Los retos del procedimiento especial para microempresas en el Anteproyecto de reforma de la normativa Concursal

“Hace falta que algo cambie para que todo siga igual”

Giusseppe Tomasi di Lampedusa.

Il Gattopardo.

 

Una de las principales novedades del anteproyecto de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal para la Transposición de la Directiva Europea 2019/1023, sobre reestructuración e insolvencia, es la introducción de un procedimiento especial destinado a gestionar la insolvencia de las llamadas microempresas.

La exposición de motivos el anteproyecto asegura que más de un 90% del tejido empresarial español lo componen microempresas y microempresarios, por lo que la reforma del sistema legal para dar solución a la crisis de las microempresas es una pieza necesaria de la transposición al Derecho español de la Directiva. Es decir, un porcentaje muy importante de los procedimientos preconcursales y concursales que se ventilan actualmente en los juzgado españoles tendrá que acogerse a este procedimiento especial que supone un vuelco procesal y material al sistema derivado de la Ley Concursal de 2003 y a sus sucesivas reformas.

Hasta la fecha, la normativa concursal y preconcursal española no había dado una respuesta eficaz a los problemas de insolvencia de pequeñas y medianas empresas. Ni las reformas llevadas a efecto en el procedimiento abreviado por la Ley 38/2011 ni la introducción del acuerdo extrajudicial de pagos por la Ley 14/2013 fueron instrumentos adecuados para afrontar las necesidades de pequeñas empresas y empresarios que se vieron avocados a procedimientos judiciales lentos con liquidaciones patrimoniales ruinosas.  De hecho, el anteproyecto propone la supresión de las normas referidas al procedimiento abreviado y al acuerdo extrajudicial de pagos.

Este es uno de los factores que ha determinado que en el sistema español sólo un 15% de las empresas insolventes acudan a los instrumentos concursales o preconcursales para afrontar la insolvencia.

Eran necesarios cambios radicales en la normativa concursal que adecuaran los tiempos judiciales a la exigencia de conservar el tejido empresarial compuesto por empresas de pequeñas dimensiones, empresas y empresarios que era una pieza indispensable del modelo económico español. Las grandes corporaciones disponían de instrumentos eficaces para reestructurar sus deudas y su actividad, pero las llamadas micropymes quedaban condenadas a vagar por los tortuosos caminos de concursos poco operativos o, directamente, destinadas a desaparecer del tráfico económico sin un procedimiento judicial que protegiera a los acreedores y permitiera conservar el valor de la actividad desarrollada por el empresario.

Sin duda, el fracaso del sistema actual justificaba la audacia del Gobierno al impulsar una reforma radical que ha sido recibida con muchísimo recelo por las corporaciones que amparan a los profesionales que intervienen en los procedimientos concursales. Ese recelo se centra en dos aspectos importantes:

1) El procedimiento especial no requiere, en principio, la asistencia letrada obligatoria a deudor y a acreedores, lo que supone, a juicio de los colegios abogados y de una parte de la doctrina y la práctica judicial una fragrante vulneración del derecho de defensa.

2) Se introducen normas específicas que determinan que tampoco sea imprescindible el nombramiento e intervención del administrador concursal, con lo que estos profesionales reducen sensiblemente sus expectativas de actuación dado que el nuevo procedimiento se implantará con la intención de regular un porcentaje muy elevado de procedimientos judiciales y prejudiciales.

Estos dos aspectos aun siendo importantes y aun habiendo polarizado el debate inicial sobre las ventajas del procedimiento especial, no deberían frustrar las previsiones del anteproyecto.

La nueva regulación se incluye dentro del Libro III del Texto Refundido, inicialmente dedicado a las normas de derecho internacional y ahora incluye más de 50 artículos nuevos, destinados a regular los aspectos procesales y materiales de este procedimiento especial. Las normas de derecho internacional pasan a integrarse en un nuevo Libro IV del Texto Refundido.

El ámbito subjetivo, el que define qué debe entenderse como una “microempresa” a los efectos concursales, utiliza criterios fijados por el derecho de la Unión Europea para definir pequeñas y medianas empresas. Dentro de este término se incluye tanto a personas físicas como a personas jurídicas lleven a cabo una actividad empresarial o profesional (artículo 687.1) y que reúnan unas características determinadas. Parece que tanto para personas físicas como para personas jurídicas debe haber esta actividad empresarial o profesional en el momento de iniciar el procedimiento, pero cuando se pone en relación con otros preceptos del anteproyecto (especialmente los referidos a la venta de la unidad productiva) se constata que esas ventas puedan estar vinculadas a la reactivación de la actividad (artículo 224 septies).

Los requisitos subjetivos para acogerse al procedimiento especial son:

1.ª Haber empleado durante el año anterior a la solicitud una media de menos de diez trabajadores. Requisito que se entiende cumplido cuando el número de horas de trabajo realizadas por el conjunto de la plantilla sea igual o inferior al que habría correspondido a menos de diez trabajadores a tiempo completo, lo que permitirá incluir a empresas que tengan más de 10 trabajadores temporales.

2.ª tener un volumen de negocio anual inferior a dos millones de euros o un pasivo inferior a dos millones de euros según las últimas cuentas cerradas en el ejercicio anterior a la presentación de la solicitud. Este requisito obligará necesariamente a exigir a quien quiera acogerse a este procedimiento especial el estar al día en el depósito de cuentas, lo que puede dejar fuera a sociedades que hubieran cesado su actividad.

No hay limitación alguna ni en lo que afecta al número de acreedores, ni al volumen total de masa pasiva o masa activa, lo que permitiría encauzar por este trámite concursos que actualmente se tramitan como ordinarios.

En cuanto al  requisito objetivo, la situación de insolvencia, la propuesta establece que el procedimiento especial es obligatorio, no potestativo. Determina que el deudor deba acudir al mismo cuando se encuentre en situación de insolvencia actual, es decir, cuando haya incumplido ya sus obligaciones ordinarias, como cuando la insolvencia sea inminente o se encuentre en situación de probabilidad de insolvencia.

Debe tenerse en cuenta que el anteproyecto establece algunas precisiones respecto de la identificación de la insolvencia inminente, estará en esta situación el deudor que prevea que dentro de los de tres meses siguientes no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones (art. 2.3). El concepto de probabilidad de insolvencia referido en el nuevo artículo 584 permite anticipar las medidas de reestructuración ya que esta probabilidad se identifica cuando sea objetivamente previsible que, de no alcanzarse un plan de reestructuración, el deudor no podrá cumplir regularmente sus obligaciones a la fecha de sus vencimientos. Aunque en el procedimiento especial se hace una advertencia, si el deudor insta el procedimiento en caso de probabilidad de insolvencia, las medidas que proponga no podrán afectar al crédito público.

En cuanto a la legitimación activa para instar el procedimiento, corresponde tanto al deudor como a los acreedores y a los socios personalmente responsables de las deudas. En el caso de concursos especiales instados por personas distintas al deudor, la norma prevé una fase contradictoria anterior a la declaración que permitiría al deudor oponerse a la petición hecha de contrario, sistema similar al previsto para la oposición al concurso necesario o a los acuerdos de reestructuración impulsados por los acreedores o socios.

Particularidades de la tramitación. La propuesta supone un cambio radical respecto del modelo actual ya que el anteproyecto articula un procedimiento especial que abarcaría tanto las gestiones previas a la declaración de insolvencia dentro de los institutos preconcursales como la declaración de concurso; este sistema se articula sin solución de continuidad, es decir, en caso de insolvencia inminente o probabilidad de insolvencia se realiza la comunicación al juzgado para que establezca los efectos de protección que permitan al deudor abordar la reestructuración de la empresa, la venta de la actividad como unidad productiva o la liquidación de activos.

A diferencia de lo que ocurre en los institutos preconcursales, en el procedimiento especial el deudor cuenta con  un plazo más reducido para reorganizar la insolvencia ya que en el anteproyecto no se prevén prórrogas, es decir, se cuenta sólo con tres meses para reestructurar la actividad. Además, si el deudor se encuentra en situación de insolvencia actual, la comunicación al juzgado no le exige de solicitar la declaración de concurso conforme al régimen especial. Desaparece así el llamado concurso consecutivo, sustituido por un procedimiento que tanto puede ser preconcursal, con la supervisión judicial como puramente concursal, con una actuación judicial más intensa.

En el procedimiento especial se requiere una mayor implicación del deudor y, especialmente, de los acreedores; sobre el deudor recae la obligación de cumplimentar la solicitud de inicio del procedimiento con exigencias mucho más precisas en cuanto a la documentación de la causa de insolvencia, activo y pasivo, con su naturaleza y cuantía, así como la propuesta de solución y los argumentos que justifican el plan de reestructuración o de liquidación (artículo 691 bis.3). Las imprecisiones u omisiones en este trámite tienen la consecuencia directa de determinar que el concurso sea declarado culpable.

No se nombra por el juzgado administrador concursal, el deudor y los acreedores son los que deciden si es necesario nombrar un administrador concursal o un experto en reestructuraciones. En ambos casos el deudor y los acreedores son los que proponen al profesional o, en su caso, la terna correspondiente, y son ellos los que establecen los honorarios y la asunción del coste de este técnico por parte del proponente. El juzgado mercantil queda únicamente para resolver los conflictos, incompatibilidades o incidencias en un nombramiento que no dependerá del juzgado. Esta nueva regulación puede determinar que en muchos procedimientos no se designe administración concursal y sean el deudor o los acreedores los que gestionen un procedimiento en el que la intervención judicial se convierte en supervisión, así como la resolución de las posibles incidencias.

Para garantizar esa mayor implicación del deudor y los acreedores, la norma prevé un sistema de comunicación directa entre deudor y acreedores, de modo que la insinuación de créditos y los conflictos sobre cuantificación o cualificación se produzcan por medio de estas comunicaciones directas. De igual modo, será el deudor o, en su caso, el profesional de la administración concursal o reestructuración designado el que se ocupe de impulsar el procedimiento en su arranque (la antigua fase común).

Sólo en caso de que exista controversia entre deudor y acreedores bien por la propuesta de reestructuración o de liquidación, bien en el inventario o en la clasificación y cuantificación de créditos, cuando intervenga el juzgado para resolver los incidentes que se planteen, incidentes en los que se acumulan todo tipo de pretensiones de las partes, tanto referidas a cuestiones que afectan al común de interesados, como las propias de cada parte.

A diferencia de lo que sucede en el procedimiento ordinario, en este procedimiento especial sí se prevé la presentación de un plan de liquidación impulsado por el deudor, por los acreedores o por el administrador concursal.

Para garantizar el correcto funcionamiento de este procedimiento especial, la norma prevé:

1) El empleo generalizado de formularios y modelos estandarizados para los trámites principales de deudor y acreedores. De este modo se automatiza la gestión del procedimiento, sin necesidad de asistencia técnica inicial.

2) Se habilita un procedimiento completamente informatizado, las comunicaciones e impulso se realizan por medio telemático tanto entre las partes, como éstas con el juzgado. Como complemento a esa automatización del procedimiento, el Registro Público Concursal se convierte en una pieza esencial no sólo para dar noticia de la solicitud y sus trámites, sino también para la aprobación u homologación del plan de reestructuración o de la liquidación.

3) La tramitación telemática del procedimiento nada tiene que ver con el modo convencional que hasta la fecha servía para tramitar concursos y preconcursos. Esa supervisión judicial de menor intensidad permite también celebrar vistas telemáticas y la resolución de incidentes o controversias oralmente, con un sistema de recursos que reduce al mínimo el control en segunda instancia.

En conclusión, se diseña un procedimiento completamente nuevo, que reduce al mínimo las formalidades y que deja la insolvencia de estas pequeñas empresas o empresarios en manos de los acreedores y de la lealtad del deudor.

Pese a la aparente sencillez del procedimiento, lo cierto es que el anteproyecto introduce más de 50 artículos para regular los distintos escenarios o itinerarios de la insolvencia de estas empresas. La complejidad es mayor si se tiene en cuenta que para completar las normas hay que acudir a disposiciones generales del anteproyecto que se recogen en el Libro Primero y, especialmente, en el Libro Segundo, donde se modifican sustancialmente las reglas preconcursales.

La decisión del Gobierno de no exigir la intervención preceptiva de abogado en estos procedimientos, salvo que se produzcan controversias, puede ser peligrosa ya que errores o imprecisiones técnicas que pudiera cometer el deudor en la solicitud pueden lastrar toda la tramitación del procedimiento y comprometer la eficacia de sus resultados. Pese al esfuerzo del legislador, lo cierto es que el diseño legal del procedimiento especial es excesivamente sofisticado, obliga a un grado de conocimiento y manejo de instituciones concursales que exige una cualificación profesional que no puede quedar al albur del deudor y los acreedores.

Por otra parte, el nuevo modelo de administración concursal potestativo y sometido a la voluntad del deudor o de un porcentaje relevante de acreedores puede ser útil en concursos muy sencillos, concursos sin masa o sin controversia, pero puede dar lugar a malas prácticas tanto o más graves que las observadas en la actualidad.

En definitiva, la propuesta de anteproyecto responde a una clara voluntad de modernización del derecho de insolvencia, pero desdibuja el esfuerzo hecho por el Texto Refundido aprobado en mayo de 2020, destinado a establecer una norma armonizada y ordenada de las disposiciones concursales. Ese esfuerzo se frustra volviendo de nuevo a normas dispersas a lo largo de más de 800 artículos; reaparecen los artículos duplicados, triplicados o sextuplicados; vuelven las redacciones oceánicas de algunos preceptos, así como el juego permanente de remisiones dentro del propio anteproyecto. Todas estas situaciones parecían desterradas en el Texto refundido y vuelven con más fuerza a convertir el preconcurso y el concurso en el Laberynthus Creditorum Concurrentium que lastra desde hace siglos el proceso concursal.

Corremos el riesgo de cambiando algo la cosa no siga igual, sino que empeore.