significar que, «Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 20-3-2012, además de asegurar la celeridad procesal a niveles mínimos para la sociedad, la búsqueda del consenso es un imperativo ético-jurídico que puede venir apoyado por dos parámetros constitucionales: 1º) Que la obtención del consentimiento del acusado a someterse a una sanción implica una manifestación de la autonomía de la voluntad o ejercicio de la libertad y desarrollo de la propia personalidad proclamada en el artículo 10 de la Constitución. 2º) Que el reconocimiento de la propia responsabilidad y la aceptación de la sanción implican una actitud resocializadora que facilita la orientación de reinserción social (art. 25.2 CE), y que en lo posible no debe ser perturbada por la continuación del proceso y el estigma del juicio oral. En definitiva, la conformidad es una institución que opera, no sobre el objeto del proceso sino sobre el desarrollo del procedimiento, posibilitando obviar el trámite del juicio oral por consecuencia del concurso de voluntades coincidentes. En el caso, está cumplida la triple garantía de la conformidad: consentimiento libre e informado del imputado que la presta (impuesto de sus consecuencias y de la firmeza de la resolución competente), ratificación asesorada de su abogado, y control de tipicidad y adecuación de la respuesta jurídica por el juez «. El fundamento tiene relevancia en la medida en que pone el acento de la conformidad no en el objeto del proceso penal sino en el procedimiento. Y con ello se precisa que la conformidad permite prescindir del juicio oral.

En el razonamiento segundo se dijo: » Por tanto, no existiendo problema de fondo en cuanto a la viabilidad de esta forma de crisis procesal en sede del Tribunal del Jurado -de hecho se prevé en el artículo 50 en materia de disolución-, y son de aplicación analógica las normas generales de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (arts. 655 y 787, sin que lógicamente haya restricción cuantitativa, dado que el Magistrado-Presidente puede imponer la pena solicitada), lo procedente es aceptar la calificación refrendada por el Fiscal, la Acusación Particular, la Defensa y el acusado y pronunciar sobre la responsabilidad penal la correspondiente sentencia de conformidad«. Como puede observarse se ha prescindido de entrar en la dificultad que entraña el límite penológico pero, al mismo tiempo, se considera que la aplicación analógica de los artículo 655 y 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal justifican el dictado de la sentencia de conformidad, eso sí sin atenerse a ese límite. Se pone el acento, como resulta de los razonamientos expuestos, en la correcta formación de la conformidad.

En la sentencia de fecha 14 de junio de 2016, Procedimiento Jurado nº 5/95, (Audiencia Provincial de Barcelona), se razona que, «Sea como fuere, una primera y obligada reflexión, el escollo insalvable penológico que ha impedido plasmar la conformidad de consenso alcanzada por las partes intervinientes en este proceso, es decir, entre el Ministerio Fiscal, la Acusación Particular, la Acusación Popular y la Defensa del acusado, con su aquiescencia, habida cuenta la inviabilidad del instituto de la conformidad, en consideración a la pena finalmente pedida, de consuno, la de trece años y seis meses de prisión, pena aceptada por el acusado, dado que la previsión legal actual sólo posibilita la conformidad hasta el límite de pena situado en los seis años de privación de libertad”.

Ni que decir tiene que la conformidad deriva del principio del consenso, como instrumento o mecanismo de facilitación de la sentencia, siendo la misma alentada de consuno por las partes, por lo que, en principio, el planteamiento resulta respetuoso con el principio de legalidad, pero aquél óbice legal insalvable ha obligado a la constitución del Jurado, con una tramitación que se antoja innecesaria y con la repercusión de gastos que conlleva la conformación de todo Jurado, siendo ello contrario a las más elementales razones de economía procesal y material, por lo, diríase absurdo y oneroso que comporta tal conformación. En efecto, si la conformidad, por esencia, viene concebida por el legislador como un mecanismo para acelerar y simplificar el proceso penal, no se alcanza a comprender la limitación de pena de seis años de prisión para validar esa conformidad en sentencia, previa aceptación del acusado, asistido de su Letrado y con el informe favorable del mismo y de las demás partes concurrentes.

En el supuesto de autos, estaríamos ante un supuesto asimilable a la denominada por la doctrina autorizada culpabilidad de desenlace, aludida en la STSJ de Cataluña de fecha 10 de septiembre de 1997, en consonancia con el conocido «ple bargaining«, acuñado por el derecho anglosajón. EEUU, fruto de los acuerdos gestados entre las partes, producto, usualmente, de intensas negociaciones, en sintonía con las consideraciones contempladas en la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/1998, de 8 de marzo. No se desconocen los eventuales riesgos que podrían suscitarse con el instituto de la conformidad ante elevadas peticiones de penas de prisión, pero no cabe soslayar que el acusado cuenta con la asistencia técnica y el asesoramiento adecuado de su Defensa letrada y el acuerdo con el control de legalidad del Ministerio Fiscal y del Magistrado Presidente del Tribunal.

Y se concluye que, «De «lege ferenda» sería harto deseable que se regule, se normativice, adecuadamente, la problemática que viene suscitando, en sede de procedimiento del Tribunal del Jurado, las conformidades en los distintos momentos procesales o fases de ese procedimiento especial y significadamente cuando las penas solicitadas superan los seis años de prisión. Desde la perspectiva económica, el elevado coste que supone la puesta en marcha de un Jurado justifica también la conveniencia de reformar el instituto de la conformidad para optimizar los escasos recursos con que cuenta la Administración de Justicia.

Por otra parte, no cabe duda de que la extensión de efectos de la sentencia y del pleito testigo conforman dos mecanismos procesales alumbrados por la LJCA y en materia tributaria, que podrían perfectamente extrapolarse al ámbito de la jurisdicción civil/ mercantil cuando se hubieren ejercido acciones individuales sobre condiciones generales de la contratación y hubiese recaído sentencia firme. La extensión de los efectos de esa sentencia testigo podría decidirse en un procedimiento sumario y contradictorio sin fase de prueba, por innecesaria, resolviéndose a medio de Auto cuando se trate de una misma situación jurídica.

Un aspecto que no debe orillarse es que con tal proceder se acrecentaría la llamada predictibilidad judicial y se contribuiría a la seguridad jurídica. No tiene sentido que el Tribunal Supremo, en Pleno, dicte una sentencia sobre cláusulas suelo, o sobre tarjetas revolving sentando doctrina, y las entidades financieras y Fondos de Inversión, recalcitrantes a cumplir con esos fallos, sigan obligando a los afectados a pleitear cuando las demandas de los clientes usuarios concernidas a las cláusulas suelo son estimadas en casi el 99 % de los casos, sin que se prevea por la ley un recargo de intereses disuasorios, como acontece con las aseguradoras renuentes al pronto atendimiento de las baremadas indemnizaciones derivadas de accidentes de tráfico, o no se les impongan multas por incurrir en manifiesta mala fe y temeridad procesal, forzando a los vulnerables usuarios a ejercer una demanda individual con el gasto que comporta que concluirá  indefectiblemente en una sentencia estandarizada favorable a sus intereses y además estableciendo que de tales pretensiones conozca un Juzgado de competencia provincial, con la pretendida excusa o pretexto de la cuestionable etiqueta de la especialización.

No hay que temer por la calidad de la justicia ni por una eventual merma hipotética del derecho a la tutela judicial efectiva cuando pretensiones idénticas (ya que sólo varían nombres, fechas y cantidades o tipo de interés) se resuelven, sistemáticamente, de la misma forma en sentencias clónicas, denominadas de rebaño.

Implantación de los MASC

Otro de los mecanismos que debe fomentarse es la implantación de Medios adecuados de solución de controversias (MASC) en los asuntos civiles y mercantiles que pueden coadyuvar en gran medida para la consecución de una justicia sostenible del servicio público de Justicia. Se trata de recuperar la capacidad negociadora de las partes rompiendo con la dinámica de sistemática confrontación, y a tal fin debería adjuntarse a la demanda el documento que acredite haberse intentado la actividad negocial previa a la vía judicial como requisito de procedibilidad, dotando de plena validez y eficacia el acuerdo alcanzado a través del MASC otorgándole la misma fuerza que si lo hubiese resuelto un juez. Es decir, con valor de cosa juzgada y con fuerza de título ejecutivo. Acuerdo que deberá ser elevado a escritura pública o bien homologado judicialmente cuando proceda.

Con esos mecanismos procesales, a buen seguro, se rendiría deseable pleitesía al principio de igualdad y se vería fortalecida la seguridad jurídica y afianzada la confianza del ciudadano en la Administración de Justicia. Es el reto de nuestro tiempo, la racionalidad de los recursos, la eficacia y eficiencia con la modernidad y con un servicio público de justicia sostenible.