La actualización de precios: un problema que vuelve a revivir

En estos tiempos de incertidumbre y cuasi parálisis administrativa (salvo para la AEAT que va como un “tiro”, y la expresión no puede ser más acertada) se está produciendo, cada vez con mayor frecuencia, una demora en la adjudicación y formalización de los contratos públicos que afecta, muy gravemente, a los contratistas. Y ello, por cuanto desde que comenzó la pandemia (curioso hito) se han incrementado de forma muy notable, y completamente imprevisible, los precios de determinados materiales (que suelen ser utilizados en gran parte de los contratos de obra). Esta situación ha sido recogida en los medios de comunicación y sectores afectados, tal y como se puso de manifiesto en las declaraciones de SEOPAN (recogidas el 21 de junio de 2021 por Europa Press) en donde se pusieron de manifiesto estas elevaciones de precios y su repercusión en los contratos públicos. (1)

El incremento desorbitado, imprevisible e inesperado del precio de las materias primas necesarias para la construcción se ha evidenciado a partir de primeros del año 2021, sin que se pueda concretar una fecha exacta, y en cualquier caso, los operadores del sector de la construcción (administración, contratistas, industriales, fabricantes, proveedores, etc) han tomado consciencia del asunto, una vez que se ha comprobado que no se trataba de una fluctuación puntual del precio, sino una tendencia alcista, continua, progresiva y persistente, con variaciones de cerca del 100% sobre los precios medios del año 2020. Estos incrementos se suman al experimentado por otros insumos como el gas, que sube un 450% con respecto a 2020 y el precio de la electricidad en España y en el conjunto de Europa, con una fuerte repercusión en las cadenas de producción, transporte, y distribución. La incidencia del incremento de precios en los contratos públicos se ha puesto de manifiesto y ha trascendido al sector, en general, y a la Administración pública, en los meses de mayo y junio de 2021. Incidencia que afecta, muy especialmente, a i) contratos ya adjudicados pero pendientes de formalización y a ii) contratos ya formalizados, cuando en ambos casos ha transcurrido mucho tiempo desde la formulación de la correspondiente oferta.

Es claro, para comenzar, que nos encontramos, en estos casos ante un severo desajuste entre las condiciones económicas existentes en el momento de realizar la oferta y los actos de adjudicación o formalización del contrato, lo que conduce a la cláusula rebus, con todo lo que ello implica. Porque, como es conocido, no son frecuentes las sentencias que estiman la aplicación de esta cláusula, al menos por sí sola, realizando algunas consideraciones previas sobre el concepto y alcance de la actualización de precios antes de continuar con el tema.  Y es que la actualización de precios no tiene tratamiento específico en la LCSP, vaya esto por delante (aunque sí se alude a la misma en el art. 130.4 del RGLCAP) (2). Se trata de una figura de construcción básicamente doctrinal y jurisprudencial, abordada a raíz de las demandas de reclamación de indemnización por daños y perjuicios por incremento de los precios del contrato, más allá de las revisiones de precios. (3) Es recogida, por primera vez (que yo sepa), en la sentencia del Tribunal Supremo de 15/11/1977, y se aborda en las sentencias n° 6526/2006, de 17 de octubre de 2006, y n° 4716/2004, de 2 de julio, en donde se establecen, las siguientes premisas:

Es actualización de precios, la variación acaecida durante el proceso de licitación antes de la suscripción del contrato, por contraposición a la revisión de precios que sólo opera en fase de ejecución, es decir, una vez firmado el contrato. Debe concurrir un desfase entre el actual contexto económico, y los términos de la oferta formulada. En este caso, no sólo se trata de que la oferta formulada ha quedado obsoleta, es que el mismo proyecto -licitado hace 28 meses- y su valoración económica, es OBSOLETO y, por ende, inejecutable en sus propios términos. Y como tercer elemento del derecho a la actualización de precios, está el que se pongan de manifiesto las discrepancias con carácter previo a la firma del contrato, ya que la firma incondicionada del contrato, ya que su otorgamiento y formalización, es un acto de confirmación por el contratista de su oferta, y por tanto de consentimiento a la situación existente.

La actualización de precios es, por tanto, la regularización del precio derivada de la variación de los costes a soportar por el contratista, en un momento anterior a la firma del contrato. Es decir, la variación de costes entre la presentación de la oferta y la firma del contrato (al menos en sentido estricto), porque cuando estas alteraciones se producen una vez firmado el contrato, deben ser reconducidas a la figura de la revisión de precios (todo ello sin perjuicio de lo que se dirá seguidamente)

Por consiguiente; la actualización de precios y la revisión de precios parten de una misma causa: la variación de los costes a soportar por el contratista y la situación de manifiesto desequilibrio en la que se encuentra un determinado contrato. La diferencia básica (al margen de otras) estriba en el distinto momento en que se produce esa alteración. En la actualización de precios la variación es anterior a la firma del contrato; en la revisión de precios la alteración se produce vigente la ejecución del contrato. Por otra parte, la actualización tiene por objeto una adecuación completa de los precios a la realidad, mientras que en la revisión de precios esta adecuación es siempre parcial (debido a las fórmulas polinómicas que se aplican para ello, en donde siempre existen elementos o porcentajes no revisables en su totalidad).

Sentencias posteriores sin embargo (como pueda ser la STS 2864/2009,) matizaron su alcance al no admitir la actualización de precios cuando el (excesivo) tiempo transcurrido lo sea entre la apertura de proposiciones y la adjudicación, pues estiman que en este caso la ley prevé la posibilidad de que el licitador retire su proposición cuando se superen los plazos señalados en la misma para la adjudicación del contrato. Y yendo más allá, la jurisprudencia (STS 6526/2006 y STS 4716/2004) niega la existencia de tal derecho cuando el retraso se refiera a un periodo que finalice con la formalización del contrato, salvo que conste que el contratista hubiese reclamado la actualización y, en el momento de la firma, invoque tal retraso y su perjuicio, solicitando en consecuencia la actualización de precios, entendiéndose, en otro caso, que existió conformidad con el precio.

Insisto en que tanto la actualización como la revisión de precios pertenecen al género común de la modificación del precio del contrato, entendiendo por tal la variación del precio inicialmente fijado (al margen ya de que tal fijación venga referida a una fase anterior o posterior a la formalización del contrato). Y, a este respecto, cabe afirmar que dicha modificación solo podrá ser el resultado de una solicitud o reclamación acorde con los términos recogidos en la LCSP (aunque sea al amparo de preceptos en los que no se trate, de forma específica, de la modificación del precio). Dicho esto, procede analizar la forma o formas en que puede ser llevada a cabo una actualización del precio del contrato, una vez formalizado y antes de que se inicien las obras.

Tradicionalmente, la actualización de los precios (dando por supuesto que proceda) se ha llevado a cabo mediante la aplicación de un solo índice para la totalidad del precio o, por mejor decir, de los precios descompuestos del contrato. Tal es lo que sugiere, entre otros Monedero Gil en su monografía sobre el tema, (3)[4] en donde entiende que la forma más razonable de actualizar el precio del contrato consiste en aplicar sobre el precio inicialmente previsto la correspondiente fórmula polinómica. Una vez determinado el coeficiente Kt ,se aplica el mismo sobre el precio, sin tener en cuenta los umbrales de tiempo previstos en la norma para la aplicación de la revisión. Un sistema, ciertamente sencillo, pero que no refleja la realidad, especialmente en los casos en los que (como sucede en el sometido a consulta) la elevación del precio venga referida a materias primas o elementos muy concretos que forman parte del mismo.

Pero en casos de incrementos muy altos en los componentes de los precios, sería mucho más lógico actuar directamente sobre los componentes de las diversas unidades de obra que contuviesen los precios afectados por el alza. A estos componentes (comúnmente conocidos como “elementales”) se aplicará el alza real de precios para acomodar las correspondientes unidades a precios de mercado, tal y como marca el art. 102.3 de la LCSP:

  1. Los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general de mercado, en el momento de fijar el presupuesto base de licitacióny la aplicación, en su caso, de las normas sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados.

De este modo, se llegaría a una actualización real de los precios, sin llegar a afectar a todas las Unidades de obra, sino tan solo a aquéllas que contuviesen como “elementales” las materias primas que han sido objeto de un alza desmesurada e imprevisible en su precio. Aunque como quiera que tal solución no ha sido aún contrastada ni con las AAPP ni con los Tribunales, se aconseja proceder, tan solo, a su propuesta como alternativa al sistema (más conocido) de aplicación de coeficiente Kt a todas las unidades de obra.

Por otra parte, resulta siempre conveniente ofrecer a la Administración contratante un cauce adecuado para aplicar la actualización de precios, lo que puede hacerse mediante los denominados reajustes de anualidades. Esta posibilidad toma, como punto de partida, tanto el propio tenor literal del art. 96 del RGLCAP como el posible desarrollo de los hechos hasta la formalización del contrato. El ciado precepto dice lo que sigue:

Artículo 96. Reajuste de anualidades.

  1. Cuando por retraso en el comienzo de la ejecución del contrato sobre lo previsto al iniciarse el expediente de contratación, suspensiones autorizadas, prórrogas de los plazos parciales o del total, modificaciones en el proyecto o por cualesquiera otras razones de interés público debidamente justificadas se produjese desajuste entre las anualidades establecidasen el pliego de cláusulas administrativas particulares integrado en el contrato y las necesidades reales en el orden económico que el normal desarrollo de los trabajos exija, el órgano de contratación procederá a reajustar las citadas anualidades siempre que lo permitan los remanentes de los créditos aplicables, y a fijar las compensaciones económicas que, en su caso, procedan.
  2. Para efectuar el reajuste de las anualidades será necesaria la conformidad del contratista, salvo que razones excepcionales de interés público determinen la suficiencia del trámite de audiencia del mismo y el informe de la Intervención.
  3. En los contratos que cuenten con programa de trabajo, cualquier reajuste de anualidades exigirá su revisión para adaptarlo a los nuevos importes anuales, debiendo ser aprobado por el órgano de contratación el nuevo programa de trabajo resultante.

Por tanto, el presupuesto para que tenga lugar un reajuste de anualidades consiste en el “desajuste” entre lo inicialmente previsto (en cuanto a la duración del contrato) y lo que exija “el normal desarrollo de los trabajos”. Presupuesto que se cumple, cuando hablamos de demoras superiores al año o los dos años, ya que, en tales casos:

La previsión inicial consistía en un contrato con plazo de X (tal como se debió hacer constar en el anuncio de licitación y en el propio PCAP); la previsión anterior venía referida, además, a un contrato licitado uno o dos años atrás, por un determinado, por lo que debía tener la consiguiente consignación presupuestaria para las anualidades previstas (y no otras posteriores); la alteración de la duración del contrato (pasando de X meses a X+2 años y comenzando mucho más tarde), ha tenido que implicar un “reajuste” de las anualidades previstas, pasando la consiguiente previsión presupuestaria a anualidades posteriores a las inicialmente previstas. Lo anterior, tiene, necesariamente, la condición de “reajuste de anualidades” y se encuentra bajo el régimen previsto en el artículo 96 del RGLCAP, lo que comporta la obligación de compensar al contratista. Compensación que, nada impide que asuma la forma de actualización de los precios, en cualquiera de las formas anteriormente expuestas (esto es, mediante la aplicación de un coeficiente único a todas las Unidades de obra o actuando sobre los “elementales” afectados por el incremento de precios)

Conclusión que también resultará aplicable a la actualización del precio mediante un modificado …pero eso ya es otra historia (como solía decir Kipling). Por este, motivo lo dejo para otro momento, esperando que lo escrito haya planteado muchas más dudas que certezas, pues no en vano vivimos en un permanente estado de incertidumbre a lo que tendremos que acostumbrarnos.

 

NOTAS:

(1) En estas declaraciones se decía lo siguiente:

La Asociación de Empresas Constructoras y Concesionarias de Infraestructuras (Seopan) ha advertido de que la subida «sin precedentes» de las materias primas básicas para la construcción está afectado «gravemente» a la producción en curso de todas las empresas del sector, tanto en el ámbito de la edificación como en obra civil.

En este sentido, los registros de la evolución de los precios nacionales e internacionales confirman incrementos en el acero corrugado del 78%, del 102% del cobre, del 56% del aluminio, del 106% del petróleo y del 85% de las mezclas bituminosas, desde los mínimos de 2020.

Este problema en la inflación se debe a la reactivación de la demanda mundial tras la crisis sanitaria y de un histórico incremento del precio del transporte internacional marítimo de contenedores.

Esta situación coincide además con la puesta en marcha de importantes planes inversores de recuperación en las mayores economías, lo que supondrá un histórico incremento de la demanda global de inversión en construcción e infraestructuras, y en consecuencia, un nuevo factor de presión al alza en los niveles de precios futuros.

La patronal explica que esta situación coincide con una ausencia de mecanismos de revisión de precios en los contratos de obras públicas, debido a la reforma realizada en la ley de contratos públicos de 2007 que transformó el procedimiento de obligatorio a discrecional por parte de los órganos de contratación, suponiendo, en la práctica, «su casi completa desaparición de los pliegos de contratación».

Asimismo, al encarecimiento de precios se une a las tensiones que hay en la disponibilidad de determinados materiales, cuyo suministro por parte de los proveedores está condicionado en muchos casos a la aceptación de unas ofertas de suministro con cláusulas de revisión de precios semanales.

Por todo ello, Seopan urge a habilitar una norma especial que, con carácter excepcional, permita resolver esta situación mientras persista la inflación, y, para los nuevos contratos, incorporar con carácter obligatorio los mecanismos de revisión de precios recogidos en la regulación en todos los pliegos de contratación.

(2) En este precepto se dice lo siguiente:

En aquellos casos en que oscilaciones de los precios imprevistas y ulteriores a la aprobación de los proyectos resten actualidad a los cálculos de precios que figuran en sus presupuestos podrán los órganos de contratación, si la obra merece el calificativo de urgente, proceder a su actualización aplicando un porcentaje lineal de aumento, al objeto de ajustar los expresados precios a los vigentes en el mercado al tiempo de la licitación

(3) A este respecto, resulta indispensable la lectura del libro de O. Moreno Gil “La revisión de precios en la contratación administrativa”; Ed. Civitas, Madrid, 1980.

(4) Vid. Monedero Gil op. Cit.

 

No hay revolución sin transición: energía y digitalización

Cuando Marx publicó El Capital en 1867, probablemente la hipótesis de que la mejora de la productividad que había generado la revolución industrial no beneficiaría a los trabajadores incrementado sus salarios ya era falsa. El Capital es el texto teórico fundamental en la filosofía, economía y política de Karl Marx, y sin duda uno de los libros más influyentes de la historia y, sin embargo, gran parte de sus afirmaciones se mostraron erróneas. El capitalismo asociado a la revolución industrial trajo el mayor período de crecimiento económico y prosperidad de la historia de la humanidad, y esta riqueza alcanzó a todas las capas de la sociedad. El análisis de los errores y aciertos de Marx están recogidos en numerosos textos de análisis político y económico, pero hoy vuelve a resultar relevante analizar el paralelismo entre el mundo en que vivió Marx, que le llevó a escribir El Capital, y el mundo al que nos estamos asomando.

La revolución industrial generó un extraordinario impacto que la historia ha valorado como muy positivo. Pero ese fue el final de un largo proceso. La transición de la sociedad agrícola a la sociedad industrial fue un proceso pésimamente gestionado: a pesar del final feliz recogido en los libros de historia, durante más de 50 años, varias generaciones vieron arruinadas sus vidas en medio de un cambio que los forzaba a trabajar en condiciones precarias y en jornadas laborales esclavas. Un proceso que generaba la desaparición de profesiones y la pérdida de medios de vida para los que aquellas generaciones no estaban preparadas.

Los ingenieros de caminos saben bien que diseñar un puente no termina cuando calculan la estructura del puente final. Para que la construcción sea un éxito, tendrán que calcular las estructuras de todas las etapas intermedias para garantizar que el puente no se caerá en ninguna de ellas. La transición de la nada al puente construido es tan importante como el puente final. Sin embargo, entender la transición como una parte esencial de una revolución no suele ser común.

La globalización es otro de esos ejemplos paradigmáticos de extraordinarios resultados y pésima gestión de la transición. Desde que se inició el proceso a finales de los años 70 con la apertura de las fronteras y la explosión de los intercambios comerciales, el crecimiento económico ha sido espectacular. Y, sin embargo, los perdedores de este proceso se han sentido abandonados, lo que ha alimentado movimientos populistas en la mayor parte de los países desarrollados.

Hoy Europa afronta lo que se ha denominado la “transición dual”: verde y digital. Las dos cuentan con un amplísimo consenso sobre la necesidad de abordarlas, y Europa las ha situado como prioridades estratégicas. Y, sin embargo, de nuevo parece que el foco se centra en el objetivo final, mientras la gestión de la transición recibe poca atención.

La transición verde, o transición energética, diseñada en medio de las urgencias derivadas del cambio climático, se ha mostrado en las últimas semanas como un diseño precario. Esta transición busca abandonar las energías basadas en combustibles fósiles y apoyarse en nuevas energías renovables y limpias, como el sol o el viento. Estas tecnologías no pueden asegurar un suministro estable, por lo que el diseño se basa en contar siempre con una energía de respaldo que asegure el suministro. Desechada la energía nuclear por cuestiones ideológicas y sociológicas, Europa se ha puesto en manos del gas, en una decisión que ha dejado a Europa geopolíticamente dependiente de países como Rusia y Argelia. En toda transición, los tiempos y las etapas intermedias son importantes. El actual proceso corre el riesgo de fracasar si la población asocia el elevado precio de la factura de la luz a la transición verde, y empieza a generar rechazo sobre un proceso, que hasta ahora había generado un amplísimo consenso.

Pero si la gestión de la transición verde empieza a mostrar debilidad, aún más relevante es la gestión de la transición digital. Los medios se han llenado de análisis y discursos sobre las bondades de la digitalización y el extraordinario impacto positivo que puede tener en nuestra economía y en nuestras vidas. Y de nuevo existe un amplio consenso sobre estos efectos, que ha llevado a todos los países a una carrera para acelerar el proceso de digitalización de todos sus sectores económicos. Y en medio de esta carrera, la gestión de los pasos intermedios parece de nuevo ignorada.

No cabe duda de que la revolución digital provocará, como la revolución industrial, un extraordinario cambio en el mundo laboral y en el entorno económico. No sólo cambiarán los trabajos, sino que, por ejemplo, el sistema de impuestos que ha sido la base del actual estado del bienestar queda en entredicho, por mencionar dos de los efectos más evidentes. Por supuesto que existe una amplia conciencia de la necesidad de formar y educar a amplios sectores de la población para reengancharlos al mundo digital, pero es probable que esto no sea suficiente. Hablamos de una revolución que cuestiona el trabajo como el principal mecanismo de redistribución de la riqueza, y cuestiona los impuestos de las personas físicas, y de las sociedades, como los principales elementos de financiación del estado del bienestar.

Parecería necesario prestar más atención a estos impactos. Hace falta mucho más esfuerzo para diseñar e impulsar nuevos mecanismos de redistribución de la riqueza y revisar los sistemas fiscales. La reciente decisión de la OCDE para fijar un mínimo en el impuesto de sociedades en todos los países es un pequeño parche que difícilmente permitirá afrontar el impacto de la digitalización. Todos los impuestos actuales están ligados a la localización de empresas, personas, bienes o servicios, con un modelo diseñado en el siglo XX, para la economía del siglo XX. Pensar que fijar un mínimo en el impuesto de sociedades es lo único necesario para adaptar este sistema a la economía digital es pecar de una extraordinaria ingenuidad. Igualmente, la formación en habilidades digitales debe verse complementada por nuevos mecanismos de redistribución de la riqueza, y probablemente por una completa revisión del modelo de trabajo. Los economistas, filósofos y sociólogos de los siglos XIX y XX reinventaron los modelos económicos y sociales. Hasta ahora pocos esfuerzos hemos visto en el siglo XXI a la altura de lo realizado en los siglos anteriores. Con el bagaje actual, las herramientas con las que afrontamos la doble transición no permiten ser optimistas sobre la suavidad con la que va a desarrollarse el período de transición. Y los baches siempre vienen acompañados de inestabilidad social.

Son muchas las enseñanzas sobre la transición a la sociedad industrial a las que deberíamos prestar atención. Todas las revoluciones, y todas las transiciones generan ganadores y perdedores, y esta situación se da mucho antes de que la revolución culmine alcanzando los objetivos de prosperidad y riqueza prometidos. Sin atender a las necesidades e inquietudes de los perdedores que puede generar el proceso, será difícil que las revoluciones puedan realmente tener éxito. Ninguna revolución puede realizarse dando la espalda a amplias capas de la sociedad.

Una ley contraria a principios básicos de nuestro derecho

Una vez que el proceso de vacunación ya ha alcanzado el 70% de la población, el Gobierno ha retomado su agenda política. Así, el pasado 31 de agosto, el Consejo de Ministros aprobó el plan normativo del Gobierno para lo que resta de 2021. Entre las normativas que el Ejecutivo quiere aprobar está el Anteproyecto de Ley General de Comunicación Audiovisual para el que ya ha solicitado dictamen al Consejo de Estado. Esta normativa no solo afecta al sector audiovisual, sino que tiene impacto en otros sectores por las restricciones que establece en materia publicitaria.

El Anteproyecto de Ley General de Comunicación Audiovisual sirve de instrumento normativo para la transposición de la Directiva de Comunicación Audiovisual que se aprobó en 2018. Entre los objetivos del Anteproyecto están la actualización y modernización del marco regulatorio audiovisual mediante una regulación que sea más acorde con la era digital; conseguir que la prestación del servicio de comunicación audiovisual y del servicio de intercambio de videos a través de plataforma sean llevados a cabo con mayor seguridad, garantía y flexibilidad, y garantizar mejor los derechos de los usuarios –tanto de los menores como del público en general-, de manera que se pretenden mantener y reforzar las medidas de protección existentes.

Sin embargo, me gustaría detenerme, por sus consecuencias jurídicas, en un apartado del Anteproyecto que establece regímenes jurídicos distintos para la publicidad de bebidas alcohólicas en función de su graduación y que, en mi opinión, va en contra de principios básicos de nuestro ordenamiento jurídico como son la libertad de expresión, la libertad de empresa o la unidad de mercado.

En este sentido, el establecimiento de regímenes distintos para un mismo producto es contrario al derecho de libertad de expresión. A este respecto, quiero destacar que la legislación española admite que se puedan adoptar medidas restrictivas en la comunicación publicitaria de los mencionados productos, pero siempre que se encuentren debidamente justificadas, conforme a criterios de idoneidad y proporcionalidad, algo que no está justificado en el propio Anteproyecto de Ley.

Además, un régimen jurídico de estas características afectaría a la libertad de empresa del artículo 38 de la Constitución, en la medida en que rompería el principio de igualdad en lo que atañe a las condiciones básicas de competencia en el mercado, provocando una discriminación entre competidores, que podría ser sometidas a los cánones de constitucionalidad y legalidad del propio Tribunal Constitucional, en relación con las medidas legislativas, de nivel reglamentario y administrativo que puedan implicar una limitación de derechos fundamentales.

Al mismo tiempo, las restricciones en la publicidad, respecto de aquellas bebidas alcohólicas que superen la graduación expresada, generan de forma inequívoca una ventaja competitiva significativa en favor de las que no la alcanzan, de manera que se pueden distorsionar, por un lado, las condiciones básicas de competencia en el mercado de los productos alcohólicos, y también, por otra parte, la propia unidad de mercado interno a nivel nacional, con la eventual afectación ilegítima de los principios atinentes al mismo y que quedan expresados en la Ley 20/2013, de 9 de diciembre de Garantía de la Unidad de Mercado.

En este punto quiero destacar que la libertad de competencia es la principal y primera manifestación de la libertad de empresa y que no hay economía de mercado sin libertad de empresa y no hay libertad de empresa sin mercados abiertos a la competencia económica. Esta discriminación que estamos abordando en este artículo afecta especialmente a las bebidas alcohólicas superiores a 20 grados que, según el Anteproyecto de Ley, sufren una discriminación frente a las inferiores a esa graduación puesto que solo podrán anunciarse en televisión en horario de 01.00 a 05.00 frente al horario de 20.30 a 05.00 de las inferiores a esa graduación. Esa misma restricción horaria les aplica a las bebidas superiores a 20 grados en radio y plataformas de intercambio de vídeos frente al resto que no tienen restricciones horarias en este caso.

Llama la atención las restricciones horarias a las plataformas de intercambio de vídeos que propone el Anteproyecto de Ley y que vienen a demostrar el desconocimiento existente en el regulador sobre el funcionamiento del mundo digital. Y es que aplicar restricciones horarias a las plataformas de intercambio de vídeos, es decir, al canal digital máxime teniendo en cuenta sus particularidades, es desconocer cómo funciona el mundo digital. Y más existiendo como existen hoy herramientas basadas en tecnología que impiden el acceso de un menor a determinados contenidos publicitarios, lo que se denomina “Age gating”. A lo que hay que unir las iniciativas que ya han empezado a aplicar los gigantes tecnológicos para proteger a los menores de determinados contenidos publicitarios.

Por ello, no tiene sentido aplicar a estas plataformas de intercambio de vídeo restricciones horarias. En primer lugar, porque en internet no existen horarios y, en segundo, porque ya existe tecnología para evitar que determinados contenidos publicitarios lleguen a los menores.

Por tanto, el Gobierno aún está a tiempo de subsanar estos fallos en el Anteproyecto de Ley de Comunicación Audiovisual y generar un marco regulatorio estable que respete principios básicos de nuestro ordenamiento jurídico como son la libertad de empresa, la libertad de expresión o la unidad de mercado, y que esté adaptado al contexto actual marcado por la digitalización.

Desmentimos la información publicada por el diario La Razón a 27 de septiembre de 2021

 

Desde la Fundación Hay Derecho desmentimos la información publicada por el diario La Razón a 27 de septiembre de 2021 donde se informa que nuestra secretaria general Elisa de la Nuez forma parte del equipo de nuevos ideólogos de Pablo Casado.

Desde nuestros inicios la Fundación Hay Derecho se ha reunido con distintos grupos políticos para trasladarles nuestras inquietudes y propuestas de reforma relacionadas con la lucha contra la corrupción, la transparencia y la regeneración de las instituciones. Durante este año la Fundación Hay Derecho se ha reunido con distintos grupos parlamentarios como el PSOE, VOX, Ciudadanos y Más País para abordar la separación de poderes y la mejora de la transparencia. Posteriormente, se ha mantenido una ronda de consultas con eurodiputados como Juan Fernando López Aguilar del PSOE y con Javier Zarzalejos del PP para para tratar la independencia del poder judicial en España y trasladar la postura de la Fundación. Además, Elisa de la Nuez participó el 3 de septiembre en una reunión invitada por el Partido Popular sobre transparencia junto a otros 20 expertos.

Nos alegra que el Partido Popular haya decidido contar con la opinión de la sociedad civil y especialmente de la Fundación Hay Derecho para elaborar su posición sobre la independencia del poder judicial de cara a la Convención Nacional. Pero en ningún caso eso se ha traducido en entrar a formar parte del equipo de ideólogos del partido popular. Que los partidos políticos se reúnan con asociaciones de la sociedad civil y escuchen sus posturas es un buen indicador democrático que no debe confundirse con el compromiso de independencia de la sociedad civil.

La Fundación Hay Derecho es una fundación independiente dispuesta a reunirse con todos aquellos actores que trabajen por la regeneración de las instituciones, la lucha contra la corrupción y la transparencia. Nos seguiremos reuniendo con aquellos actores que nos inviten, pero en ningún caso comprometeremos nuestra independencia asociándonos o entrando a formar parte del equipo de algún partido. Por ello volvemos a desmentir la información publicada por La Razón. Desde la Fundación Hay Derecho nos gustaría que todos los partidos contasen con nosotros para elaborar sus posiciones y propuestas en lo que respecta a transparencia, corrupción y regeneración institucional, no obstante, esta participación no nos convierte en ideólogos de nadie. Para la Fundación es más relevante la puesta en marcha de reformas que mejoren nuestra democracia que el apellido de los que las vayan a promover. Con este compromiso la Fundación Hay Derecho seguirá trabajando como lo ha hecho hasta la fecha para mejorar nuestro Estado de Derecho.

 

Madrid, 27 septiembre 2021

Sentencia de Pleno de 8 de septiembre de 2021, sobre adopción de medidas de apoyo en aplicación de la Ley 8/2021. ¿Van a cambiar mucho las cosas?

Esperábamos todos la aparición del primer pronunciamiento del Supremo que se centrara en la aplicación de la nueva Ley 8/2021, de apoyo en el ejercicio de la capacidad de obrar, expectación que se ha cumplido de manera inminente con la publicación de la Sentencia Plenaria de 8 de septiembre pasado (ECLI:ES:TS:2021:3276).

En consideración de las Disposiciones Transitorias de la nueva Ley, concretamente la 6.ª y la 5ª, procede el Supremo a resolver el recurso de casación, sobre un procedimiento de modificación de la capacidad de obrar, aplicando la norma entrada en vigor apenas cinco días antes. Se ha dado prisa el Tribunal en sentar algunas bases.

No podemos obviar que esta resolución de Pleno seguramente guiará los pasos del proceder de los abogados y tribunales en el futuro inmediato y aquí comienza mi inquietud al leer sus consideraciones como quiero resaltar en estas resumidas reflexiones que tan solo sirven de aproximación a la materia.

La sentencia, extremadamente cuidada en su redacción y acomodo a la terminología correcta, así como en cuanto a la detallada acogida de las nuevas normas y principios de la reforma y de la Convención de Derechos de las Personas con Discapacidad, inicia un camino en el que parece que, de inicio, van a quedar claros una serie de argumentos e interpretaciones. En este supuesto lo hace respecto de algunas cuestiones fundamentales: el apoyo mediante curatelas representativas, la relación entre lo que supone el bienestar de la propia persona en ¿¡confrontación!? a su voluntad, deseos y preferencias, junto con una interpretación de lo que significa la negativa a recibir apoyos, incidiendo de pleno en las posibles fisuras que presenta el sentir de la reforma. Si se me permite la licencia, el supuesto concreto a enjuiciar y su resolución ha impactado frontalmente en la línea de flotación del reciente sistema, mostrando sus debilidades.

No digo nada nuevo si resumo el trascendente cambio que implica la reforma al instaurar un sistema de apoyos a las personas con discapacidad para que desarrollen su propio proceso en la toma de decisiones, ayudadas para ello tan solo si es estrictamente necesario, así como la exigencia ineludible de que sean respetadas sus preferencias, deseos y voluntad en cualquier caso, pudiendo tan solo ser representadas, y en su caso suplida su voluntad, mediante una excepcional curatela representativa que aparece como la medida de cierre cuando de ninguna forma pueda atenderse a la expresión de su mencionada voluntad. Para concluir el iter en esta solución residual se ofrecen y disponen de forma previa todo un elenco de medidas, especialmente de naturaleza voluntaria, funcionando la curatela en su defecto –casi en su fracaso, al ver el contenido del nuevo art. 42 LJV- cuando se hayan venido abajo las diferentes opciones existentes que no han podido ser tenidas en cuenta.

La curatela representativa (proscrita por otra parte por la, tantas veces mencionada, Observación General) se convierte en el texto legal en algo residual, evitable hasta casi el infinito, y cuya adopción en el contexto que se ha querido plasmar en la reforma, implica una especie de patología del sistema, algo no querido por el legislador –como tantas veces se ha puesto de manifiesto durante estos meses de tramitación de la ley-, pues evidencia las fisuras que pueden presentarse en el ejercicio de la capacidad de las personas al quebrar los principios de la CDPD.  Resulta ser un medio necesario en supuestos extremos, pero proscrita en general.

Por otra parte –se ha repetido hasta la saciedad- el principio de protección a las personas con discapacidad y la búsqueda de su beneficio atendiendo a lo que otros piensen, presupongan o decidan por ellas, queda absolutamente sustituido por el de respeto a sus propias decisiones, deseos y preferencias, incluyendo el derecho a negarse a que sean adoptadas medidas de apoyo o a su funcionamiento posterior.

Pues bien, en este supuesto concreto nos encontramos en el fallo del Supremo, en aplicación de los nuevos parámetros, con una curatela con funciones de representación y sustitución en la toma de decisiones (aunque sea solo para unas actuaciones en particular, que son las únicas a las que se extiende su contenido); una argumentación de la decisión adoptada basada en el “bienestar” de la persona y en las futuras posibilidades de mejora mediante la curatela; y una confrontación entre su deseo y voluntad de no ser apoyada y lo que se considera más adecuado en el supuesto particular (tanto para él como para su entorno social), prescindiendo de tal voluntad.

Algunas de las carencias de la reforma se habían ido apuntando desde el comienzo de su larguísima tramitación. Concretamente, el abandono de los criterios rectores del “mejor interés” y de la “protección” y su sustitución por la “voluntad, deseos y preferencias” había sido analizado con visión notablemente crítica, evidenciando su presencia velada en algunos preceptos de la ley por Martínez de Aguirre y Aldaz; la insuficiencia del desarrollo de los efectos de la negativa a la prestación de apoyos, no solo en el sentido de recibirlos, sino de hacer uso de los mismos en su desarrollo, se había resaltado en sucesivos trabajos de De Salas Murillo; la escasa atención en la norma a grupos de personas que necesitan ser apoyadas, como es el caso de quienes sufren patologías mentales o se encuentran con serias deficiencias cognitivas ocasionadas por la edad, a quienes no parecía sencillo aplicar las medidas previstas por la norma, ha sido puesta repetidamente de manifiesto por mí; así como, finalmente, la ausencia de regulación de las cuestiones relativas a la salud de las personas con discapacidad conforme al nuevo sistema, señalada por Guilarte Martín Calero, que parece haber quedado pendiente. El legislador no se ha hecho eco en absoluto de las numerosas aportaciones doctrinales en mejora de la norma que se han ido publicando a lo largo de su prolongado iter, ignorándolas en la mayoría de los casos, excepto en algún supuesto puntual (como es precisamente el recurso al defensor al que me referiré).

Resulta que son precisamente los problemas apuntados los que se suceden en el caso enjuiciado. Se trata de una persona que padece el síndrome de Diógenes, que acumula basura en su casa con el perjuicio para sus vecinos y para él mismo por su descuido y abandono personal (lo que se consideran consecuencias de su patología mental no tratada adecuadamente y que podría mejorar con la precisa atención médica), junto con una resistencia palmaria por parte del sujeto tanto a colaborar en las tareas de limpieza dirigidas desde servicios sociales, como a quedar sujeto a medidas de apoyo a las que se opone frontalmente. Presupone el Tribunal que la ausencia de colaboración (negativa al apoyo concreto) es una manifestación de su dolencia, y que su actitud sería cooperar si su enfermedad fuese adecuadamente tratada. Da que pensar, y bastante.

En ningún momento menciona la sentencia que quien necesita de apoyos sea una persona con discapacidad (resulta llamativo), sino que padece un trastorno de la personalidad, destacando la nula conciencia que tiene sobre el particular y sus consecuencias, lo que provoca su aislamiento social, al tiempo que afirma que al margen del mismo no se aprecian sustancialmente afectadas sus facultades cognitivas. La degradación personal del sujeto “incide en el ejercicio de su propia capacidad jurídica, también en sus relaciones sociales y vecinales, y pone en evidencia la necesidad que tiene de las medidas de apoyo asistenciales”.

A lo largo del extenso pronunciamiento, cuya lectura recomiendo por su carácter didáctico y esclarecedor sobre lo que implica el nuevo sistema (especialmente en los fundamentos tercero y cuarto), con cita y explicación de numerosos preceptos y referencias constantes a los principios que inspiran la reforma (ya recogidos en las instancias anteriores, fundamentalmente en los cuidados informes del Ministerio Fiscal, quien había comenzado el procedimiento a instancia de los vecinos) va situándose el Tribunal en una serie de afirmaciones de interés que resumo:

1) No es posible que una sentencia recoja un pronunciamiento modificativo de la capacidad (único extremo en el que se casa la resolución de la Audiencia), ni tampoco que se contengan prohibiciones de derechos. Incontrovertible.

2) Son posibles y admisibles las curatelas representativas, con atribución al curador de facultades concretas y específicas, tanto de representación como de sustitución de la voluntad, como es en este caso atender a los servicios de limpieza y orden, estando el curador autorizado a entrar en el domicilio a tal efecto, así como asegurar su atención médica. La sentencia dispone unas medidas de apoyo asistenciales, aunque puede suplirse tal asistencia con la representación y suplencia de la voluntad por parte de la entidad curadora cuando el sujeto no colabore, lo que, por otra parte, es lo que viene sucediendo sin poder decirse que sea algo excepcional. Me temo que finalmente van a proliferar las curatelas representativas, y con base en las propias argumentaciones del Supremo.

3) La negativa del sujeto a querer ser apoyado puede ceder cuando eso parezca redundar en su propio bienestar. Tanto este aspecto, como su relación con el respeto a su voluntad, deseos y preferencias son atendidos en la sentencia, siendo según expresión literal de la misma, el principal «escollo” que presenta la validación de las medidas. Se dice así que “es lógico que mientras perdure la falta de conciencia de su situación y rechace la asistencia de los servicios sociales, será necesario suplir en esto su voluntad”. La sentencia se extiende sobre el particular, sin que podamos analizar todas sus consideraciones, pero quiero recoger el párrafo final del punto 5 (FD 4) por su trascendencia: “No intervenir en estos casos, bajo la excusa del respeto a la voluntad manifestada en contra de la persona afectada, sería una crueldad social, abandonar a su desgracia a quien por efecto directo de un trastorno (mental) no es consciente del proceso de degradación personal que sufre. En el fondo, la provisión del apoyo en estos casos encierra un juicio o valoración de que si esta persona no estuviera afectada por este trastorno patológico, estaría de acuerdo en evitar o paliar esa degradación personal”. Claramente se abandonan los principios rectores de la reforma para ser sustituidos por los de protección mediante sustitución en la toma de decisiones. No veo otra posible interpretación.

Después de la lectura del pronunciamiento de pleno resulta inevitable que nos surja cierta inquietud sobre el significado de una reforma tan revolucionaria en sus planteamientos cuando la solución final resulta ser la misma que la adoptada en las instancias anteriores bajo la vigencia de los derogados preceptos, excepto en cuanto a lo relativo al pronunciamiento modificativo de la capacidad. No quiero pensar que después de tanto esfuerzo nos vayamos a quedar en interpretaciones sobre lo que supone “atender” a la voluntad, deseos o preferencias (punto 5 del fundamento cuarto), o lógicas de la norma. Me he mostrado extremadamente crítica con la reforma, pero entiendo que una vez aprobada debemos hacer un esfuerzo en cuanto al cambio de mentalidad necesario para proceder a su aplicación, o, recurriendo a la repetida expresión lampedusiana, evitar “que todo cambie para que todo siga igual”. Sería un fracaso.

De inmediato no dejan de suscitarse interrogantes por ahora sin respuesta y que querría compartir: ¿Cuál habría sido el parecer del Tribunal si en lugar de tratarse de un enfermo mental hubiera sido una persona con discapacidad quien perturbara la convivencia de los vecinos y se negara a ser apoyada? ¿También se arrumbarían sus deseos y preferencias apelando a su falta de consciencia sobre su situación?

¿El fallo en un supuesto en el que la patología mental no ocasionara problemas a los vecinos habría sido similar, o ni siquiera se habría reparado en esa situación? Por exagerar un poco, ¿están legitimados los tribunales para imponer tratamientos a quienes no los quieren y se oponen a ellos, supliendo su voluntad? Es algo que ha quedado pendiente y resulta difícil de asimilar. ¿Siempre que la persona que necesita de apoyo se oponga al mismo y, presumiblemente, a su desarrollo posterior se va a ver abocada a curatela representativa? No parece que bajo ningún concepto sea eso lo que busca la ley. ¿No se podría en tales hipótesis acudir al juez puntualmente? Acabamos de empezar esta compleja andadura, precisamente con un caso que permite dudar de los grandes cambios instaurados y que poco a poco veremos cómo se resuelven.

Pero mi gran interrogante es: ¿habría sido posible adoptar alguna otra medida de las que brinda la norma sin tener que llegar a la adopción de una curatela representativa? Y creo que sí, acudiendo a la figura del defensor judicial prevista por el nuevo art. 295, 5.º, pudiendo ser nombrado: “cuando la persona con discapacidad requiera el establecimiento de medidas de apoyo de carácter ocasional, aunque sea recurrente”. Figura que sí se recoge finalmente en el texto al haberse apuntado por la doctrina sus bondades (especialmente Guilarte).  Creo que los principios de necesidad, proporcionalidad y subsidiariedad propios del nuevo sistema así lo aconsejarían. Me resulta difícil asumir que bajo sus parámetros junto a la deseada desjudicialización en la materia sean necesarios tres años de procedimientos que desemboquen en curatelas en las que se contempla sustitución y representación para solucionar un problema de convivencia con los vecinos.

Proyecto 21: jóvenes por la mejora de las instituciones

Que surjan nuevas iniciativas para fortalecer las instituciones en España es algo que en la Fundación Hay Derecho siempre celebramos, pero si además quienes la ponen en marcha es un grupo de veinteañeros con muchas ganas, la alegría es doble.

Proyecto 21 nace como un grupo de la sociedad civil que pretende mejorar las instituciones de nuestra democracia, es decir, aumentar la confianza en nuestras instituciones. En un momento en que la desconfianza de los españoles hacia sus instituciones está en máximos históricos, la existencia de grupos como Proyecto 21 no solo es imprescindible, sino que demuestra que hay un interés real por parte de los ciudadanos por remediar esta situación.

Para llevar a cabo esta labor proponen tres ejes principales de acción: impulsar la independencia y efectividad de las instituciones, la movilización de la ciudadanía y la presión sobre los representantes políticos en torno a estas cuestiones. Algunas de sus primeras propuestas concretas son la reforma de RTVE para hacerla independiente de los ciclos electorales y garantizar su pluralismo; la reforma del CIS, otra de las instituciones que en los últimos años se ha visto sometida a las presiones partidistas, o la que hace referencia al tristemente famoso órgano de gobierno de los jueces, el Consejo General del Poder Judicial.

Lo interesante de Proyecto 21 es que no se limitan al diagnóstico, sino que aportan propuestas concretas de mejora en forma de reformas sólidas y estudiadas. Para conseguirlo, han realizado un análisis previo de cada una de estas instituciones y han tenido en cuenta las posibilidades reales de cambio, planteando medidas sensatas que van desde los criterios de selección de los directivos públicos a la introducción de mecanismos de control democrático.

Esperamos que este sea el comienzo de una larga andadura, en el que vamos a caminar juntos ¡Bienvenidos!

Contra la censura previa: a propósito de la aprobación del Catálogo de Medidas Urgentes del Plan de Mejora y Modernización contra la Violencia de Género

A finales del pasado mes de julio, el Consejo de Ministros aprobó el Acuerdo por el que se aprueba el Catálogo de Medidas Urgentes del Plan de Mejora y Modernización contra la Violencia de Género (en adelante, Catálogo de Medidas Urgentes) con la finalidad de “avanzar en la consolidación de la respuesta institucional a la violencia machista como cuestión de Estado”.

De entre todas las medidas que vertebran el texto, la segunda ha resultado especialmente controvertida por su presunto conflicto con el artículo 20.2 de la Constitución Española (en adelante, CE), que consagra la interdicción de la censura previa en aras de garantizar el libre ejercicio de la libertad de expresión.

En concreto, en el punto segundo del Catálogo de Medidas Urgentes se dispone lo siguiente: “Promover acuerdos de colaboración con las grandes proveedoras de servicios en línea para prevenir y actuar frente a los perfiles que fomentan la discriminación y la violencia contra las mujeres. Promover el adecuado tratamiento de las noticias y de la información sobre violencia de género que se ofrece por los distintos medios de comunicación y evitar que la publicidad ofrezca una imagen «cosificadora» de la mujer”.

A su vez, dentro de la medida aludida, se pueden distinguir tres claras líneas de acción: establecer acuerdos de colaboración con las grandes compañías que gobiernan Internet (principalmente, con Google, Twitter e Instagram) para prevenir y actuar frente a aquellos perfiles que fomenten la discriminación y la violencia contra las mujeres; garantizar que los medios de comunicación, estandartes por excelencia de la libertad de expresión, traten “adecuadamente” las noticias e información sobre violencia de género; y evitar aquella publicidad que contribuya a la “cosificación” de la mujer.

El último punto al que se ha hecho referencia, a priori, no plantea problemática alguna dado que la propia Ley General de Publicidad considera como publicidad ilícita aquella que emplee a la mujer como un “mero objeto desvinculado del producto que se pretende promocionar”, y existe todo un sólido aparato represor de aquellas prácticas ilícitas, que combina eficazmente la actuación de Administración Pública, empresas, particulares y poder judicial. Por tanto, el Ministerio de Igualdad estaría potenciando actuaciones que ya se llevan a cabo (prevenir y detectar prácticas ilícitas en materia de publicidad), con especial énfasis en la publicidad “cosificadora” de la mujer. Ahora bien, podría llegarse a considerar censura previa si los poderes públicos se extralimitan de su posición actual e intervienen preventivamente los contenidos de las empresas publicitarias.

Sin embargo, la colaboración con las BigTech y con los medios de comunicación para prohibir los perfiles que fomenten la discriminación y la violencia contra las mujeres, y para garantizar que la información sobre violencia de género sea tratada de forma “adecuada”, respectivamente, podría ser categorizada como censura previa y, por ende, prohibida a tenor de lo dispuesto en el ya mencionado artículo 20.2 de la CE, con independencia de la legitimidad del fin que pretenda alcanzar la actuación censora.

Con carácter previo a la consideración de los dos puntos objeto de análisis como un indiscutible supuesto de censura previa, conviene atenerse al concepto que ofrece el Tribunal Constitucional (en adelante, TC) de tal actuación restrictiva de la libertad de expresión, siendo la STC 187/1999 la resolución del TC que por antonomasia expone y delimita el fenómeno de la censura previa. En el Fundamento Jurídico 5 de la citada sentencia, se define el concepto como: “la intervención preventiva de los poderes públicos para prohibir o modular la publicación o emisión de mensajes escritos o audiovisuales”.

Más allá de la definición expuesta, la propia sentencia explicita que pueden ser censores los poderes públicos, en especial el poder ejecutivo y la Administración Pública, no siendo considerada como censura previa (por no cumplir el presupuesto del sujeto “poder público”), entre otras, la actividad privada de autorregulación de los propios medios de comunicación para establecer corporativamente sus límites o el derecho de veto del director y editor de un medio de comunicación (STC 171/1990).

El supuesto objeto de análisis podría concebirse como un caso de censura previa si la actuación de los poderes públicos, en el sentido que expone el Catálogo de Medidas, se traduce, por ejemplo, en el ofrecimiento de un conjunto de directrices al que un grupo de empresas privadas deberá atenerse para “adecuar” la información o restringir los perfiles contrarios a esa “adecuación”, interviniendo de forma preventiva para modular la publicación de la información, sea esta publicación a través de Redes Sociales o a través de un medio de comunicación tradicional.

A pesar del empleo del término “promover” en el segundo punto del Catálogo de Medidas, verbo que parece alejar la actuación de cualquier tipo de intervención gubernativa, expresiones como “promover acuerdos de colaboración” o “promover el adecuado tratamiento de las noticias y de la información” refuerzan la tesis de que, en la práctica, se trate de un episodio de censura previa encubierto. Episodio que, inclusive y al margen de la inconstitucionalidad per se que constituye la censura previa, abre la veda a una desviación del fin legítimo pretendido para hacer caber en esa “adecuación” fines partidistas, alejados de la protección en el ciberespacio de las mujeres víctimas de violencia machista.

A juicio del autor de esta entrada del blog, la consecución del objetivo pretendido por la segunda medida, sin caer en la censura previa y en sus indeseables consecuencias para la salud democrática de un Estado de Derecho, no pasa por establecer tales acuerdos con los principales proveedores de servicios en línea y con los medios de comunicación tradicionales.

Por el contrario, lo más conforme al texto constitucional consistiría en garantizar, ex lege, vías rápidas y eficientes para que los afectados puedan reclamar ante los prestadores de servicios de la sociedad de la información y los medios de comunicación tradicionales aquellos contenidos presuntamente ilícitos, al margen de la posibilidad de acudir a la vía judicial para exigir las oportunas responsabilidades administrativas, civiles y/o penales frente a los presuntos infractores, y del propio régimen de responsabilidad al que están sometidos los proveedores de servicios en línea y los medios de comunicación.

Además de lo anterior, convendría reforzar la estrategia de la Administración Pública en Internet, mediante sus cuentas en Redes Sociales y Páginas Webs, con el objetivo de edificar sólidos canales institucionales en los que pueda confiar la ciudadanía; canales a través de los cuales se distribuya información de calidad referida a la actividad de los poderes públicos, constituyéndose, de facto, en el instrumento más eficaz frente a fenómenos como la desinformación o las noticias falsas.

En conclusión, la estrategia de los poderes públicos en su lucha contra la violencia machista en Internet no debería incluir acuerdos, en los términos analizados, con los grandes proveedores de servicios digitales y los medios de comunicación, en aras de evitar socavar la libertad de expresión, pilar indispensable para un Estado de Derecho. Máxime existiendo otras fórmulas menos restrictivas de los Derechos Fundamentales (y si cabe, más eficaces), como el fortalecimiento de los canales institucionales que emplea la Administración Pública para comunicarse con la ciudadanía en el ciberespacio, o la elaboración de leyes con el propósito de garantizar que los afectados por un contenido presuntamente ilícito cuenten con vías rápidas y eficientes para reclamar ante los prestadores de servicios digitales.

La admisión de nuevas y sorpresivas pruebas aportadas por la Administración en vía contenciosa

En su prestigioso blog jurídico (https://delajusticia.com/ ), nuestro amigo y maestro José Ramón Chaves, a la vuelta de las vacaciones estivales, nos proporciona y comenta una importante sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de nuestro Tribunal Supremo, la de 27 de julio de 2021, recaída en el recurso 6012/2019 en la que en su Fundamento de Derecho sexto fija la siguiente “Doctrina de la Sala en relación con la valoración probatoria”:

“En respuesta a la segunda de las cuestiones planteadas por el auto de admisión del recurso de casación debemos ratificar la doctrina contenida en la STS 684/2017, de 20 de abril, en el sentido de que «cabe en sede de revisión admitir documentación no aportada en sede de gestión».

La admisión de la prueba obliga a la Sala a dar una respuesta razonada y motivada respecto de la valoración de la prueba aportada y declarada pertinente sin que puede denegarse tal respuesta con base en el carácter revisor de la jurisdicción contenciosa administrativa …/…”

Chaves subraya que esta sentencia, “en cuanto al fondo, mantiene la línea proclive a la admisión de nuevas pruebas en sede contencioso-administrativa (“estamos obligados a ratificar y reforzar —de momento sin necesidad de matización alguna— la doctrina establecida por la Sala en la STS 684/2017, de 20 de abril (rec.615/2016), en la que fue resuelto un recurso de casación de unificación de doctrina”), pero volviendo a insistir en la importante salvedad, de que el recurrente no incurra en abuso de derecho o deslealtad procesal. Consecuentemente, la sentencia ahora comentada examina si era razonable la falta de aportación en vía administrativa de tales pruebas y constata que no fue una negativa terca o displicente, sino una oposición razonada”. Y, por tanto (como expuso en su Breviario Jurisprudencial de la prueba en la Justicia administrativa (Amarante, 2021), el estado actual de la cuestión, confirmado por esta importante sentencia es el siguiente:

Regla general.- Podrá aportarse documentación en vía contencioso-administrativa de forma novedosa por el interesado, y deberá aceptarse para su valoración por el tribunal.

Excepción.- Podrá rechazarse la admisión de tales pruebas mediante resolución expresa, auto o en la sentencia, que razone el rechazo de tal aportación extemporánea si se brindó expresamente en vía administrativa la ocasión para aportar la documentación en el marco de la buena fe que preside el procedimiento, y si se desaprovechó esta ocasión sin ofrecer el particular explicación razonada alguna. A la vista de estos criterios y las singularidades del caso, podrá el juez forjarse la convicción razonada, de la existencia de mala fe o abuso de derecho por el particular que se reservó ladinamente o con negligencia inexcusable las pruebas disponibles, optando por diferir su aportación para la vía judicial”.

En este artículo previo La comprobación de valores ha de practicarse en vía administrativa (El caso del Impuesto de Plusvalía). Diario la Ley, nº 9673, 14 de julio de 2020; nos hemos referido a la aportación, por parte de la Administración, de nuevas y sorpresivas pruebas (periciales) en vía contenciosa, sin haberlas planteado en vía administrativa. Analizando un caso real relativo al Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (Impuesto de Plusvalía), sostuvimos que en virtud del artículo 117 g) de la Ley General Tributaria, la “realización de actuaciones de comprobación de valores” constituye una de “las funciones administrativas” de la gestión tributaria, no pudiendo diferirse a la vía jurisdiccional. Es una exigencia, además, del principio de buena administración administrativa, que comienza a ser aplicado por la jurisprudencia.

Respecto al Impuesto de Plusvalía, la carga del Ayuntamiento –establecida por jurisprudencia del Tribunal Supremo- “de acreditar en contrario, de modo bastante, que los precios inicial o final son mendaces o falsos o no se corresponden con la realidad de lo sucedido” (entre otras, la STS de 6 de noviembre de 2018. Recurso nº 5279/2017), ha de realizarse, en nuestra opinión, siempre en vía administrativa y no postergarse a la vía jurisdiccional.

En el caso real que analizamos, el obligado tributario presentó, junto con la escritura de transmisión una declaración Tributaria, con la finalidad de fundamentar al Ayuntamiento que la transmisión de las fincas que son objeto de imposición por las liquidaciones tributarias allí impugnadas había arrojado importantes pérdidas y que, por tanto, en base a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, no podía ser gravada por el Impuesto de Plusvalía. En definitiva, se trataba de que no se produjeran las liquidaciones tributarias posteriormente impugnadas. Dicha Declaración Tributaria iba acompañada de toda la documentación justificativa de lo relatado en la misma (escrituras públicas- de compra y de venta-, cálculos de la pérdida dimanante de la transmisión de los terrenos, etcétera).

El Ayuntamiento hizo caso omiso de dicha declaración tributaria y de su contenido, emitiendo las liquidaciones administrativas que fueron objeto del correspondiente recurso preceptivo de reposición, que fue desestimado con una especie de resolución-tipo que, a su vez, fue objeto de recurso contencioso-administrativo.

El Ayuntamiento presentó en sede judicial un informe pericial que, a juicio del obligado tributario, no desvirtuaba en ningún caso la prueba presentada diligentemente por la demandante, tanto en el procedimiento administrativo previo como en el proceso contencioso-administrativo; pues la prueba pericial era parcial (incompleta), y adolecía de evidentes y gruesos errores, tanto aritméticos y conceptuales, como en cuanto a la falta de sujeción del Informe a la lex artis y normativa que rige la elaboración de este tipo de pericias.

Se subrayó por la demandante que la Administración demandada tuvo la ocasión, en vía administrativa, de rebatir las pruebas de esta parte y no lo hizo.

En el procedimiento administrativo previo (resolución del recurso de reposición), el Ayuntamiento pretendió dar por desvirtuada la prueba, aportada por el actor, de la falta de incremento del valor del terreno, mediante el expediente de acudir -el Ayuntamiento- al valor catastral multiplicado por un coeficiente. Dicho “método de prueba” (así lo denominó el Ayuntamiento), no era aplicable a este supuesto, por estar expresamente vedado por la normativa autonómica.

Debe tenerse en cuenta que, según la jurisprudencia constitucional, la legitimidad de los recursos administrativos obligatorios tiene su justificación en la oportunidad que debe tener la Administración para rectificar sus propios actos. Por tanto, es en esa vía (resolución del recurso administrativo) dónde la Administración debería haber aportado el Informe técnico que después aportó en el trámite de contestación a la demanda. A título de ejemplo, la Administración autonómica aporta sus Informes técnicos valorativos –relativos a la comprobación de valores en los tributos que gestiona- en vía administrativa, no en la contenciosa; a fin de que desde un principio el sujeto pasivo pueda defenderse o convencerse y evitar así la vía judicial. No hizo eso el Ayuntamiento. Es fuera de la vía administrativa y de forma sorpresiva cuando aporta como prueba pericial el referido informe técnico, tratando de dejar desarmada e indefensa a la demandante.

La demandante, con posterioridad al escrito de contestación a la demanda, al comprobar que el Ayuntamiento había aportado en ese momento informe pericial, presentó su informe pericial para contradecir al del ayuntamiento demandado, que fue inadmitido por el Juzgado mediante Auto, que dice que “…la conveniencia o necesidad de un informe pericial sobre esa inexistencia de valor resultaba de la propia resolución recurrida”; cuando la citada resolución estaba huérfana de cualquier motivación plausible, llegando a decir que utiliza un método de comprobación que está vedado por la propia norma  y, además, no llega ni a exteriorizar ni los valores ni los coeficientes que dice aplicar.

Nos parece evidente que en el caso que acabamos de relatar estamos ante la “excepción” expuesta por Chaves: debe rechazarse la admisión de tales pruebas (la pericial administrativa) mediante resolución expresa, auto o en la sentencia, que razone el rechazo de tal aportación extemporánea, pues la Administración tenía la carga, en vía administrativa, “de acreditar en contrario, de modo bastante, que los precios inicial o final son mendaces o falsos o no se corresponden con la realidad de lo sucedido”. La Administración actuó con evidente mala fe y abuso de derecho, al reservarse ladinamente o con negligencia inexcusable las pruebas disponibles, optando por diferir su aportación para la vía judicial.

Coloquio HD: Reforma o renovación del CGPJ, ¿el orden de los factores altera el producto?

Continuamos con nuestros coloquios sobre cuestiones clave para el Estado de derecho.

En este caso, dado el retraso de tres años en la renovación del CGPJ y la total dependencia política en la elección de los vocales que lo conforman abordaremos, desde diferentes posturas, la cuestión de la renovación y reforma de este órgano. El debate comprenderá la siguiente cuestión: ¿Qué debe ser antes: la reforma o la renovación? Además, se explicará la legislación vigente y el posicionamiento de las instituciones europeas.

Intervendrán:

  • Ana María Carmona: Catedrática de derecho Constitucional de la Universidad de Sevilla
  • Rodrigo Tena: Notario y Patrono de la Fundación Hay Derecho
  • Ignacio Gomá: Notario y Presidente de la Fundación Hay Derecho

El coloquio tendrá lugar el próximo martes, 28 de septiembre a las 19.30 y podrá seguirse online a través de Zoom (previa inscripción) y también de nuestro canal de Youtube.