El proyecto de Ley Trans y los nuevos protocolos de Suecia y Finlandia

Hace unos meses pedíamos más reflexión sobre la nueva regulación sobre personas trans, a la vista de un borrador de anteproyecto de Ley (Juan Luis Redondo aquí y yo aquí). El PSOE también pareció considerar necesario reflexionar, pues rechazó poco después una proposición de Ley casi idéntica al borrador. Sin embargo, a penas 1 mes después, el Consejo de Ministros aprobó el Anteproyecto de Ley para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI. Es necesario estudiar si la nueva regulación propuesta protege adecuadamente a las personas que quiere defender, es decir aquellas que no se sienten identificadas con su sexo biológico (o personas con disforia de género).

Como la cuestión es compleja y hay pocos estudios científicos fiables (ver aquí), es útil tener en cuenta la experiencia de otros Estados de nuestro entorno. En particular conviene fijarse en Finlandia y Suecia, que han modificado recientemente sus protocolos sanitarios para el tratamiento de personas con disforia de género.

El nuevo protocolo finlandés parte del dato de que “la disforia de género infantil, incluso en los casos más extremos, desaparece normalmente durante la pubertad”. En casos mucho menos frecuentes se agudiza en la pubertad, y en algunos casos, que han aumentado mucho recientemente, aparece durante aquella. El documento refiere varios estudios recientes que muestran la falta de efectos psicológicos positivos de los tratamientos hormonales y otros que demuestran los perjuicios del bloqueo hormonal en adolescentes (disrupción de la mineralización ósea, afectación al sistema nervioso central y a la fertilidad). Además, se plantea si la disforia de género puede formar parte del proceso natural de desarrollo de la identidad adolescente y la posibilidad de que las intervenciones médicas puedan interferir en este proceso, consolidando una identidad de género que habría revertido naturalmente antes de llegar a la edad adulta.

El informe presta especial atención al consentimiento informado: dados los perjuicios que producen los tratamientos hormonales, los que los solicitan, deber poder comprender la irreversibilidad de los cambios y aceptar “la realidad de un compromiso de por vida con la terapia médica, la permanencia de los efectos y los posibles efectos adversos físicos y mentales de los tratamientos, …. que no se podrá recuperar el cuerpo no reasignado ni sus funciones normales.” Indica también  la especial dificultad de esta decisión para los jóvenes, pues el desarrollo del cerebro continúa hasta alrededor de los 25 años.

Advierte también de la frecuencia con la que la disforia de género está acompañada de trastornos psiquiátricos y que los adolescentes y sus padres pueden creer que la reasignación de género puede solucionar estos problemas, cuando no es así, pues requieren un tratamiento clínico específico. Además, la identidad y el desarrollo de la personalidad de un joven deben ser estables para que pueda afrontar y discutir realmente su disforia de género, el significado de sus propios sentimientos y la necesidad de diversas opciones de tratamiento, lo que se hace imposible si el solicitante sufre afecciones psiquiátricas. Un reciente estudio de un equipo multidisciplinar australiano llega a conclusiones semejantes. Detecta altas tasas de trastornos concurrentes y advierte de que las familias creen erróneamente que la afirmación de género equivale a un tratamiento para los problemas psiquiátricos. Finalmente denuncian que esto deriva de un discurso sociopolítico concreto que presiona a los médicos para “que abandonen la práctica ética y reflexiva en salud mental”.

La conclusión del documento finlandés es que no deben tomarse decisiones que puedan alterar de forma permanente el desarrollo mental y físico de un menor que aún está madurando. En consecuencia el tratamiento inicial para la disforia de género debe ser el apoyo psicosocial, que solo cuando sea necesario se acompañará de una terapia de exploración de género, pero solo en función de la gravedad de los síntomas y teniendo en cuenta que los trastornos psiquiátricos y las dificultades de desarrollo pueden predisponer a un joven a la aparición de la disforia de género. La reasignación de género de los menores debe considerarse una práctica experimental, por lo que dicha reasignación debe hacerse con mucha precaución y no debe iniciarse ningún tratamiento irreversible durante la minoría de edad.

En Suecia  este informe del hospital de referencia en esta materia (el Karolinska Institutet que aparece en la imagen) constata que no hay estudios fiables sobre  las consecuencias a largo plazo de los tratamientos de cambio de sexo, ni explicación del enorme aumento de solicitudes de tratamientos por adolescentes, mientras que aumenta la evidencia de los perjuicios graves e irreversibles de los tratamientos hormonales. Concluye que esto hace difícil evaluar el riesgo/beneficio para cada paciente individual, y aún más difícil para los menores o sus tutores tener una información suficiente para tomar decisiones sobre estos tratamientos.  En consecuencia, no realizará ningún tratamiento de bloqueo de la pubertad u hormonal en pacientes menores de 16 años. Para los menores entre 16 y 18 años solo se podrá realizar en el marco de los ensayos clínicos aprobados la Agencia de Revisión Ética. El paciente debe recibir información exhaustiva sobre los posibles riesgos del tratamiento, y se debe realizar una cuidadosa evaluación del nivel de madurez del paciente para determinar si es capaz de prestar un consentimiento informado sobre el tratamiento.

Resumiendo, la evidencia más reciente demuestra: que la disforia de género revierte muy a menudo antes de la edad adulta; que se ha producido un aumento exponencial reciente y no explicado de la disforia de género en adolescentes (sobre todo mujeres); que los perjuicios de los tratamientos médicos de cambio de sexo son graves y ciertos y sus beneficios inciertos; que dadas las modificaciones cerebrales durante la juventud, es difícil tomar una decisión madura sobre esta cuestión; qua la coexistencia de patologías psiquiátricas es muy frecuente y aumenta esta dificultad. La consecuencia es rechazar que la afirmación del género y los tratamientos hormonales sean el tratamiento por defecto de la disforia de género, que ha de considerarse en todo caso como experimental.

Pasemos al examen del Anteproyecto. Aunque el título de la Ley ha variado y han desaparecido las declaraciones programáticas, no ha variado lo esencial, pues sigue reconociendo la autodeterminación del sexo para cualquier mayor de 16 años, sin establecer garantía alguna de que el solicitante presta un consentimiento maduro e informado.

Empecemos con la madurez. Por una parte, la Ley considera a los mayores de 16 como mayores de edad. Los mayores de catorce pueden presentar la solicitud con el consentimiento de sus representantes legales, y en caso de desacuerdo de estos, con el  de un defensor judicial. Resulta inexplicable que en un tema tan trascendental se deja la decisión en manos de un tercero sin supervisión judicial en lugar de otorgar la decisión al juez, que es la regla general en los casos de desacuerdo (art. 157 Cc). Los estudios vistos destacan la dificultad de que un joven pueda comprender todas las consecuencias del cambio de género y el carácter inestable de la disforia de género antes de la edad adulta. Sin embargo, el Anteproyecto suprime todas las protecciones (consentimiento parental, intervención judicial) que de ordinario tienen los menores para evitar decisiones inadecuadas o precipitadas en asuntos de mucha menor importancia.

En  segundo lugar, los estudios destacan la frecuencia con que concurren con la disforia de género algunas  patologías psiquiátricas, que han de ser tratadas por sí mismas (pues el cambio de sexo no las resuelve) y no tomar decisiones sobre el cambio de sexo mientras no exista una situación psiquiátrica estable. Sin embargo, el Anteproyecto no solo no prevé un examen individual de las circunstancias personales y clínicas del solicitante que le permita tomar una decisión adecuada, sino que lo prohíbe, al afirmar que el cambio de sexo  “en ningún caso podrá estar condicionado a la previa exhibición de informe médico o psicológico”.

En cuanto a la información, solo exige que se expliquen las consecuencias jurídicas -que son evidentes- pero se prohíbe el asesoramiento psicológico o médico a la hora de pedir el cambio de sexo. En la práctica, además, hará imposible un asesoramiento adecuado por parte de los servicios sociales y médicos. La razón es que el art. 16  prohíbe “la práctica de métodos, programas y terapias de aversión, conversión o contracondicionamiento, en cualquier forma, destinados a modificar la orientación o identidad sexual o la expresión de género de las personas, incluso si cuentan con el consentimiento de las personas interesadas o de sus representantes legales.” Dada la amplitud de los términos de este artículo, podría ser una infracción lo que el protocolo finlandés considera necesario: dar información sobre hechos como la inestabilidad de la disforia de género, los efectos perjudiciales de los tratamientos médicos, la dependencia de por vida de una medicación, los límites de la cirugía de cambio de sexo o la falta de estudios fiables sobre los efectos de las terapias. Esta infracción se considera muy grave (art 76), con sanción de hasta 150.000 euros. Si los médicos australianos, sin una ley semejante, denuncian que las presiones les impiden actuar de manera profesional en esta materia, resulta fácil imaginar las dificultades que van a encontrar los  servicios sociales y sanitarios españoles para dar tratamiento e información adecuados a las jóvenes con disforia de género.

La conclusión es que el Anteproyecto sigue manteniendo una posición ideológica (la autodeterminación de género y la afirmación del género percibido como única vía) muy contestada desde el punto de vista médico (ver esta web) e ideológico (sobre todo desde el feminismo). Por ello arrastra los mismos problemas que la proposición que se rechazó: confunde patologizar la disforia de género con ignorar otras patologías psiquiátricas que han de ser tratadas y tenidas en cuenta a la hora de juzgar la capacidad para decidir; considera el control de determinadas decisiones por menores como una discriminación, y no como una protección para evitar decisiones perjudiciales; además, en la práctica impide que las personas con disforia de género tengan la información y atención psicosocial personalizada que necesitan. En conclusión, va a favorecer decisiones inmaduras y sin información adecuada, con un gravísimo daño para las personas que las tomen, y que terminarán en reclamaciones contra el sistema de salud, como ya está ocurriendo en otros países (ver aquí). Si de verdad nos preocupan las personas con disforia de género, es necesario tener en cuenta la ciencia y la experiencia. Y modificar el Anteproyecto.

Los retos del procedimiento especial para microempresas en el Anteproyecto de reforma de la normativa Concursal

“Hace falta que algo cambie para que todo siga igual”

Giusseppe Tomasi di Lampedusa.

Il Gattopardo.

 

Una de las principales novedades del anteproyecto de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal para la Transposición de la Directiva Europea 2019/1023, sobre reestructuración e insolvencia, es la introducción de un procedimiento especial destinado a gestionar la insolvencia de las llamadas microempresas.

La exposición de motivos el anteproyecto asegura que más de un 90% del tejido empresarial español lo componen microempresas y microempresarios, por lo que la reforma del sistema legal para dar solución a la crisis de las microempresas es una pieza necesaria de la transposición al Derecho español de la Directiva. Es decir, un porcentaje muy importante de los procedimientos preconcursales y concursales que se ventilan actualmente en los juzgado españoles tendrá que acogerse a este procedimiento especial que supone un vuelco procesal y material al sistema derivado de la Ley Concursal de 2003 y a sus sucesivas reformas.

Hasta la fecha, la normativa concursal y preconcursal española no había dado una respuesta eficaz a los problemas de insolvencia de pequeñas y medianas empresas. Ni las reformas llevadas a efecto en el procedimiento abreviado por la Ley 38/2011 ni la introducción del acuerdo extrajudicial de pagos por la Ley 14/2013 fueron instrumentos adecuados para afrontar las necesidades de pequeñas empresas y empresarios que se vieron avocados a procedimientos judiciales lentos con liquidaciones patrimoniales ruinosas.  De hecho, el anteproyecto propone la supresión de las normas referidas al procedimiento abreviado y al acuerdo extrajudicial de pagos.

Este es uno de los factores que ha determinado que en el sistema español sólo un 15% de las empresas insolventes acudan a los instrumentos concursales o preconcursales para afrontar la insolvencia.

Eran necesarios cambios radicales en la normativa concursal que adecuaran los tiempos judiciales a la exigencia de conservar el tejido empresarial compuesto por empresas de pequeñas dimensiones, empresas y empresarios que era una pieza indispensable del modelo económico español. Las grandes corporaciones disponían de instrumentos eficaces para reestructurar sus deudas y su actividad, pero las llamadas micropymes quedaban condenadas a vagar por los tortuosos caminos de concursos poco operativos o, directamente, destinadas a desaparecer del tráfico económico sin un procedimiento judicial que protegiera a los acreedores y permitiera conservar el valor de la actividad desarrollada por el empresario.

Sin duda, el fracaso del sistema actual justificaba la audacia del Gobierno al impulsar una reforma radical que ha sido recibida con muchísimo recelo por las corporaciones que amparan a los profesionales que intervienen en los procedimientos concursales. Ese recelo se centra en dos aspectos importantes:

1) El procedimiento especial no requiere, en principio, la asistencia letrada obligatoria a deudor y a acreedores, lo que supone, a juicio de los colegios abogados y de una parte de la doctrina y la práctica judicial una fragrante vulneración del derecho de defensa.

2) Se introducen normas específicas que determinan que tampoco sea imprescindible el nombramiento e intervención del administrador concursal, con lo que estos profesionales reducen sensiblemente sus expectativas de actuación dado que el nuevo procedimiento se implantará con la intención de regular un porcentaje muy elevado de procedimientos judiciales y prejudiciales.

Estos dos aspectos aun siendo importantes y aun habiendo polarizado el debate inicial sobre las ventajas del procedimiento especial, no deberían frustrar las previsiones del anteproyecto.

La nueva regulación se incluye dentro del Libro III del Texto Refundido, inicialmente dedicado a las normas de derecho internacional y ahora incluye más de 50 artículos nuevos, destinados a regular los aspectos procesales y materiales de este procedimiento especial. Las normas de derecho internacional pasan a integrarse en un nuevo Libro IV del Texto Refundido.

El ámbito subjetivo, el que define qué debe entenderse como una “microempresa” a los efectos concursales, utiliza criterios fijados por el derecho de la Unión Europea para definir pequeñas y medianas empresas. Dentro de este término se incluye tanto a personas físicas como a personas jurídicas lleven a cabo una actividad empresarial o profesional (artículo 687.1) y que reúnan unas características determinadas. Parece que tanto para personas físicas como para personas jurídicas debe haber esta actividad empresarial o profesional en el momento de iniciar el procedimiento, pero cuando se pone en relación con otros preceptos del anteproyecto (especialmente los referidos a la venta de la unidad productiva) se constata que esas ventas puedan estar vinculadas a la reactivación de la actividad (artículo 224 septies).

Los requisitos subjetivos para acogerse al procedimiento especial son:

1.ª Haber empleado durante el año anterior a la solicitud una media de menos de diez trabajadores. Requisito que se entiende cumplido cuando el número de horas de trabajo realizadas por el conjunto de la plantilla sea igual o inferior al que habría correspondido a menos de diez trabajadores a tiempo completo, lo que permitirá incluir a empresas que tengan más de 10 trabajadores temporales.

2.ª tener un volumen de negocio anual inferior a dos millones de euros o un pasivo inferior a dos millones de euros según las últimas cuentas cerradas en el ejercicio anterior a la presentación de la solicitud. Este requisito obligará necesariamente a exigir a quien quiera acogerse a este procedimiento especial el estar al día en el depósito de cuentas, lo que puede dejar fuera a sociedades que hubieran cesado su actividad.

No hay limitación alguna ni en lo que afecta al número de acreedores, ni al volumen total de masa pasiva o masa activa, lo que permitiría encauzar por este trámite concursos que actualmente se tramitan como ordinarios.

En cuanto al  requisito objetivo, la situación de insolvencia, la propuesta establece que el procedimiento especial es obligatorio, no potestativo. Determina que el deudor deba acudir al mismo cuando se encuentre en situación de insolvencia actual, es decir, cuando haya incumplido ya sus obligaciones ordinarias, como cuando la insolvencia sea inminente o se encuentre en situación de probabilidad de insolvencia.

Debe tenerse en cuenta que el anteproyecto establece algunas precisiones respecto de la identificación de la insolvencia inminente, estará en esta situación el deudor que prevea que dentro de los de tres meses siguientes no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones (art. 2.3). El concepto de probabilidad de insolvencia referido en el nuevo artículo 584 permite anticipar las medidas de reestructuración ya que esta probabilidad se identifica cuando sea objetivamente previsible que, de no alcanzarse un plan de reestructuración, el deudor no podrá cumplir regularmente sus obligaciones a la fecha de sus vencimientos. Aunque en el procedimiento especial se hace una advertencia, si el deudor insta el procedimiento en caso de probabilidad de insolvencia, las medidas que proponga no podrán afectar al crédito público.

En cuanto a la legitimación activa para instar el procedimiento, corresponde tanto al deudor como a los acreedores y a los socios personalmente responsables de las deudas. En el caso de concursos especiales instados por personas distintas al deudor, la norma prevé una fase contradictoria anterior a la declaración que permitiría al deudor oponerse a la petición hecha de contrario, sistema similar al previsto para la oposición al concurso necesario o a los acuerdos de reestructuración impulsados por los acreedores o socios.

Particularidades de la tramitación. La propuesta supone un cambio radical respecto del modelo actual ya que el anteproyecto articula un procedimiento especial que abarcaría tanto las gestiones previas a la declaración de insolvencia dentro de los institutos preconcursales como la declaración de concurso; este sistema se articula sin solución de continuidad, es decir, en caso de insolvencia inminente o probabilidad de insolvencia se realiza la comunicación al juzgado para que establezca los efectos de protección que permitan al deudor abordar la reestructuración de la empresa, la venta de la actividad como unidad productiva o la liquidación de activos.

A diferencia de lo que ocurre en los institutos preconcursales, en el procedimiento especial el deudor cuenta con  un plazo más reducido para reorganizar la insolvencia ya que en el anteproyecto no se prevén prórrogas, es decir, se cuenta sólo con tres meses para reestructurar la actividad. Además, si el deudor se encuentra en situación de insolvencia actual, la comunicación al juzgado no le exige de solicitar la declaración de concurso conforme al régimen especial. Desaparece así el llamado concurso consecutivo, sustituido por un procedimiento que tanto puede ser preconcursal, con la supervisión judicial como puramente concursal, con una actuación judicial más intensa.

En el procedimiento especial se requiere una mayor implicación del deudor y, especialmente, de los acreedores; sobre el deudor recae la obligación de cumplimentar la solicitud de inicio del procedimiento con exigencias mucho más precisas en cuanto a la documentación de la causa de insolvencia, activo y pasivo, con su naturaleza y cuantía, así como la propuesta de solución y los argumentos que justifican el plan de reestructuración o de liquidación (artículo 691 bis.3). Las imprecisiones u omisiones en este trámite tienen la consecuencia directa de determinar que el concurso sea declarado culpable.

No se nombra por el juzgado administrador concursal, el deudor y los acreedores son los que deciden si es necesario nombrar un administrador concursal o un experto en reestructuraciones. En ambos casos el deudor y los acreedores son los que proponen al profesional o, en su caso, la terna correspondiente, y son ellos los que establecen los honorarios y la asunción del coste de este técnico por parte del proponente. El juzgado mercantil queda únicamente para resolver los conflictos, incompatibilidades o incidencias en un nombramiento que no dependerá del juzgado. Esta nueva regulación puede determinar que en muchos procedimientos no se designe administración concursal y sean el deudor o los acreedores los que gestionen un procedimiento en el que la intervención judicial se convierte en supervisión, así como la resolución de las posibles incidencias.

Para garantizar esa mayor implicación del deudor y los acreedores, la norma prevé un sistema de comunicación directa entre deudor y acreedores, de modo que la insinuación de créditos y los conflictos sobre cuantificación o cualificación se produzcan por medio de estas comunicaciones directas. De igual modo, será el deudor o, en su caso, el profesional de la administración concursal o reestructuración designado el que se ocupe de impulsar el procedimiento en su arranque (la antigua fase común).

Sólo en caso de que exista controversia entre deudor y acreedores bien por la propuesta de reestructuración o de liquidación, bien en el inventario o en la clasificación y cuantificación de créditos, cuando intervenga el juzgado para resolver los incidentes que se planteen, incidentes en los que se acumulan todo tipo de pretensiones de las partes, tanto referidas a cuestiones que afectan al común de interesados, como las propias de cada parte.

A diferencia de lo que sucede en el procedimiento ordinario, en este procedimiento especial sí se prevé la presentación de un plan de liquidación impulsado por el deudor, por los acreedores o por el administrador concursal.

Para garantizar el correcto funcionamiento de este procedimiento especial, la norma prevé:

1) El empleo generalizado de formularios y modelos estandarizados para los trámites principales de deudor y acreedores. De este modo se automatiza la gestión del procedimiento, sin necesidad de asistencia técnica inicial.

2) Se habilita un procedimiento completamente informatizado, las comunicaciones e impulso se realizan por medio telemático tanto entre las partes, como éstas con el juzgado. Como complemento a esa automatización del procedimiento, el Registro Público Concursal se convierte en una pieza esencial no sólo para dar noticia de la solicitud y sus trámites, sino también para la aprobación u homologación del plan de reestructuración o de la liquidación.

3) La tramitación telemática del procedimiento nada tiene que ver con el modo convencional que hasta la fecha servía para tramitar concursos y preconcursos. Esa supervisión judicial de menor intensidad permite también celebrar vistas telemáticas y la resolución de incidentes o controversias oralmente, con un sistema de recursos que reduce al mínimo el control en segunda instancia.

En conclusión, se diseña un procedimiento completamente nuevo, que reduce al mínimo las formalidades y que deja la insolvencia de estas pequeñas empresas o empresarios en manos de los acreedores y de la lealtad del deudor.

Pese a la aparente sencillez del procedimiento, lo cierto es que el anteproyecto introduce más de 50 artículos para regular los distintos escenarios o itinerarios de la insolvencia de estas empresas. La complejidad es mayor si se tiene en cuenta que para completar las normas hay que acudir a disposiciones generales del anteproyecto que se recogen en el Libro Primero y, especialmente, en el Libro Segundo, donde se modifican sustancialmente las reglas preconcursales.

La decisión del Gobierno de no exigir la intervención preceptiva de abogado en estos procedimientos, salvo que se produzcan controversias, puede ser peligrosa ya que errores o imprecisiones técnicas que pudiera cometer el deudor en la solicitud pueden lastrar toda la tramitación del procedimiento y comprometer la eficacia de sus resultados. Pese al esfuerzo del legislador, lo cierto es que el diseño legal del procedimiento especial es excesivamente sofisticado, obliga a un grado de conocimiento y manejo de instituciones concursales que exige una cualificación profesional que no puede quedar al albur del deudor y los acreedores.

Por otra parte, el nuevo modelo de administración concursal potestativo y sometido a la voluntad del deudor o de un porcentaje relevante de acreedores puede ser útil en concursos muy sencillos, concursos sin masa o sin controversia, pero puede dar lugar a malas prácticas tanto o más graves que las observadas en la actualidad.

En definitiva, la propuesta de anteproyecto responde a una clara voluntad de modernización del derecho de insolvencia, pero desdibuja el esfuerzo hecho por el Texto Refundido aprobado en mayo de 2020, destinado a establecer una norma armonizada y ordenada de las disposiciones concursales. Ese esfuerzo se frustra volviendo de nuevo a normas dispersas a lo largo de más de 800 artículos; reaparecen los artículos duplicados, triplicados o sextuplicados; vuelven las redacciones oceánicas de algunos preceptos, así como el juego permanente de remisiones dentro del propio anteproyecto. Todas estas situaciones parecían desterradas en el Texto refundido y vuelven con más fuerza a convertir el preconcurso y el concurso en el Laberynthus Creditorum Concurrentium que lastra desde hace siglos el proceso concursal.

Corremos el riesgo de cambiando algo la cosa no siga igual, sino que empeore.

Propuestas de mejora en la contratación pública: el recurso especial

La repercusión social y económica que el sector de la contratación pública tiene en un sistema público es de una enorme repercusión, pudiendo alcanzar el 20% del PIB nacional, que obliga a perfilar medidas actualizadas para la permanencia y salud de nuestro sistema político.

En este sistema el comportamiento de los poderes públicos se tiene necesariamente que dirigir a satisfacción del interés general, de una menara humanizadora, pues en el centro de toda decisión y de todo debate, tiene que estar la persona. Un interés público que en un Estado social y democrático de Derecho se debería engarzar en la mejora integral de las condiciones de vida de los ciudadanos.

Toda actuación en la contratación pública afecta a la ciudadanía, empresas e individuos, como sujetos protagonistas de estas políticas públicas cuya gestión habrá de adoptarse y administrarse cumpliendo con el deber de la buena Administración. Ésta no puede ya limitar su actuación y desarrollo en la articulación procedimental sino amputar cualquier sombra de caciquismo o nepotismo.

Contra esta corrupción, en un sector de la contratación pública que revierte en un 4,5% PIB de sobrecoste, es clave un sistema de control que, gracias a las instancias de la Unión Europea, se impone en los Estados miembros, en forma del Recurso Especial en materia de contratación pública. Mecanismo de una gran utilidad para los licitadores por ser medio de garantía de la contratación pública y control a la Administración contratante por ser rápido y eficaz.

Recurso acompañado de un Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales, como órgano de control que cumple una función revisora, en el que sus miembros gozan de inamovilidad e independencia. Es decir, enjuicia la legalidad de los actos y decisiones recurridos. Se trata de un Tribunal, con autonomía funcional, adscrito, que no integrado, en el Ministerio o Consejería competente, y que no sustituye al órgano de contratación, sino que se limita a supervisar la adecuación a la ley de los actos y decisiones del órgano de contratación.

Estamos ante un órgano muy necesario cuya naturaleza jurídica, por parte de nuestra doctrina mayoritaria en conforme y sigue la línea marcada por el criterio jurisprudencial para el que, analizando el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (artículo 267) en su STJUE de 6 de octubre de 2015, (Consorci Sanitari del Maresme, C-203/14), determinó que los órganos de recursos contractuales de España son órganos jurisdiccionales, por disponer de carácter contradictorio del procedimiento, independencia y carácter obligatorio de su jurisdicción. En consecuencia, siendo un órgano con autonomía funcional, de enorme trascendencia y utilidad para el adecuado control a la Administración pública necesita de más medios profesionales y materiales.

La necesidad de alentar a los licitadores y reivindicar el uso de este mecanismo, así como reclamar una mayor atención por parte de la Administración Pública, se aprecia en razones de eficacia que con él se consigue, lograda pues permite analizar, antes de la formalización del contrato, si una determinada decisión, acto, pliego, acuerdo… es conforme o no a Derecho. Además de permitirse que, una vez interpuesto, quede en suspenso la tramitación del procedimiento cuando el acto recurrido sea el de adjudicación. Medidas muy acertados que consiguen satisfacer al licitador, pues el
órgano encargado del conocimiento y resolución del recurso enjuicia de manera rápida y eficaz, actos y decisiones de la preparación y adjudicación del contrato público, en el momento en que aún puede resultar disuasorio, y logra una alta eficacia, que no se lograría si contrato estuviera ya adjudicado y formalizado, salvo una respuesta del ordenamiento jurídico en forma de daños y perjuicios, que no satisface en puridad la pretensión de todo licitador, que resultará ser adjudicatario del contrato.

Otras ventajas del recurso especial que inclina hacia una postura reivindicativa del mismo es que otorga importantes garantías a los licitadores interesados, pues tras él queda abierta, caso de necesitarla, la impugnación judicial; ventajas y confianza por la reconocida calidad las resoluciones y acuerdos de los tribunales de recursos (aunque para ello debe mantener la reclamación de permanente profesionalización e imparcialidad de sus miembros); una confianza en el sistema por la rapidez a la hora de resolver y que no conlleva un farragoso y costoso procedimiento. Rapidez que en algunos tribunales de contratos permite resolver el recurso en un período entre 20 a 30 días, y que contrasta con los 500 días en el caso de acudir a la vía jurisdiccional y en fin una reducción de la litigiosidad, en materia de contratos públicos, en sede jurisdiccional.

Esta realidad concedente de seguridad jurídica, no impide se deba reclamar medidas de mejora como proponer una ampliación de la legitimación para interponer el recurso especial; una reducción del importe de los contratos susceptibles de ser recurridos pues en muchas casos se convierten en contratos inatacables en pequeñas Administración por su alto valor; mayor transparencia y motivación en las decisiones administrativas, para no correr el peligro de transformar la discrecionalidad en arbitrariedad y la tendencia a la eliminación de los Tribunal de contratos en grandes Administraciones locales, por ser contrario a la coordinación y unidad de criterio y por ser difícil conservar su imparcialidad, junto a la posibilidad ser resueltos sus asuntos,
por el tribunal autonómico.

Más medidas son que debería remarcarse en la regulación la obligatoria vinculación de la Administración a las actuaciones y decisiones del Tribunal Administrativo para la ejecución de la legalidad de la decisión en fase de adjudicación, sin que parezca suficiente medida disuasoria, la multa por mala fe o temeridad en el uso y abuso del recurso especial.

Es pues preciso proporcionar medidas de acceso al recurso especial, favoreciendo su tratamiento y resolución por profesionales en la materia seleccionados de manera objetiva, imparcial y con atención exclusiva al criterios de mérito.

Éstas serán las condiciones para controlar a la Administración de manera eficaz ante sus decisiones contractuales y por la repercusión de la contratación pública, redundar en un lucha contra la lacra de una sociedad democrática como es la corrupción, se consoliden los valores de libertad, igualdad y seguridad individual y se articulen unas adecuadas relaciones entre los poderes públicos y los ciudadanos.

Interinos eternos (reproducción tribuna en EM de Francisco Sosa Wagner y Mercedes Fuertes

Este artículo es una reproducción de una tribuna en El Mundo.

 

En pleno debate sobre los interinos en las Administraciones procede señalar que su proliferación y presencia masiva en las tareas públicas es el fruto del matrimonio contraído entre una señora, la deplorable gestión de la función pública, y un señor, el clientelismo. Un matrimonio de los antiguos, sólido y a prueba de cualquier mudanza.

No extraña por ello que los jueces – europeos, nacionales… – se hayan visto obligados a poner coto a la incuria de los poderes políticos para introducir el ingrediente de la justicia allí donde no hay más que sinrazón. Porque es oportuno ponerse en la posición de un magistrado ante el que se presenta un veterinario, un profesor o un bombero que lleva veinte años prestando servicios a una Comunidad autónoma o a un Ayuntamiento sin que nada ni nadie haya sido capaz de enderezar su situación. Y lo mismo vale decir para el empleado de Hacienda, de Obras Públicas o de Justicia al servicio del Estado. Es lógico que quien conoce de tal atropello trate de arreglarlo como pueda con sus armas en un juzgado.

¿Cómo es posible el embrollo que todos los veranos se organiza con la asignación de puestos en la enseñanza? Y que afecta no solo a los interinos sino a quienes ya han logrado superar una oposición, peregrinos de centro en centro por las provincias durante años. Antiguamente, en épocas de menor exaltación empoderada, a quien aprobaba una oposición a profesor de Instituto se le asignaba una plaza que ocupaba hasta que por concurso se podía trasladar a otra que fuera más de su conveniencia y a la que tuviera derecho. Tal previsibilidad ha desaparecido y los pobres profesores, superadas las pruebas, se ven sometidos durante años a la trashumancia. Pero la trashumancia es propia del ganado y de los sufridos pastores, no de los funcionarios públicos.

Si esto ocurre con quienes han superado unas pruebas, imagine el lector lo que ocurre con quienes ostentan la condición de interinos, piezas movibles de un tablero regido por reglas arcanas y en donde -precisamente por ello- los enigmas sobrepasan con holgura a las certezas. La desesperación del observador se afianza si contemplamos la carencia de personal en la asistencia sanitaria, especialmente lacerante en las zonas rurales, agravada por las consecuencias del virus. O en los servicios sociales o de empleo que tanto perjuicio causan a personas en situaciones desesperadas. Por no hablar de la Agencia Tributaria que exige un tipo de funcionario muy cualificado para que la seriedad se alíe con la solidaridad en beneficio de todos.

Al mismo tiempo, es bien cierto que, no todos, pero sí la inmensa mayoría de los interinos han adquirido tal situación gracias a la mediación de un pariente o al favor de un político. Lo lógico es que se les aclare desde el primer momento, sin la menor duda, que su condición es precaria y esconde un privilegio del que no han gozado miles de españoles carentes de ese cuñado bienhechor o de ese concejal, consejero o ministro que extrema su ternura con los allegados políticos. Un detalle que trastorna el orden constitucional entre cuyos valores se encuentra el mérito y la capacidad adecuadamente demostrados, como llaves que abren la puerta de acceso a los empleos que se financian con dinero público. Gracián ya dejó escrito que “no se habría de proveer dignidad ni prebenda sino por oposición, todo por méritos, solo a quien venga con más letras que favores”. Y esto dicho en el siglo XVII, cuando aún no se vivía bajo las actuales finuras constitucionales.

Por tanto, si tal interino estuviera en su puesto de trabajo solo el plazo que se necesita para que sea ocupado por un funcionario de carrera, entonces no se habría creado el atolladero que estamos viviendo conocido como “el “problema de los interinos”. Pero tal no ocurre, lo que se debe a la deficiente gestión de la función pública ya explicada. De esa coyunda entre el trato de favor (insistimos: no siempre, pero sí con absoluta frecuencia) y la incuria nace el interino. El “interino eterno” lo que es un oxímoron porque el interino, según el DRAE, es quien “ejerce un cargo o empleo por ausencia o falta de otro”. Es como si habláramos de la “embarazada eterna”.  Y al “interino eterno” el juez no tiene más remedio que ayudarle solucionando los casos concretos y escandalosos de los que conoce en el ejercicio de su función.

Otra cosa es que el legislador se empeñe en resolverlo y lo haga además utilizando, en lugar de una pluma sutil, la tosca herramienta de la chapuza. Porque chapuza, y de las clamorosas, es que a quien lleve diez años de servicio se le exima de cualquier prueba, la mínima que se pueda imaginar: un simple dictado, verbi gratia, para comprobar si el candidato maneja de manera ortodoxa consonantes comprometidas como son la “b” y la “v”.

¿Por qué diez años? ¿De dónde sale esa cifra? Estamos ante un acuerdo al que se ha llegado sin consulta previa ni con las Comunidades Autónomas ni con las entidades locales, altamente afectadas. No es mal desaire para un Gobierno de coalición que enarbola el diálogo y la “cogobernanza” como emblemas de su condición progresista, transversal e inclusiva. Chapuza pues, remiendo impresentable. Que a nadie puede extrañar si, como sabemos por los medios de comunicación, el bodrio ha sido cocinado in extremis por dos o tres diputados. Personas estas a quienes debemos respeto por ser nuestros representantes elegidos en listas electorales bloqueadas y cerradas. Pero ningún respeto más, pues se trata de seres que poco o nada saben de los asuntos serios y el de la función pública como soporte del Estado.

A quienes están tan justitos de conocimientos, caso de esos diputados, no se les deben encargar, sin tomar las cautelas adecuadas, asuntos complejos. Muchos españoles nos quedaríamos más tranquilos si supiéramos que en este tema se había contado con la opinión de catedráticos como Alejandro Nieto o Miguel Sánchez Morón. O con el Informe exhaustivo del Defensor del Pueblo (2003) que criticaba el abuso de la interinidad porque crea “un entramado de intereses contrapuestos”: frustra las expectativas de otros funcionarios al impedirles su promoción y obstaculiza a los opositores que aspiran a presentarse a pruebas públicas, limpias y juzgadas por personal competente (no por aficionados de los sindicatos). El aumento de la interinidad agudiza la desigualdad y extrema el peligro de la arbitrariedad pues es sabido que la contratación de personal temporal no conoce las garantías de la selección de funcionarios de carrera. A ello se añade que los procesos de posterior consolidación – como este que ahora estamos tratando- implican en la práctica incorporar mediante pruebas simples a quienes en su día accedieron sin una demostración exigente de sus méritos.

A la vista de lo expuesto, la complejidad del problema salta a la vista. Nada más frívolo que encargar su tratamiento a quienes carecen de los saberes necesarios y viven las urgencias de alcanzar acuerdos políticos que calmen los aprietos de sus respectivos jefes.

Antes de acabar consignemos con dolor la última botaratada que figura en la ponencia política que va a debatir el PSOE y que consiste en otorgar becas a los opositores a Judicaturas para garantizar el acceso “democrático” a la Carrera Judicial. Hace falta tener cuajo para anunciar este proyecto. Quienes firmamos este artículo llevamos decenios explicando en Facultades de Derecho y podemos asegurar que las plazas de jueces y fiscales se obtienen por jóvenes de orígenes sociales variados, entre ellos son legión los de humilde procedencia. A ver si de una vez se aclara el mundo progresista: el único ascensor que asegura la justicia social es el de las oposiciones libres.

 

Francisco Sosa Wagner y Mercedes Fuertes son catedráticos de Derecho Administrativo. Autores de “Panfleto contra la trapacería política. Nuevo Retablo de las Maravillas” con Prólogo de Albert Boadella (Triacastela, 2021).

 

Sobre las medidas del gobierno para rebajar el precio de la electricidad

He de reconocer que escribir un artículo sobre los precios de la electricidad, esta temporada, parece poco original, por lo que intentaré hacer un esfuerzo en eludir los territorios comunes donde todo el mundo se encuentra y poco aportan al debate.

Comentaré las medidas más polémicas que incorpora el Real Decreto-ley 17/2021, de medidas urgentes para mitigar el impacto de la escalada de precios del gas natural en los mercados minoristas de gas y electricidad desde un acercamiento jurídico pero entendible del problema. Para ello, es necesario hacer previamente una pequeña relación preambular de hechos probados que servirán para encauzar un poco mejor el resto de la explicación:

  • La electricidad es un bien de primera necesidad.
  • Cada fuente de generación tiene un coste diferente, por tanto, no todos los kWh cuestan lo mismo, siendo las más baratas las renovables.
  • Formamos parte de la Unión Europea, con una política energética y ambiental más o menos común que nos exige determinadas reglas de mercado.
  • Un porcentaje superior al 80% del sector eléctrico de este país está en manos de muy pocas compañías, a las que comúnmente denominamos por estos palos como “el oligopolio”.

Como hemos indicado más arriba, la electricidad es un bien de primera necesidad, pero ya no solo porque en una sociedad moderna debe de considerarse como un derecho universal de las personas, con capacidad económica o sin ella, sino por la afectación extraordinaria que tiene en todos los elementos de la economía. Sobre esa base parece pretender actuar el RDL 17/2021, reconociendo igualmente, que hay una serie de parámetros que hay que respetar en las fijaciones de los mercados de los precios de la electricidad, para fomentar al máximo la competencia. Pero claro, es difícil que entendamos que existe competencia cuando la cuota de mercado de las cuatro principales empresas verticalmente integradas en el sistema eléctrico español supera el 80%, tanto en la comercialización, como en la distribución y en la generación de potencia firme. Esta disfunción provoca complicaciones que inexcusablemente, el legislador tiene que intentar atemperar. En el ámbito de estas atemperaciones es donde encontraremos territorios más espinosos, que espero poder explicar a continuación.

No me detendré en las modificaciones normativas que trae el RDL referidas a la imposición fiscal que afectan a la generación y al consumo de la electricidad, pues no parece que exista contra ellas controversias importantes y tienen efectos directos en la bajada de la factura.

A partir de aquí, entraremos en el debate de las medidas de mayor controversia normativa.

El legislador fija hasta el 31 de marzo de 2022, un mecanismo de minoración del exceso de retribución causado por el elevado precio del gas en los mercados internacionales en la fijación de los precios marginales en el mercado y otro mecanismo en la misma dirección, de minoración del exceso de retribución de aquellas instalaciones no emisoras de CO2. Esto de facto, supone una limitación muy importante en los ingresos generados por las centrales nucleares, las hidráulicas y renovables superiores a 10 MW sin régimen retributivo específico, casi todas ellas, titularidad de las empresas dominadoras del sector.

Para explicarlo adecuadamente, habremos de recordar los hechos probados que definíamos al principio. La legislación europea marca algunas pautas a los Estados miembros de cómo fijar los precios mayoristas[1] de la electricidad en el mercado. De forma singular, el artículo 3 del Reglamento 2019/943 exige a los Estados miembros que garanticen que los mercados operarán en función de la oferta y la demanda. Pues bien, generalmente esa búsqueda de la eficiencia en la fijación del precio, se realiza de forma semejante en todos los países de la Unión, verbigracia del Reglamento (UE) 2015/1222, que en su artículo 36 expresa que los operadores designados para el mercado eléctrico desarrollarán, mantendrán y utilizarán los algoritmos siguientes un algoritmo de acoplamiento de precios” y que en su artículo 38.1 b) exige que el algoritmo de acoplamiento de precios utilice el principio de precios marginales según el cual todas las ofertas aceptadas tendrán el mismo precio por zona de oferta y por unidad de tiempo del mercado y facilite una formación de precios eficiente. En cualquier caso, también es relevante a estos efectos identificar, que no existe imposición europea a que este sea el único medio de mercadear los kWh. Existen otras posibilidades voluntarias de contratación que se pueden basar en la contratación bilateral entre generador y consumidor, generador y comercializador, comercializador y comercializador,…

Por tanto, la primera clave es identificar que la legislación europea exige para la fijación de los precios del mercado mayorista, un algoritmo que suponga la aplicación del precio de todas las unidades que se casen en el mercado al precio de la última central y que además, facilite la eficiencia en la fijación de los precios.

Espero no haber sido demasiado tedioso hasta el momento.

La cuestión importante es que, como hemos visto, el mercado mayorista en el que todos los generadores llevan su cesta de kWh a la plaza de abastos eléctrica, supone que todos lo que se venda en ese mercado (kWh de diferentes tecnologías), lo hará al precio de la última unidad que entre, con independencia del coste real de las unidades anteriores (recordamos que no todos valen lo mismo). En condiciones de competencia real, parece evidente que los compradores de kWh de ese mercado comprarán primero las unidades más baratas, después las menos baratas y finalmente las que queden más caras.

En este escenario de fijación de precios, dos factores exógenos a la capacidad del estado han entrado en vereda: los altísimos precios del gas natural y de los derechos de emisión de CO2 en los mercados internacionales[2]. Y estos son elementos muy relevantes por que por un lado, los ciclos combinados de gas, acostumbran a ser las últimas unidades en casar la oferta del mercado y terminan trasladando su precio al resto de unidades producidas que van a mercado, aunque el coste de generarlas sea muy inferior. Si a esto el añadimos, lo tentador que tiene que resultar para las empresas dominantes del sector de la generación organizar sus ventas de forma que el resultado final de la ecuación no vaya a favor de la competencia, sino de su cuenta de resultados, el problema está servido.

Desde luego, esto último no creo que sea algo que nos deba de sorprender, pues al fin y al cabo, mejorar el ebitda de la compañía, es una obligación de sus organismos de administración, pero desde luego no parece que exista mucha duda que esa ineficiencia debe de ser atemperada por el legislador, puesto que recordemos que, la propia normativa europea exigía que el algoritmo de acoplamiento de precios utilice precios marginales y facilite una formación de precios eficiente, circunstancia que a todas luces, está tendiendo a no suceder.

Por ello, el legislador nacional, ha decidido asomar la patita hacia su particular Rubicón con las compañías eléctricas y limitar temporal, subjetiva y cualitativamente el importe que habrán de percibir aquellas por la alta fijación marginal del precio a causa del precio del gas y de los derechos de emisión.

Las múltiples referencias a la temporalidad de la medida, a la imparable subida de los precios del gas, incluso a la dificultad de la recuperación económica a partir de la pandemia global, ya nos dan alguna pista jurídica de por dónde pueden ir los tiros: La excepcionalidad. El artículo 5 de la DIRECTIVA (UE) 2019/944 de Mercado Interior de la Electricidad, advierte que a los efectos de un período transitorio que permita establecer una competencia efectiva entre los suministradores de contratos de suministro de electricidad y lograr precios de la electricidad minoristas plenamente efectivos basados en el mercado,  los  Estados  miembros  podrán  aplicar  en determinados casos intervenciones públicas en la fijación del precio para el suministro de electricidad que irán acompañadas de un conjunto de medidas para lograr una competencia efectiva. Es cierto que ese mecanismo parece estar fijado para los procesos iniciales de transformación del mecanismo de fijación de precios, pero no parece especialmente forzado el interpretar que el principio general de no intervención en la marginalidad de los precios, pueda ser excepcionado si las circunstancias son realmente excepcionales, y se aplican con un indubitado interés general de forma transparente y proporcionada, sin alterar in aeternum los mecanismos generales de fijación de precios.

Embridada con las anteriores medidas transitorias, que vienen cual aviso a navegantes, el RDL 17/2021 nos muestra que el gobierno convocará subastas de contratos de compra de energía, la primera de ellas antes de que acabe el presente año, donde los grandes grupos empresariales se verán obligados a ofertar energía eléctrica de forma proporcional a su cuota, y podrán adquirirla las comercializadoras independientes y reguladas, así como los grandes consumidores industriales. Esto es, pone en acción un mecanismo por el cual, tal y como está sucediendo con las nuevas centrales de generación renovable, el precio a aplicar no será en del mercado, sino el de la oferta competitiva de una subasta en la que todos los operadores no tendrán por que ser dominadores del mercado. ¿Cuál es la singularidad de esta medida que a todas luces parece oportuna? Que no es de obligado cumplimiento para los operadores, que tienen derecho a acceder al mercado para la venta de sus kWh producidos y solo de forma voluntaria los operadores que así lo decidan, venderán su electricidad en contratos bilaterales o bien, en procesos de licitación como el que incorpora este RDL. Y claro, no es fácil tomar una decisión así cuando el mercado está pagando el precio de esos mismos kWh 3 o 4 veces más caros que lo que previsiblemente obtendrán en la subasta.

Este es el verdadero motivo del órdago del gobierno, que ha trasladado una modificación normativa con carácter excepcional, para evitar una escalada de precios provocada por una ineficiencia clara en el mercado mayorista que se está produciendo en toda Europa, para que las empresas realmente detentadoras del cotarro entiendan: Hasta aquí hemos llegado.

Muy gráfico es en este sentido que, en tiempo real, una nota de prensa[3] emitida por el Foro de la Industria Nuclear Española ya ha dejado manifestado que “En el caso de que este proyecto de Ley se aprobase y entrase en vigor, el precio de venta real de la generación eléctrica nuclear, una vez minorado el precio del CO2, no debería ser inferior a 57-60 €/MWh con el nivel impositivo actual. De no ser así, sería imposible la continuidad de las centrales nucleares españolas”. Vamos, que cualquier diría que “comienza la puja”.

No soy capaz de aventurar el impacto real cuantitativamente de las medidas, pero sí el impacto real en la tensión negociadora con los principales operadores protagonistas de las disfunciones del mercado.

Se escuchan también voces críticas desde diferentes ámbitos, asegurando que esto es un ataque irreparable a la seguridad jurídica de los derechos adquiridos de las compañías titulares de las centrales inframarginales (fundamentalmente nucleares y grandes hidráulicas). En realidad, en nuestro país tenemos una excelsa experiencia en las modificaciones normativas con grados de afectación regulatoria en los operadores de energía, de hecho, seguramente sea uno de los hechos jurídicos con más resoluciones judiciales en el ámbito de la energía patria y el resultado de sus conclusiones, no se corresponde exactamente con el entendimiento coloquial del concepto. Muy sintéticamente recordaré que nuestros Tribunales han definido con claridad que, si las medidas son excepcionales, se aplican a periodos transitorios, con acuerdos con los implicados y solo se proyectan hacia adelante y no sobre retribuciones pasadas, no tiene por qué entenderse afectada ni la seguridad jurídica ni la confianza legítima de los operadores. Es más, sería perfectamente trasladable la teoría del empresario diligente, muy consolidada en nuestra Jurisprudencia, que nos llevaría a entender que ningún operador en su sano juicio pudiese haber llegado a imaginar que ante precios del mercado marginalista cuatro o cinco veces superiores a los esperados en cualquier plan de negocio estándar de su operación, no iba a sufrir alguna revisión normativa.

Otra de las medidas en las que entiendo necesario hacer algún comentario es la modificación de la Ley de Aguas para considerar el agua embalsada como un bien de primer orden social y ambiental.

En realidad, tiene que ver con el mismo problema que hemos venido describiendo con anterioridad. Los caudales hidrográficos, lejos de constituirse como dominio público a disposición de los ciudadanos, han venido pareciendo activos circulantes de las compañías que las explotan[4]. Si a esto le añadimos, que la utilización de ese recurso, cuyo coste de producción es probablemente el más bajo del mercado, podría usarse como sistema de back up para marcar precios de mercado bajos en períodos en los que no hay sol ni viento, en vez de usarse para maximizar el ingreso de cada unidad de agua que se turbina a precios diez veces más caros de su coste de producción, pues la intervención legislativa estaba servida. De hecho, lo único extraño es que no se haya hecho nada hasta ahora.

Como valoración final de las medidas, creo que leyendo el texto ya se puede anticipar mi opinión al respecto. Resolver el problema de los altos precios de la luz, no es posible conseguirlo de una forma rápida, sencilla y con la simple actuación del legislador nacional. Sin embargo, sí se pueden ir tomando medidas que vayan allanando el camino. Además, el sector energético, pese a la supuesta liberalización del mercado, sigue estando muy mediatizado por un pequeñísimo grupo de empresas que, como hemos explicado, pueden (entre otras cosas) manejar con bastante facilidad el puzle del mercado mayorista. Este es un hecho irrefutable, igual de irrefutable que es que cualquier tránsito a una nueva situación, debe de tenerlos en cuenta. Y en esa partida que se habrá de jugar, el gobierno ha decidido apretar un poco para colocarse en una situación algo más ventajosa. Que esa situación puede provocar controversia jurídica en algunos casos, indudablemente, como ha venido sucediendo en los últimos veinte años. Pero más allá de ajustes evidentes que tendrá que revisar la norma para revisar algún error de bulto, lo que tengo claro es que este tipo de medidas eran necesarias, pues la inacción en el ámbito de la fijación de precios no podía continuar, como estoy seguro que no continuará en otros muchos países europeos que sufren situaciones semejantes en la escalada de precios.

[1] Aquellos que perciben los generadores por la venta al mercado.

[2] El precio del gas natural tiene un efecto es multiplicador en el precio de la electricidad (aproximadamente, un incremento de 1 €/MWh del gas supone un incremento de 2 €/MWh de electricidad), frente al precio del CO2, cuya señal se  traslada  al  precio  de  la  electricidad  de  una  forma  más  atenuada  (un incremento  de  1  €/tCO2  supone  un  incremento  de  0,37  €/WMh  el  precio  de  la electricidad, dado el factor de emisión específico del ciclo combinado) Preámbulo RDL 17/2021.

[3] https://www.foronuclear.org/sala-de-prensa/notas-de-prensa/cese-de-actividad-del-parque-nuclear-si-el-proyecto-de-ley-del-co2-sale-adelante-en-los-terminos-planteados/

[4] Fundación Renovables ¿Qué hacemos con la tarifa eléctrica? https://fundacionrenovables.org/wp-content/uploads/2021/02/Que-hacemos-con-la-tarifa-electrica-Fundacion-Renovables.pdf

De filicidios y género

Los filicidios son posiblemente los crímenes que más horror generan en la población. Estuporosos por un lado, por la incapacidad para entender como alguien puede matar a un ser indefenso, y aterrados por la empatía que nos hace ponernos en el lugar del progenitor superviviente.

Cada vez que nos encontramos ante una nueva muerte de un menor a manos de su progenitor o progenitora volvemos a asistir a un debate estéril sobre quien mata más, si mujeres u hombres, basado en una manipulación de las estadísticas, muchas veces torticera, otras por pura ignorancia, en un despliegue mediático basado en especulaciones que acaba desinformando y contribuyendo a la polarización de la sociedad, en la reiteración de mitos relacionados con los filicidios y, por último, en el uso político de los mismos. Y absolutamente nada de lo anterior ayuda a que nos centremos en el único objetivo que deberíamos tener ante este problema: aprender a prevenirlos e intentar erradicarlos.

Los filicidios, igual que ocurre con los abusos sexuales intrafamiliares en la infancia, son tabúes sociales, de los que nos defendemos mentalmente etiquetando al autor de enfermo mental o monstruo, a pesar de que no en todos los casos exista un trasfondo patológico. Así, alejamos el miedo a que pueda ocurrir en nuestro entorno más cercano. Cerrar los ojos a una realidad es el mayor obstáculo para poder evitarla. La otra venda en los ojos la constituye el desconocimiento, por parte de profesionales sanitarios o del ámbito jurídico, de los signos o pródromos que en ocasiones preceden a algunos casos.

Para empezar, hay que saber que no todos los filicios son iguales, y no se trata del sexo quien los comete, si no de las situaciones sociales y factores psicológicos que influyen directamente en la génesis de los mismos. Según una de las primeras clasificaciones realizadas (Resnik 1969), existen cinco motivaciones principales que delimitan a su vez cinco tipos de filicidios: filicidio por hijo no deseado, filicidio accidental, filicidio altruista, filicidio psicótico agudo y filicidio vengativo.

  • Filicidio por hijo no deseado: Este grupo estaría compuesto en su mayoría por neonaticidios (aquel que es cometido en las primeras 24 horas de vida). De todos, este es posiblemente, junto con el accidental, el subtipo del que se conocen mejor los factores de riesgo y, por lo tanto, el que se podría prevenir con mayor eficacia desde la educación, los servicios sanitarios y sociales.

Entre los factores más habituales encontrados en los filicidios por hijo no deseado según diferentes estudios están: Ignorancia de la familia y allegados de la situación de gravidez (Barone, Bramante, Lionetti & Pastore, 2014; González &Muñoz-Rivas, 2003; Krischer et al., 2007; Resnick, 1969; Company, A., Pajón, L., Romo, J. & Soria, M. Á. 2015). Es habitual encontrar también situaciones de carencia de redes de apoyo social y familiar, abandono por parte de la pareja, carencia o lejanía de la misma o que el embarazo sea consecuencia de abusos o agresiones sexuales.

Muchas veces esta situación va a acompañada de ausencia de recursos económicos, desconocimiento de los canales para acceder a un IVE (Interrupción voluntaria del embarazo) o ausencia de capacidad para desplazarse hasta donde existan estos recursos. La autora del crimen en estos casos mayoritariamente es la madre, suelen encontrarse personalidades inmaduras o que se ven desbordadas por la maternidad, pueden ser adolescentes o muy jóvenes aunque no siempre.

Respecto al modus operandi suele cometer el acto en soledad, sin cómplices, no aparece la conducta suicida tras el hecho y sí hay conciencia forense y ocultación o desplazamiento del cuerpo (Company et Al, 2015). El mayor escollo para la prevención es esta ocultación de la situación de gravidez, que impide que haya una visibilidad por parte de los profesionales sanitarios, ya que no recurren al sistema de salud  para ningún tipo de cuidado o evaluación prenatal, dificultando la posibilidad de prevenir el delito. Podría ayudar en algunos casos aumentar la educación sexual y la difusión de información sobre I.V.E y la dación en adopción.

  • Filicidio Accidental: Es otro de los tipos más frecuentes junto al anterior. En este la muerte no es propositiva, suele ocurrir durante un episodio violento hacia el menor, es frecuente que exista una situación de negligencia y maltrato continuado hacia el mismo. Una de las causas más conocidas es el “Síndrome del Zarandeo”, en el que una agitación brusca provoca que el cerebro impacte contra el cráneo al carecer aun de musculatura cervical provocando severas lesiones o la muerte (Esbec y Gomez Jarabo 2000).

Los factores de riesgo de maltrato infantil, así como los signos y síntomas que deber causar una alerta en los profesionales están sobradamente documentados y en nuestro país existen protocolos socio-sanitarios de protección la infancia perfectamente instaurados, así como una legislación específica. En estos casos la investigación siempre debe ir más allá de los responsables materiales del hecho con el fin de subsanar lagunas o fallos del sistema e implementar los conocimientos e implicación de los profesionales. En este tipo de filicidios los causantes suelen ser tanto el padre como la madre sin diferencias significativas.

Podría entrar en esta categoría el Síndrome de Munchaussen por poderes (SMP) o Desorden Factico por Poderes según la clasificación DSM IV-TR, aunque por su complejidad este trastorno merece un post propio y cuyas afectadas principalmente son mujeres.

Filicidio Altruista, que puede ir seguido del suicidio del autor o autora, en cuyo caso se suele denominar suicidio ampliado. Aquí no estamos hablando exclusivamente de niños, pueden ser hijos mayores de edad afectos de enfermedades. La motivación en este caso sería “aliviar el sufrimiento”, en ocasiones nos encontramos la presencia de enfermedades graves o discapacidades severas en el hijo, pudiendo existir un trasfondo depresivo en el progenitor o el diagnostico reciente de una enfermedad oncológica o neurodegenerativa, en cuyo caso, el cuidador se plantea la imposibilidad de continuar con los cuidados y el miedo al futuro de su hijo. Generalmente subyace la idea de “que nadie le va a cuidar como él”, habitual en el síndrome del cuidador y frecuentemente hay una situación objetiva de ausencia de redes familiares y sociales de apoyo y precariedad económica. No es una tipología muy frecuente ya que al ser una situación real, lo habitual es que estén bajo la supervisión de los servicios sociales.

El problema es cuando la idea de “sufrimiento futuro” tiene componentes irracionales, provocados por una depresión psicótica, un delirio o un brote psicótico. En ambos casos, real e irreal, las motivaciones del homicidio se entienden como forma de cuidado, matarles evita el abandono de los hijos y el sufrimiento futuro (Mugavin 2005, West 2007) aunque el segundo, etiológicamente, pertenecería a la categoría inferior. Dado que mayoritariamente las cuidadoras familiares son mujeres, en este tipo también es más habitual que sea cometido por ellas.

  • Filicidio Agudamente Psicótico: En este caso el trasfondo psicopatológico sería la presencia de alucinaciones, estados epilépticos, o brotes psicóticos agudos; subyace una idea delirante que puede ser primaria o secundaria. Puede ser confundido con la categoría anterior, aunque desde el punto de vista psiquiátrico la etiología es diferente. Los brotes psicóticos van a cursar con elevada frecuencia con delirios; pensamientos ilógicos, con frecuencia muy extravagantes, aunque no siempre, sin base real, que no están basados en una creencia cultural compartida. Pueden pasar desapercibidos si hay un componente paranoide y la persona que los sufre oculta sus ideas a sus allegados. En los casos que hay un trasfondo psicopatológico como el filicidio altruista en el marco de una depresión psicótica, o de una depresión postparto y el filicidio agudamente psicótico nos encontramos, no solo con que es difícil detectarlo, sino que es aún más difícil actuar con rapidez y eficacia.

“No es fácil hacer una valoración de riesgo suicida, dado que requiere tiempo y conocimientos especializados, siendo impensable que se pueda realizar adecuadamente desde Atención Primaria, por otro lado, la tardanza en la derivación a Atención Especializada y la carestía de plazas de Salud Mental en hospitales y centros de día hacen que seamos sumamente ineficaces en la prevención del suicidio en general. También puede ocurrir que el malestar generado por el tema puede impedir que el médico indague específicamente los pensamientos filicidas (Friedman & Resnick 2016).

Por otro lado, es frecuente que la consulta que se reciba sea realizada por terceros preocupados ante los signos y síntomas o la evolución de los mismos que presente un familiar. En estos casos la dificultad que supone que una persona no pueda ser evaluada, diagnosticada y tratada sin su consentimiento, es uno de los escollos insalvables, ya que incluso aunque se reciban alertas por parte de familiares, es imprescindible una orden judicial para realizar un internamiento involuntario y este no se puede realizar desde el sistema sanitario sin evaluar directamente al paciente. Lo que genera una situación de difícil respuesta rápida. La vía actual, comunicar la situación a través de los asuntos sociales, que pueden no encontrar ningún hallazgo que les parezca relevante, ya que estamos ante una valoración psiquiátrica, no social, no solo es excesivamente lenta, sino que incluso puede adelantar el desenlace, al provocar que la persona se siente acorralada o piense que corre el riesgo de que le sea retirada la tutela de los menores y adelante la consumación del filicidio.” (Gutierrez 2021).

  • Por último, estaría el Filicidio como venganza: en el que un progenitor mata a su hijo con el único objetivo de hacer sufrir al otro progenitor. En algunos casos se percibe al menor en ocasiones como una “extensión” o una parte de la expareja (Carruthers 2016; Liem, M., & Koenraadt, F. 2008). El uso del término “Violencia Vicaria” en estos casos ha sido muy polémico, no solo porque no debe ser equiparado con la violencia de género, si no por el uso del mismo. Mucho se ha hablado de que si el termino vicario procede del Aprendizaje Vicario de Bandura, no es así, si tomamos la definición de Vicario podemos leer “adjetivo · nombre masculino y femenino1. [Persona] Que ayuda o sustituye a alguien en sus funciones. Un vicario es aquel que toma el lugar de otro, el suplente, el sustituto.

Cuando hablamos de Violencia Vicaria hablamos del modo de ejercer la violencia, a través de terceros, es una violencia “per interdita parte”, los ejemplos más habituales de este tipo de violencia están vinculados a regímenes totalitarios o a situaciones de guerra, como aquellos casos en los que ante la resistencia a confesar o dar información, la tortura se aplicaba a los familiares del interrogado, padres, hijos y mujeres por igual.

La Violencia Vicaria no es un sinónimo de la violencia de género, al igual que tampoco lo es la violencia física o la violencia institucional. Cuando hablamos de Violencia de Genero hablamos del sujeto victimizado (mujer) y del motivo de la agresión (ser mujer). En este subtipo nos encontramos un mayor número de varones como autores. Como refieren Company et Al (2015) entre los factores hallados encontramos violencia previa por parte de los hombres, amenazas contra el otro progenitor y los menores, amenazas de suicidio también previas a la separación e intentos autolíticos previos no consumados. La violencia vicaria puede ser ejercida por ambos progenitores, pero solo será violencia de género cuando se trate de una acción contra la madre en el marco de una relación afectiva presente o pasado. Las diferencias entre los primeros tipos y este último son evidentes. También lo es la dificultad para detectarlos y prevenirlos.

“En el Filicidio por venganza no suele haber un trasfondo psiquiátrico, aunque diferentes estudios hablan de la elevada prevalencia de Trastornos de personalidad, siendo este un área en el que son necesarios muchas más investigaciones con el fin de desarrollar estrategias de prevención, detección y valoración de peligrosidad. (Company el al 2015). Es en este grupo donde aparecen mayor número de varones como autores. A diferencia de los dos anteriores, en los cuales el tratamiento psiquiátrico y psicológico puede hacer desaparecer la idea filicida, en este caso no estaríamos ante una enfermedad mental, por lo que los tratamientos se consideran ineficaces. También es esta la categoría en la cual la relación entre proceso de separación y acto criminal es más evidente.” (Gutierrez 2021)

El objetivo de nuestra sociedad debe ser proteger a todos los niños por igual, pero para ello debemos conocer los factores que inciden en cada uno de los tipos, encauzar el debate hacia la necesidad de investigación, a la mejora de formación de los profesionales jurídicos, sanitarios y de los servicios sociales, a desarrollar una red de salud mental eficaz y rápida y al desarrollo de herramientas de valoración de peligrosidad más eficaces.

 

Referencias:

Barone, L., Bramante, A., Lionetti, F. & Pastore, M. (2014). Mothers who murdered their child: An attachment-based study on filicide. Child Abuse & Neglect, 38 (9): 1468- 1477. doi: 10.1016/j.chiabu.2014.04.014

González, D. & Muñoz-Rivas, M. (2003). Filicidio y neonaticidio: Una revisión. Psicopatología Clínica, Legal y Forense, 3 (2): 91-106.

Company, A., Pajón, L., Romo, J. & Soria, M. Á. (2015). Filicidio, infanticidio y neonaticidio: estudio descriptivo de la situación en España entre los años 2000-2010. Revista Criminalidad, 57 (3): 91-102.

Esbec, E. (2000). El psicólogo forense en el proceso penal. Evaluación psicológica de la víctima. En E. Esbec y G. Gómez-Jarabo (Eds.), Psicología forense y tratado jurídicolegal de la discapacidad (pp. 153-217). Madrid: Edisofer.

Mugavin, M. (2005). A Meta‐Synthesis of Filicide Classification Systems: Psychosocial and Psychodynamic Issues in Women Who Kill Their Children. Journal of forensic nursing, 1(2), 65-72.doi: https://doi.org/10.1111/j.1939-3938.2005.tb00016.x

West, S. (2007). An overview of filicide. Psychiatry, 4(2). 48

Gutierrez A. ¿Quién es capaz de matar a un niño? Filicidios en contexto de separación parental. Anuario de Derecho de Familia. Editorial Tirant lo Blanc (2021)

Carruthers, G. (2016). Making sense of spousal revenge filicide. Aggression and violent behavior, 29, 30-35. doi: https://doi.org/10.1016/j.avb.2016.05.007

Liem, M., & Koenraadt, F. (2008). Filicide: A comparative study of maternal versus paternal child homicide. Criminal Behaviour and Mental Health, 18, 166-176. doi: https://doi.org/10.1002/cbm.695 

A vueltas con la renovación del CGPJ

El culebrón político y mediático que se ha producido con motivo la renovación del CGPJ ha llegado a un punto en que las disonancias cognitivas resultan insoportables. Por supuesto, todos –o al menos los mínimamente informados- sabemos que los políticos y los partidos en particular tienen como objetivo prioritario alcanzar el poder, tras lo cual, si es posible, se cumplirán las promesas electorales y, por consiguiente, es preciso modular el mensaje de las segundas en la forma más adecuada para alcanzar lo primero.

Lo malo es que en lo relativo al CGPJ la trayectoria fáctica de los partidos mayoritarios es tan larga que resulta muy difícil que sus propuestas resulten creíbles. Las del PSOE, porque fue precisamente el que en 1985 consiguió politizar el CGPJ a través de su nombramiento exclusivamente parlamentario con el objeto –supuestamente- de modernizar y hacer más sensible una judicatura que procedía del franquismo. Claro que, una vez modernizada o supuestamente modernizada siguió con ese control; lo mismo que el PP que, tras estruendosos golpes de pecho cuando estaba en la oposición, cuando llegó al poder insistió en el control político del órgano de administración de los jueces. Y se entiende, claro. Como ese órgano reparte premios y castigos, potencia o destruye carreras, otorga cargos y prebendas, es conveniente que pueda recibir sugerencias, influencia o indicaciones o, simplemente, que tenga la “sensibilidad” adecuada para las múltiples cuestiones políticas que acaban en los tribunales. Para empezar, los procedimientos que afecten a los propios políticos, aforados, que serán desarrollados ante las más altas magistraturas, nombradas por el CGPJ con cierto margen de subjetividad.

Por eso son de poco creer las exigencias de un PP, precisamente ahora que no tiene el poder, de reformar la ley para volver a la LOPJ que establecía, como parece más lógico y vienen demandando desde hace tiempo desde Europa, que los 12 jueces de los 20 miembros que conforman el CGPJ, sean elegidos no sólo entre los jueces, sino por los jueces, porque rompiendo la dinámica de las mayorías políticas en el seno del órgano se evitarían también, previsiblemente, acuerdos politizados. Si hemos de atenernos a la historia particular de este tema, no resulta descabellado pensar que el PP no quiere perder la mayoría que tiene ahora y dificulta en la medida de lo posible cualquiera cambio a la espera de alcanzar el poder, momento en el que puede procrastinar lo que ahora ve tan necesario.

No menos criticable es la posición del PSOE, porque no podemos olvidar que este nuevo Gobierno ha mostrado sin ambages sus intenciones de manipulación a través de intentos (fallidos probablemente gracias a la presión  de la Unión Europea), de modificar la ley para nombrar los Vocales del CGPJ por simple mayoría, lo que le permitiría no ya desbloquear el Consejo sino simplemente nombrar él a todos y no una parte proporcional en función de su cuota parlamentaria como ocurre ahora. Resulta asombroso, por decir algo, que el presidente del gobierno dijera ayer en la televisión que los jueces proponen el nombramiento de los 12 vocales que luego refrendan las cortes, en un retorcimiento de la realidad.

Ahora bien, como juristas, quizá lo que más preocupa y duele es la incoherencia, el doble rasero y el cinismo de muchos expertos, periodistas, técnicos o incluso supuestos juristas de prestigio, que son capaces de llegar  a extremos argumentativos verdaderamente penosos para justificar que los suyos hagan lo que les parece inadmisible cuando lo proponen los adversarios. Se nos dice que nuestro sistema actual es perfectamente constitucional, pese a que el Tribunal Constitucional condenó específicamente esta práctica de reparto de cromos por cuotas que lleva realizando nuestra clase política desde hace treinta años. O se afirma con total desvergüenza que nuestro sistema está perfectamente homologado con los países de nuestro entorno, pese a que, como demostró Francisco Hazas en este mismo blog, “nuestro entorno” se reduce a Polonia (aquí), por mucho que duela reconocerlo (pais que esta a punto de ser  sancionado económicamente por incumplir los requisitos de independencia judicial).  O se dice que el PP está “incumpliendo la Constitución” porque no pacta la renovación, que lleva implícita la afirmación “que sean de mi agrado”, aunque sea cierto que no lo pacta porque no le interesa. Pero, claro, parece que lo que desprestigia a nuestro país no es la realidad, sino reconocerla. O se ataca el sistema de oposiciones no con la voluntad de reformarlo sino para desacreditar a los jueces por ser supuestamente unos privilegiados (y no unas personas que han hecho un enorme esfuerzo para sacar una difícil oposición).

El debate real no está en esos argumentarios.  La cuestión clave es si se está a favor o se está en contra de despolitizar -de verdad- el órgano de gobierno de los jueces; es decir, si se está en contra del reparto de cromos entre los partidos políticos que es lo que hay a día de hoy, gracias a la inestimable colaboración de asociaciones alineadas con los grandes partidos. Y si estamos de acuerdo en despolitizarlo (y parece que una abrumadora mayoría de jueces y ciudadanos está por la labor) lo que se trata es de buscar la mejor fórmula posible y la que alcance mayor consenso político. Ese es el debate. Por lo demás, decir que el sistema es legal, o que los jueces son “todos unos fachas”, o que el PP es muy cínico porque cuando tuvo mayoría absoluta no cambió el sistema (por poner ejemplos de argumentos en boga) no nos aporta mucho. Tampoco aporta mucho el que desarrolle la enésima guerra cultural en el terreno de la separación de poderes y del Estado de Derecho, y que la impresión que se trasmita a los ciudadanos es lo poco que les importa a nuestros políticos el buen funcionamiento de un pilar básico del Estado de Derecho como es la independencia judicial.

 

EL VALOR DE REFERENCIA EN LA LEY ANTIFRAUDE 11/2021. ¿UNA SUBIDA ENCUBIERTA DE IMPUESTOS?

Como es sabido, la Ley 11/2021 de 9 de Julio, de medidas de prevención y lucha contra el fraude fiscal y de transposición de la Directiva (EU) 2016/1164, ha introducido importantes novedades, entre ellas el denominado “valor de referencia” como criterio para determinar la base imponible en el impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en el impuesto de Sucesiones y Donaciones, y en el impuesto sobre el Patrimonio.

En los dos primeros, se modifica la base imponible del impuesto, sustituyendo el valor real (criterio vigente hasta la fecha) por el “valor de referencia” fijado por la Dirección General del Catastro. La medida supone un cambio drástico en la liquidación de ambos impuestos, cuya base imponible pasa a ser un valor determinado a priori por la Administración Tributaria, salvo que el declarado por los interesados sea superior.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo venía considerando que no existe un “valor real” entendido como predicado ontológico, asimilando a dicho concepto el valor de mercado. En recientes pronunciamientos, entre ellos la sentencia 843/2018 de 23 de mayo, se puso de manifiesto que el método de comprobación de valores por coeficientes multiplicadores del valor catastral no es idóneo, por su generalidad y falta de relación con el bien concreto, exigiendo que la actividad de la Administración se complete con una comprobación directa y singular de cada  inmueble en concreto, incluso con visita del inmueble, (exigida entre otras sentencias del TS en la por la 5306/2015), lo cual dificulta enormemente la facultad de comprobación de la Administración Tributaria.

Así, la propia exposición de motivos de la nueva ley afirma que precisamente en “aras de la seguridad jurídica, en el caso de los inmuebles, se establece que la base imponible es el “valor de referencia” previsto en el texto refundido de la ley del Catastro Inmobiliario”. A tal fin, la Dirección General del Catastro establecerá un valor de referencia, diferente del valor catastral, que pretendidamente será un valor objetivo, obtenido a partir del análisis de los precios comunicados por los fedatarios públicos en las compraventas inmobiliarias efectuadas, si bien, con la finalidad de que el citado valor no supere el de mercado, se fijará un factor de minoración mediante orden ministerial.

Por lo tanto, la Ley 11/2021 adopta de nuevo un sistema de módulos para calcular el valor de los inmuebles, en función de datos estadístico obtenidos por las comunicaciones notariales, sin tener en cuenta la singularidad de cada inmueble, o factores tales como el estado de conservación, el tipo de cultivo, la existencia o no de mejoras….etc. En suma, se instaura un sistema de valoración pretendidamente objetivo, opuesto a los recientes criterios jurisprudenciales. Será difícil que el “valor de referencia” coincida con el valor real de los inmuebles, pues calculado en base a datos estadísticos, no tendrá en cuenta la diversidad de los mismos. No obstante, el contribuyente podrá impugnar el valor de referencia, pero sólo cuando recurra la liquidación que, en su caso, realice la Administración Tributaria, la cual resolverá la impugnación previo informe preceptivo del la Dirección General del Catastro, que ratificará o corregirá el citado valor a la vista de la documentación aportada.

Estamos, por tanto, ante una subida encubierta de impuestos porque es probable que las bases imponibles se vean notablemente incrementadas en ambos impuestos al tomar como base para su liquidación el “valor de referencia”, y no el declarado por los interesados (como hasta ahora), salvo que éste sea superior. La Administración ya no precisará de la tramitación de un expediente de comprobación de valores, sino que podrá aplicar directamente el “valor de referencia” con independencia del valor declarado por los interesados.

Una importante consecuencia del nuevo “valor de referencia”, (una vez que queden establecidos por la D.G. del  Catastro), es que al excluir la comprobación de valores por los medios establecidos en el artículo 57 de la Ley General Tributaria, y entre ellos el de su apartado G, (el valor asignado en la tasación hipotecaria), la Administración ya no podrá girar liquidaciones complementarias basadas en la tasación unida a la escritura de préstamo hipotecario, tal y como viene haciendo de forma habitual cuando su importe supera el valor declarado por los interesados, ni podrá elevar la base imponible del impuesto por encima del valor de referencia basándose en cualquiera de los medios enumerados en dicho precepto. Sólo excepcionalmente, en los casos en los que no exista valor de referencia o hasta que el mismo sea determinado por la Dirección General del Catastro, la base imponible será el “valor de mercado”, (salvo que sea superior el declarado), y en tales casos, sí podrá realizarse la comprobación por parte de la Administración por los medios establecidos en el artículo 57.

La ley 11/2021 ha modificado también el artículo 10 de la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio, al establecer que “los bienes de naturaleza urbana o rústica se computarán de acuerdo con las siguientes reglas: “Uno. Por el mayor valor de los tres siguientes: El valor catastral, el “determinado” o comprobado por la Administración a efectos de otros tributos o el precio, contraprestación o valor de la adquisición.”

La modificación, aunque puede pasar desapercibida (tan solo se ha agregado al artículo el término “determinado”), es de enorme relevancia. Hasta la fecha, los inmuebles adquiridos con mucha antigüedad eran declarados por su valor catastral, por cuanto el valor de adquisición o incluso el comprobado por la Administración en su día, son valores normalmente inferiores al catastral. Sin embargo, la nueva redacción del artículo 10 obliga a declarar los inmuebles, a partir de ahora, por el valor de referencia, es decir un valor próximo al de mercado, y muy superior al catastral. Ello ensanchará notablemente el número de contribuyentes obligados a tributar por este impuesto, y aumentará las bases de los que ya lo estaban. Por otro lado, al seguir limitada la exención por la vivienda habitual a la cantidad de 300.000 €, el nuevo “valor de referencia”, en aquellos inmuebles adquiridos hace muchos años, que por su ubicación tengan un elevado valor, puede hacer que personas mayores con pocos ingresos, que hasta ahora no tributaban por este impuesto, tengan que hacerlo en el futuro.

No se modifica expresamente la ley del IRPF, sin embargo, es probable que tenga una incidencia directa en el tratamiento de las ganancias patrimoniales, así como en el apartado rendimiento de bienes inmuebles, en los que la AEAT aplicará presumiblemente el nuevo valor de referencia. En este sentido, habrá que estar pendiente del desarrollo reglamentario de la Ley.

La ley entró en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE, (como es costumbre últimamente). No obstante, queda por delante la ingente tarea de atribuir el “valor de referencia” a más de cuarenta millones de inmuebles catastrados en España. A partir de entonces, veremos un endurecimiento de la fiscalidad de los bienes inmuebles.

Lecciones públicas de una agresión que no fue

La conmoción creada hace unos días por la noticia de la homófoba agresión en el madrileño barrio de Malasaña y a plena luz del día a un veinteañero quedó solo superada por otra notica: aquella que la desmentía por haber sido, según los mismos medios, una invención destinada a ocultar una relación sexual sadomasoquista -y, según parece, pagada- frente a su pareja.

Huelga decir que una simulación de delito no puede llevar a conclusión alguna sobre la existencia de tales delitos. En todo caso, me parece que el suceso sí nos debe hacer reflexionar sobre la calidad de nuestro debate público y, especialmente, sobre el papel que han jugado los medios de comunicación, los poderes públicos, las redes sociales y los movimientos sociales.

Quizás a alguno le sorprenderá, pero muchos de los grandes avances del movimiento feminista y del movimiento LGTB+ se produjeron sin que fueran protagonistas en las noticias las víctimas de agresiones machistas u homófobas en tanto que víctimas. Sin embargo, los movimientos, en algunos casos pobres de programa tras grandes conquistas, divididos ante cuestiones fundamentales y con dificultad para concienciar de lo mucho que queda por hacer, se pliegan a los poderosos medios, guardianes de la esfera pública. Entre detalle escabroso y detalle escabroso, los activistas aprovechan para señalar el suceso como prueba de que los problemas persisten, pedir medidas que los palien y señalar a quienes se resisten al cambio.

En ello, juega un papel clave la función de la filtración policial a los medios que, en este caso, ha sido terrible. Sin querer alimentar ninguna teoría de la conspiración, sí que quedan algunas preguntas por responder y algunas responsabilidades por asumir ¿quién se apresuró a filtrar la información de un caso en el que las piezas no encajaban? ¿Con qué intención? ¿A favor del movimiento o para perjudicarlo? ¿Quizás queriendo dominar el ciclo de noticias y tensar el enfrentamiento contra Vox? ¿Cómo de arriba vino la decisión? ¿Por qué se hizo, según apuntan todos los indicios, contra la voluntad de la víctima?

Una de las “virtudes” de estos sucesos es que el ciclo mediático es habitualmente demasiado rápido para realmente conocer en detalle qué ha pasado y, las víctimas, demasiadas: ¿quién puede seguir cada caso? Nos quedamos habitualmente con los más graves, con los que indignan por alguna razón (especialmente si el protagonista es joven y bien aparente). Aunque la verdad es que España está entre los países con menos agresiones de Europa, cada agresión es evidentemente una derrota.

Pero es que, sospecho, a nadie en el espacio público le interesa mucho acercarse a la verdad: unos, porque están rellenando minutos y vendiendo audiencias con fast news. Otros, porque pueden encontrar su anhelada unidad interna posicionándose contra la violencia y han conseguido 20 segundos para colocarle a los medios su problema y, con suerte, movilizar. En mi caso, y creo que no somos pocos, me repele tanto detalle personal circulando públicamente. Sin embargo, la velocidad con que se ha autodesmentido el joven ha hecho flagrante la siempre gran diferencia entre la verdad publicada y la verdad.

Confundir la verdad mediática (o la demostrable jurídicamente) con la verdad (con mayúscula) empobrece profundamente nuestra esfera pública, por mucho que pueda resultar una muy efectiva manera de movilizar. Al eliminar las dudas que necesariamente introduce la aceptación de esa diferencia, la reacción emocional es inmediata. Atados a estas verdades de todo a 100, los movimientos y los debates son cada vez más obtusos y pobres: llamar a la prudencia y a pensar antes de actuar está proscrito. Considerar versiones alternativas está proscrito. Quien lo hace, se convierte en paria. El héroe es el que mejor y más ruidosamente llora.

No me toca a mí, que no soy ni activista ni experto en movilización, decidir si esta es la mejor forma para acercarnos a la justicia. Parece cierto, en todo caso, que no hay acción sin emoción y que los fríos datos por sí solos no levantan a nadie del sofá. Pero no es una cuestión de todo o nada y, además, el orden de los factores altera el producto. ¿No parece conveniente, al menos, intentar mejorar a los ciudadanos para que sean capaces de reaccionar emocionalmente a los argumentos racionales? Plegados a que “las cosas son así”, se han depuesto las armas en la batalla por el progreso moral e intelectual, condenándonos a ser cada día menos racionales. Al final de ese camino ni siquiera podremos darnos cuenta de que no es posible ser justo sin saber qué es justicia y cómo aplicarla.

No. Los datos deben movilizar y las organizaciones deben ser élites intelectuales que ayuden a comprender a quienes no tenemos el tiempo para profundizar ni el acceso a todos los datos. No deben ser meros reactivos a la noticia y, aún menos, manipuladores a golpe de emoción e identidad.

En cuanto la noticia tocó lo público, muchos políticos se lanzaron a su denuncia pública, transformando el suceso rápidamente en material para el conflicto político. Efectivamente, todo esto ha ocurrido en un contexto marcado por el enfrentamiento con el escurridizo Vox, quien, con puntuales gestos de homofobia, sabe muy bien atraer el voto de los homófobos. Su técnica parece inspirada en ese arte marcial llamado “aikido”:  aprovechando la fuerza de la indignación del adversario, logra situarse donde quiere en el imaginario del votante, presentándose además como… víctima.

En este caso, Vox ha adoptado además el discurso de “nuestros maricones”, ya usado por Le Pen en Francia, y que pone en la diana a los inmigrantes. Para la ocasión, han lucido las mejores galas de su miseria, difundiendo sospechas sobre la nacionalidad de los atacantes de un suceso que, ahora lo sabemos, ni siquiera ha ocurrido. Un repugnante gesto por el que ni se han disculpado ni se disculparán. Atacarles por ello es inútil, pues se victimizan, y ya ha quedado legitimado a fuerza de presión social que ante el relato de las víctimas (propias) no cabe cuestionamiento alguno.

Y, sin embargo, quienes sí se disculpan son algunos de quienes acusaron a Vox de ser responsable del suceso. ¡Como si no fuera cierto que su discurso legitima la antesala de la que pende la homofobia (y parte de sus votos)! Pero aquí aparece otra confusión tremendamente extendida: aquella entre el evento particular y el fenómeno mismo.

Si el evento es inventado, entonces Vox es inocente. Lo que me lleva a concluir que la culpa atribuida previamente no estaba bien identificada: se le atribuía una especie de “autoría intelectual” del delito concreto, en lugar pedir cuentas por, por ejemplo, atacar a toda la sociedad civil organizada descalificándola como “chiringuitos”; una sociedad civil que, con sus aciertos y errores, es fundamental en democracia; en este caso, para combatir la homofobia.

El riesgo de esta estrategia de los movimientos, como se ha visto, es grande en cuanto hay tiempo para mirar con detalle cada caso (o cuando se desmiente con tanta rapidez y tan rotundamente). Sobre todo, porque el desmentido pone en jaque todo el discurso una vez que el problema (estructural y extendido especialmente en lo micro) se había visto sintetizado en lo que sólo es la punta del iceberg: los sucesos extremadamente violentos, que son por suerte excepcionales (aunque siempre demasiados). Pero ya se encargan los movimientos de afirmar, como Pedro y el lobo, que estamos en el peor momento y en una escalada, digan lo que digan los datos y la experiencia diaria [1].

Desde luego, resulta muy legítimo tomar un evento particular como excusa para emprender un debate y reforzar una reivindicación. El problema es asumirlo como síntesis del problema. Y esto se hace en uno y otro lado. Primero, los que tomaban el suceso como prueba de una escalada de agresiones. Los segundos, quienes al descubrir que la historia era inventada se apresuraron a ufanarse de que no hay homofobia. Y, tercero, volvían a hacerlo los primeros tras el chasco del engaño: “Claro que hay homofobia: no olvidamos que hace un mes mataron a un chico mientras le llamaban maricón”. Incurrían así de nuevo en la imprudencia de convertir en prueba última de su posición lo que es objeto de una investigación aún inconclusa.

El suceso en cuestión, ahora que parece que nos acercamos más a la verdad, puede incluso servir legítimamente para conversar sobre el consentimiento en la prostitución (masculina), sobre los límites legítimos de las prácticas sadomasoquistas o sobre el concepto de fidelidad en la pareja. Ahora bien, insistamos: hacerlo tomando los nuevos datos que aportan los medios sobre la situación del joven como si fueran verdad irrefutable es volver a caer en el mismo error acerca de la “Verdad”. Y, además, profundiza en el daño a la posible víctima.

Para esos debates, solo queda abstraerse del caso: si no, todos esos comentarios versan sobre la vida de una persona de carne y hueso, que siente y padece. El modelo de inmoralidad made in “Sálvame” se extiende en virtud de las redes sociales contra todos: nos hace a todos potenciales protagonistas de un correveidile de patio de vecinos, además de en comentaristas, sin ninguna vergüenza. Lo más sangrante es que ello pueda ocurrir precisamente en los momentos más delicados para un ser humano: cuando ocupa la posición de víctima.

Pero hay una diferencia fundamental entre el patio de vecinos y las redes sociales: uno muy bien puede hacerse sus opiniones (¡sabiendo que son meras opiniones y no conocimiento!) y comentarlas con sus amigos en la terracita o en un grupo de WhatsApp; nadie resulta dañado por ello, salvo quizás la reputación de cada uno ante sus amigos. Ahora bien, cosa distinta es airearlas en una red social como Twitter, donde todo es público por defecto y donde todo queda escrito. Donde la persona objeto del comentario es también espectador potencial.

He visto en redes bajezas morales de profundidad insondable al respecto del caso: desde quien aprovechaba para vender su libro hasta quien mostraba su turgente glúteo rotulado en busca de seguidores y deseo. En disculpa de nuestra ciudadanía, digamos que aún no hemos desarrollado normas morales acordes a la brutal revolución tecnológica que hemos vivido. Lo que es imperdonable, sin embargo, es la actuación de algunos medios pues, como profesionales universitarios, los periodistas están especialmente sujetos a la reflexión deontológica.

Que hayamos visto imágenes del portal donde vive la víctima e incluso una imagen borrosa del joven ha sido deleznable, y no lo es menos porque la historia haya resultado ser mentira. Transmutados en carroñeros, trituran a sus protagonistas para alimentar la insaciable curiosidad de nuestras mentes aburridas y enganchadas a las redes. Aún ha habido quien públicamente justifique filtrar la imagen del joven porque mintió y perjudicó al movimiento. Buena muestra de lo legitimados que están los sentimientos de venganza y su cómplice, la crueldad.

Nadie niega que el muchacho ha quedado retratado ante sí mismo y ante la deformante opinión pública, algo que sin duda le costará superar, poniéndose en una situación que a mí solo me puede despertar piedad. Pero nuestra opinión pública ha quedado también retratada, y no sale muy bien parada: aparece como simple, pobre, emocionalista, histriónica, militante, frentista, precipitada, manipuladora, inmoral y cruel.

Por quedarnos con el lado bueno: tenemos una oportunidad para hacer examen de conciencia. Y habrá futuras ocasiones en que demostrar si algo hemos aprendido de los terribles errores cometidos.

 

Notas

  1. En 1995 “el colectivo” hablaba de un aumento de agresiones (posiblemente vinculado a la progresiva salida del armario y visibilización). https://elpais.com/diario/1995/01/21/madrid/790691087_850215.html Pero es que en 2016 también se hablaba de repunte. https://www.abc.es/espana/madrid/abci-cinco-agresiones-chicos-gays-sola-noche-plaza-espana-201602152238_noticia.html La experiencia sin embargo ha sido sencillamente de progresiva mejora -al menos, hasta la llegada de Vox-. En todo caso, recuérdese que comparar los primeros 6 meses de 2021 con los de 2020, cuando estábamos confinados, es poco honesto.

¿Cree nuestro legislador en una verdadera Segunda Oportunidad?

En este mes de agosto los operadores jurídicos nos sorprendíamos con la publicación del anteproyecto de Ley de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal (RD 1/2020 de 5 de mayo, en adelante TRLC), norma que entró en vigor el 1 de septiembre de 2020, y que, por tanto, aun no tiene un año de vida.

Dejando al margen la polémica suscitada por la extralimitación del legislador refundidor en la norma concursal en vigor y que genera que muchos juzgados de lo mercantil la inapliquen en determinados aspectos por existir un más que manifiesto ultra vires en varias materias -pues no es el objeto de este breve análisis- lo cierto es que, ni en ese texto refundido ni en el anteproyecto de reforma, se atisba que el legislador quiera, ciertamente, dotar a nuestro ordenamiento de un mecanismo real y efectivo para facilitar a los deudores de buena fe de un sistema adecuado para que puedan obtener una segunda oportunidad con la exoneración de su pasivo insatisfecho en determinados supuestos.

La cuestión, grave de por sí, es aún más llamativa si tenemos en cuenta que la ratio de la reforma está en cumplir -ahora ya fuera de plazo para no perder la costumbre española- con la obligación de trasponer en nuestro ordenamiento la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019 sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas.

En esta norma europea que obsesivamente pretende una uniformidad europea del derecho de la insolvencia cuyo desiderátum es que sea verdaderamente eficaz para el tráfico jurídico y económico, ya se atisba una amarga queja sobre la excesiva duración y coste y, por ende, ineficacia, de los procesos de “segunda oportunidad” en algunos Estados Miembros, invitando por ello a que se dote de este mecanismo exonerativo no sólo a empresas (pymes o no) sino también a los consumidores ya que, en ocasiones, según declara, a menudo no es posible establecer una distinción clara entre las deudas del empresario derivadas de su actividad comercial, industrial, artesanal o profesional y aquellas en que haya incurrido fuera del marco de esas actividades (del considerando 21), aconsejando, en estos casos, la existencia de un proceso único (considerando 84) o, de ser varios, que sean coordinados. Exige, como no podía ser de otro modo, que se establezcan mecanismos rápidos y eficaces de exoneración de deudas (considerandos 75 y siguientes) y permite excepcionar la exoneración en algunos supuestos que se concretan en el artículo 23 de la Directiva, entre cuyas excepciones no se encuentran las deudas en favor de administraciones públicas.

Quienes navegamos en las procelosas aguas de los procesos concursales sabemos que muchos convenios se frustran por la imposibilidad de alcanzar acuerdos con las administraciones públicas, convirtiéndose la deuda de derecho público en un valladar infranqueable que conduce en muchas ocasiones a la liquidación de las empresas, frustrado, de ese modo, no sólo las mínimas expectativas de cobro de los acreedores sino, además, la propia continuidad de la actividad empresarial y a la postre, destruyendo empleo. De igual modo, la imposibilidad de exonerar deuda de derecho público se convierte, de antemano y por otra parte, en un freno lógico a los procesos de segunda oportunidad, dejándolos, casi exclusivamente, para consumidores sobreendeudados. Y no todos.

Cierto es que nuestro Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 2 de julio de 2019, corrigió esa voracidad de las administraciones publicas haciéndose eco, entre otras razones, de la citada Directiva Europea que motiva el anteproyecto que estamos comentando. Por cierto, el TRLC también desoye a nuestro Tribunal, prohibiendo la exoneración del crédito público en mecanismos de segunda oportunidad. Ya existe alguna resolución de los Juzgados de lo Mercantil que, sin embargo, inaplican sin ambages esa prohibición, considerando que el legislador del TRLC se ha excedido abiertamente en su labor refundidora.

Pues bien, el legislador del anteproyecto de reforma, según parece para no perder la costumbre, vuelve a consagrar esa prohibición en el artículo 489, declarando la imposibilidad de exoneración de todas las deudas de derecho público por lo que auguro, si es que el anteproyecto no sufre modificaciones en su tramitación -en esta cuestión concreta, algo abiertamente improbable-, una cascada de planteamientos de cuestiones prejudiciales ante el TJUE por los jueces y que los letrados invoquemos la aplicabilidad directa de esa normativa europea ya no solo mal traspuesta (y tardíamente), sino también implementada en nuestro ordenamiento con un sentido totalmente contrario al mandato europeo.

No parece serio exigir sacrificios a los acreedores de diversa índole que ven en estos supuestos condonados sus créditos y que las administraciones públicas no arrimen el hombro en esa tarea de facilitar a los deudores de buena fe el comienzo de una nueva vida financiera.

Con la vana esperanza de que el anteproyecto se modifique en este aspecto, quizás convenga encomendarse a la Patrona de los Imposibles. Es una lástima que no se aproveche esta nueva oportunidad de reforma del derecho concursal (la enésima desde el 2003, por cierto) para que desaparezcan de una vez por todas rémoras de un derecho del pasado que, además, va en contra, incluso, de los propios intereses de las administraciones públicas pues, destruyendo empresas e imposibilitando que se creen otras, flaco favor se hace a nuestra economía.

No hay peor ciego que el que no quiere ver.