Sentencia de Pleno de 8 de septiembre de 2021, sobre adopción de medidas de apoyo en aplicación de la Ley 8/2021. ¿Van a cambiar mucho las cosas?
Esperábamos todos la aparición del primer pronunciamiento del Supremo que se centrara en la aplicación de la nueva Ley 8/2021, de apoyo en el ejercicio de la capacidad de obrar, expectación que se ha cumplido de manera inminente con la publicación de la Sentencia Plenaria de 8 de septiembre pasado (ECLI:ES:TS:2021:3276).
En consideración de las Disposiciones Transitorias de la nueva Ley, concretamente la 6.ª y la 5ª, procede el Supremo a resolver el recurso de casación, sobre un procedimiento de modificación de la capacidad de obrar, aplicando la norma entrada en vigor apenas cinco días antes. Se ha dado prisa el Tribunal en sentar algunas bases.
No podemos obviar que esta resolución de Pleno seguramente guiará los pasos del proceder de los abogados y tribunales en el futuro inmediato y aquí comienza mi inquietud al leer sus consideraciones como quiero resaltar en estas resumidas reflexiones que tan solo sirven de aproximación a la materia.
La sentencia, extremadamente cuidada en su redacción y acomodo a la terminología correcta, así como en cuanto a la detallada acogida de las nuevas normas y principios de la reforma y de la Convención de Derechos de las Personas con Discapacidad, inicia un camino en el que parece que, de inicio, van a quedar claros una serie de argumentos e interpretaciones. En este supuesto lo hace respecto de algunas cuestiones fundamentales: el apoyo mediante curatelas representativas, la relación entre lo que supone el bienestar de la propia persona en ¿¡confrontación!? a su voluntad, deseos y preferencias, junto con una interpretación de lo que significa la negativa a recibir apoyos, incidiendo de pleno en las posibles fisuras que presenta el sentir de la reforma. Si se me permite la licencia, el supuesto concreto a enjuiciar y su resolución ha impactado frontalmente en la línea de flotación del reciente sistema, mostrando sus debilidades.
No digo nada nuevo si resumo el trascendente cambio que implica la reforma al instaurar un sistema de apoyos a las personas con discapacidad para que desarrollen su propio proceso en la toma de decisiones, ayudadas para ello tan solo si es estrictamente necesario, así como la exigencia ineludible de que sean respetadas sus preferencias, deseos y voluntad en cualquier caso, pudiendo tan solo ser representadas, y en su caso suplida su voluntad, mediante una excepcional curatela representativa que aparece como la medida de cierre cuando de ninguna forma pueda atenderse a la expresión de su mencionada voluntad. Para concluir el iter en esta solución residual se ofrecen y disponen de forma previa todo un elenco de medidas, especialmente de naturaleza voluntaria, funcionando la curatela en su defecto –casi en su fracaso, al ver el contenido del nuevo art. 42 LJV- cuando se hayan venido abajo las diferentes opciones existentes que no han podido ser tenidas en cuenta.
La curatela representativa (proscrita por otra parte por la, tantas veces mencionada, Observación General) se convierte en el texto legal en algo residual, evitable hasta casi el infinito, y cuya adopción en el contexto que se ha querido plasmar en la reforma, implica una especie de patología del sistema, algo no querido por el legislador –como tantas veces se ha puesto de manifiesto durante estos meses de tramitación de la ley-, pues evidencia las fisuras que pueden presentarse en el ejercicio de la capacidad de las personas al quebrar los principios de la CDPD. Resulta ser un medio necesario en supuestos extremos, pero proscrita en general.
Por otra parte –se ha repetido hasta la saciedad- el principio de protección a las personas con discapacidad y la búsqueda de su beneficio atendiendo a lo que otros piensen, presupongan o decidan por ellas, queda absolutamente sustituido por el de respeto a sus propias decisiones, deseos y preferencias, incluyendo el derecho a negarse a que sean adoptadas medidas de apoyo o a su funcionamiento posterior.
Pues bien, en este supuesto concreto nos encontramos en el fallo del Supremo, en aplicación de los nuevos parámetros, con una curatela con funciones de representación y sustitución en la toma de decisiones (aunque sea solo para unas actuaciones en particular, que son las únicas a las que se extiende su contenido); una argumentación de la decisión adoptada basada en el “bienestar” de la persona y en las futuras posibilidades de mejora mediante la curatela; y una confrontación entre su deseo y voluntad de no ser apoyada y lo que se considera más adecuado en el supuesto particular (tanto para él como para su entorno social), prescindiendo de tal voluntad.
Algunas de las carencias de la reforma se habían ido apuntando desde el comienzo de su larguísima tramitación. Concretamente, el abandono de los criterios rectores del “mejor interés” y de la “protección” y su sustitución por la “voluntad, deseos y preferencias” había sido analizado con visión notablemente crítica, evidenciando su presencia velada en algunos preceptos de la ley por Martínez de Aguirre y Aldaz; la insuficiencia del desarrollo de los efectos de la negativa a la prestación de apoyos, no solo en el sentido de recibirlos, sino de hacer uso de los mismos en su desarrollo, se había resaltado en sucesivos trabajos de De Salas Murillo; la escasa atención en la norma a grupos de personas que necesitan ser apoyadas, como es el caso de quienes sufren patologías mentales o se encuentran con serias deficiencias cognitivas ocasionadas por la edad, a quienes no parecía sencillo aplicar las medidas previstas por la norma, ha sido puesta repetidamente de manifiesto por mí; así como, finalmente, la ausencia de regulación de las cuestiones relativas a la salud de las personas con discapacidad conforme al nuevo sistema, señalada por Guilarte Martín Calero, que parece haber quedado pendiente. El legislador no se ha hecho eco en absoluto de las numerosas aportaciones doctrinales en mejora de la norma que se han ido publicando a lo largo de su prolongado iter, ignorándolas en la mayoría de los casos, excepto en algún supuesto puntual (como es precisamente el recurso al defensor al que me referiré).
Resulta que son precisamente los problemas apuntados los que se suceden en el caso enjuiciado. Se trata de una persona que padece el síndrome de Diógenes, que acumula basura en su casa con el perjuicio para sus vecinos y para él mismo por su descuido y abandono personal (lo que se consideran consecuencias de su patología mental no tratada adecuadamente y que podría mejorar con la precisa atención médica), junto con una resistencia palmaria por parte del sujeto tanto a colaborar en las tareas de limpieza dirigidas desde servicios sociales, como a quedar sujeto a medidas de apoyo a las que se opone frontalmente. Presupone el Tribunal que la ausencia de colaboración (negativa al apoyo concreto) es una manifestación de su dolencia, y que su actitud sería cooperar si su enfermedad fuese adecuadamente tratada. Da que pensar, y bastante.
En ningún momento menciona la sentencia que quien necesita de apoyos sea una persona con discapacidad (resulta llamativo), sino que padece un trastorno de la personalidad, destacando la nula conciencia que tiene sobre el particular y sus consecuencias, lo que provoca su aislamiento social, al tiempo que afirma que al margen del mismo no se aprecian sustancialmente afectadas sus facultades cognitivas. La degradación personal del sujeto “incide en el ejercicio de su propia capacidad jurídica, también en sus relaciones sociales y vecinales, y pone en evidencia la necesidad que tiene de las medidas de apoyo asistenciales”.
A lo largo del extenso pronunciamiento, cuya lectura recomiendo por su carácter didáctico y esclarecedor sobre lo que implica el nuevo sistema (especialmente en los fundamentos tercero y cuarto), con cita y explicación de numerosos preceptos y referencias constantes a los principios que inspiran la reforma (ya recogidos en las instancias anteriores, fundamentalmente en los cuidados informes del Ministerio Fiscal, quien había comenzado el procedimiento a instancia de los vecinos) va situándose el Tribunal en una serie de afirmaciones de interés que resumo:
1) No es posible que una sentencia recoja un pronunciamiento modificativo de la capacidad (único extremo en el que se casa la resolución de la Audiencia), ni tampoco que se contengan prohibiciones de derechos. Incontrovertible.
2) Son posibles y admisibles las curatelas representativas, con atribución al curador de facultades concretas y específicas, tanto de representación como de sustitución de la voluntad, como es en este caso atender a los servicios de limpieza y orden, estando el curador autorizado a entrar en el domicilio a tal efecto, así como asegurar su atención médica. La sentencia dispone unas medidas de apoyo asistenciales, aunque puede suplirse tal asistencia con la representación y suplencia de la voluntad por parte de la entidad curadora cuando el sujeto no colabore, lo que, por otra parte, es lo que viene sucediendo sin poder decirse que sea algo excepcional. Me temo que finalmente van a proliferar las curatelas representativas, y con base en las propias argumentaciones del Supremo.
3) La negativa del sujeto a querer ser apoyado puede ceder cuando eso parezca redundar en su propio bienestar. Tanto este aspecto, como su relación con el respeto a su voluntad, deseos y preferencias son atendidos en la sentencia, siendo según expresión literal de la misma, el principal “escollo” que presenta la validación de las medidas. Se dice así que “es lógico que mientras perdure la falta de conciencia de su situación y rechace la asistencia de los servicios sociales, será necesario suplir en esto su voluntad”. La sentencia se extiende sobre el particular, sin que podamos analizar todas sus consideraciones, pero quiero recoger el párrafo final del punto 5 (FD 4) por su trascendencia: “No intervenir en estos casos, bajo la excusa del respeto a la voluntad manifestada en contra de la persona afectada, sería una crueldad social, abandonar a su desgracia a quien por efecto directo de un trastorno (mental) no es consciente del proceso de degradación personal que sufre. En el fondo, la provisión del apoyo en estos casos encierra un juicio o valoración de que si esta persona no estuviera afectada por este trastorno patológico, estaría de acuerdo en evitar o paliar esa degradación personal”. Claramente se abandonan los principios rectores de la reforma para ser sustituidos por los de protección mediante sustitución en la toma de decisiones. No veo otra posible interpretación.
Después de la lectura del pronunciamiento de pleno resulta inevitable que nos surja cierta inquietud sobre el significado de una reforma tan revolucionaria en sus planteamientos cuando la solución final resulta ser la misma que la adoptada en las instancias anteriores bajo la vigencia de los derogados preceptos, excepto en cuanto a lo relativo al pronunciamiento modificativo de la capacidad. No quiero pensar que después de tanto esfuerzo nos vayamos a quedar en interpretaciones sobre lo que supone “atender” a la voluntad, deseos o preferencias (punto 5 del fundamento cuarto), o lógicas de la norma. Me he mostrado extremadamente crítica con la reforma, pero entiendo que una vez aprobada debemos hacer un esfuerzo en cuanto al cambio de mentalidad necesario para proceder a su aplicación, o, recurriendo a la repetida expresión lampedusiana, evitar “que todo cambie para que todo siga igual”. Sería un fracaso.
De inmediato no dejan de suscitarse interrogantes por ahora sin respuesta y que querría compartir: ¿Cuál habría sido el parecer del Tribunal si en lugar de tratarse de un enfermo mental hubiera sido una persona con discapacidad quien perturbara la convivencia de los vecinos y se negara a ser apoyada? ¿También se arrumbarían sus deseos y preferencias apelando a su falta de consciencia sobre su situación?
¿El fallo en un supuesto en el que la patología mental no ocasionara problemas a los vecinos habría sido similar, o ni siquiera se habría reparado en esa situación? Por exagerar un poco, ¿están legitimados los tribunales para imponer tratamientos a quienes no los quieren y se oponen a ellos, supliendo su voluntad? Es algo que ha quedado pendiente y resulta difícil de asimilar. ¿Siempre que la persona que necesita de apoyo se oponga al mismo y, presumiblemente, a su desarrollo posterior se va a ver abocada a curatela representativa? No parece que bajo ningún concepto sea eso lo que busca la ley. ¿No se podría en tales hipótesis acudir al juez puntualmente? Acabamos de empezar esta compleja andadura, precisamente con un caso que permite dudar de los grandes cambios instaurados y que poco a poco veremos cómo se resuelven.
Pero mi gran interrogante es: ¿habría sido posible adoptar alguna otra medida de las que brinda la norma sin tener que llegar a la adopción de una curatela representativa? Y creo que sí, acudiendo a la figura del defensor judicial prevista por el nuevo art. 295, 5.º, pudiendo ser nombrado: “cuando la persona con discapacidad requiera el establecimiento de medidas de apoyo de carácter ocasional, aunque sea recurrente”. Figura que sí se recoge finalmente en el texto al haberse apuntado por la doctrina sus bondades (especialmente Guilarte). Creo que los principios de necesidad, proporcionalidad y subsidiariedad propios del nuevo sistema así lo aconsejarían. Me resulta difícil asumir que bajo sus parámetros junto a la deseada desjudicialización en la materia sean necesarios tres años de procedimientos que desemboquen en curatelas en las que se contempla sustitución y representación para solucionar un problema de convivencia con los vecinos.
Gracias Cristina por el comentario, tan atinado.
Como dices, se puede o no estar de acuerdo con la reforma, pero una vez que está la ley aprobada no puede desvirtuarse su sentido, interpretándola como si nada hubiese cambiado; Lampudesa no es una opción para el aplicador del Derecho, como tantas veces he dicho al hilo de esta reforma.
En este concreto caso, creo que hay que resaltar varias notas significativas.
1. el procedimiento se inició mucho tiempo antes de que la Ley 8/2021 viera la luz, es decir, bajo la vigencia de la legislación anterior, por lo que, visto desde hoy, todo queda condicionado por su origen.
2. hay que destacar al argumentación cuidada del Tribunal Supremo para justificar que, aun así, a su sentencia le es aplicable la nueva ley.
3. no se puede resolver un problema de asistencia social y de convivencia entre vecinos acudiendo a un sistema de apoyos en el ejercicio de la capacidad jurídica, ¿qué ejercicio de la capacidad para realizar qué tipo de actos jurídicos se discute en este caso? claramente ninguno; si el Estado social tiene que intervenir, desde luego, el camino no es nombrar un apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica.
4. claramente la ley descarta el recurso al mejor interés o al beneficio de la persona con discapacidad como criterio para decidir si se necesita apoyo y de qué tipo. No puede el aplicador de la norma introducir por la ventana lo que el legislador sacó por la puerta.
5. de modo reiterado y hasta machacón la ley quiere que la voluntad de la persona que, eventualmente, pueda recibir apoyos sea respetada por encima de cualquier otra consideración.
6. la ley no recoge directamente el derecho de esa persona a rechazar el apoyo, pero tampoco dice lo contrario. Existen argumentos para defender una y otra postura, pero desde luego, más para la segunda; esta sentencia ni los explora.
7. para quien piense que es un disparate que se permita a un adulto rechazar el apoyo, les pido que lean el BGB, antes y después de la reforma de esta materia en mayo de 2021. No creo que Alemania, hoy tan de moda, sea un país sospechoso de no respetar los derechos de sus ciudadanos; más bien ha sido desde hace mucho el modelo europeo de Estado social. En su ordenamiento claramente se dice que no se puede imponer un apoyo a quien libremente lo rechaza.
Muchas gracias de nuevo Cristina, y al lector por haber llegado hasta aquí.
Muchas gracias María Paz por tus observaciones.
Como era de prever, el tema va a dar bastante de sí en su aplicación concreta y, mucho me temo, que al final se emborronará lo que debería ser nítido y riguroso.
Me pregunto qué ha estado pasando desde que en el año 2007 España ratificó la Convención con el compromiso de incorporarla (sin ningún tipo de matiz) a nuestro ordenamiento jurídico. ¿Se ha estado prevaricando desde entonces con sentencias ajenas al objetivo de la Convención?
De todas formas tales objetivos y tan importantes, no pueden ni deben sur subvertidos por las interpretaciones en su aplicación. Los derechos legítimos de las personas que tienen algún rasgo de discapacidad (todos los tenemos) para determinadas cosas, no pueden estar sujetos a ningún tipo de imposición represiva com es la incapacitación total que, muchas veces puede esconder intenciones espurias.
La extraordinaria variedad de casos que han pasado por los juzgados sin entrar ni profundizar en las raíces de cada cual, con informes forenses surgidos de una simple charla de diez minutos (en muchos casos) o teniendo en cuenta aspectos puntuales del caso en lugar de al menos una investigación neutral sobre el mismo, parecen hacer oportuna la revisión de los mismos de oficio, con aplicación automática de la ley. Otra cosa es que se pudiera recurrir en casos extraordinarios tal decisión.
Como ya hemos dicho en algún otro comentario sobre esta cuestión, es sorprendente la forma de incorporar la Convención en esta ley con el riesgo siempre de dejarse algo fuera. Si se ratifica el texto de la misma, habría bastado con haberlo incorporado textualmente en un solo artículo, anulando y dejando sin efecto cualquier norma y situación en vigor contraria al mismo.
También es sorprendente el escaso eco mediático y social y hasta institucional (hoy unos agentes de policía se sorprendían al comentárselo).
Un saludo.
Ya saben que yo soy más de otra corriente y me preocupan los excesos del buenismo y la antipsiquiatría,
Y aunque no tiene relación con este artículo quiero decir que mucho más me preocupa todavía el que estemos muy mal gobernados por quienes se preocupan tanto de ampliar derechos a sectores (como los burros de carga, que creo que son el objeto de au última ocurrencia y de sus atenciones, como prefieran: y qué lástima que no puedan sindicarse, ¿verdad?) que no los han pedido, no los necesitan o no son capaces de comprenderlos, como de recortar derechos y libertades a quienes sí nos damos cuenta de que entre obligaciones y prohibiciones el espacio para el ejercicio de la libertad personal es cada vez más angosto.
Es normal y no sé al fin y al cabo de qué me preocupo y por qué me altero, si resulta obvio que detrás de tanta verborragia panfletaria acerca de los derechos se esconde al nada disimulado acecho el recorte de las libertades, siempre reaccionarias y contrarias al progreso de los pueblos colectivos progresistas. Era obvio que quienes comenzaron atrasando el reloj 40 años y luego lo hicieron 80 ahora no se contenten y hayan decidido retroceder 90 años, con opciones a 100.
Con todas las críticas que puedan hacerse a la sentencia, me parece acertada y que marca claramente las pautas a seguir.
Está claro que la intervención judicial debe ser una última ratio y claramente restrictiva en cuanto a la aplicación de sus medidas. También que el TS en el marco del recurso de casación debe ser congruente y respetuoso también con las normas procesales.
No se puede tampoco obligar a los vecinos a estar interponiendo demandas una tras otra. Tampoco pueden los servicios sociales tomar medidas eficaces si no están amparados por sentencias judiciales, porque en definitiva cualquier medida afecta a derechos.
Me asombra que nadie se fije en que el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, ya incorporaba de forma prácticamente calcada el concepto de discapacidad de la Convención y que su artículo 6 decía y sigue diciendo:
Artículo 6. Respeto a la autonomía de las personas con discapacidad.
1. El ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad se realizará de acuerdo con el principio de libertad en la toma de decisiones.
2. Las personas con discapacidad tienen derecho a la libre toma de decisiones, para lo cual la información y el consentimiento deberán efectuarse en formatos adecuados y de acuerdo con las circunstancias personales, siguiendo las reglas marcadas por el principio de diseño universal o diseño para todas las personas, de manera que les resulten accesibles y comprensibles.
En todo caso, se deberá tener en cuenta las circunstancias personales del individuo, su capacidad para tomar el tipo de decisión en concreto y asegurar la prestación de apoyo para la toma de decisiones.
No parece que en esto la Reforma haya sido una novedad, fuera del campo de la propaganda. Lo realmente importante es la preferencia de las medidas de apoyo voluntarias, la restricción de la intervención judicial y unas muy discutibles modificaciones en ámbitos de la contratación y sucesión mortis causa que, en el mejor de los casos harán que el cambio sea puramente lampedusiano o, como dice el profesor Carrasco, la incapacitación saldrá por la puerta, entrando el vicio del consentimiento por la ventana.
Para evitar la “crueldad social” de que habla el Tribunal Supremo. Que, por cierto, no limita en absoluto los derechos del anteriormente incapacitado, limitándose a ponerle a alguien para que mantenga limpio su hábitat vital. Como tampoco hizo antes la Audiencia, por cierto.