El stealthing, consideraciones penales

El tiktoker que cuenta con más seguidores en España, en gran número nutrido de adolescentes vulnerables por hallarse en fase de desarrollo y formación de su personalidad, se jactó en las redes sociales de engañar a sus parejas sexuales para no usar el preservativo porque «le cuesta mucho» y aseguró que para que sus parejas accedan a mantener relaciones sexuales sin protección les dice que es estéril e incluso llegaba a mostrar su extrañeza por no haber dejado embarazada a ninguna chica «en tantos años» y apostillaba, sin el menor rubor, ni reparo alguno, «Es raro que no haya dejado embarazada a ninguna, así que voy a empezar a acabar dentro siempre, sin ningún tipo de problema. ¡Y nunca ha pasado nada! Estoy empezando a pensar que tengo un problema». Confesó en una entrevista que también les mentía diciéndoles que se operó para no tener hijos, y, riéndose, afirmaba, con inusitada frivolidad que, “cuando llegue un hijo, bendito sea“.

La ministra de Igualdad anuncia que llevará el caso ante la Fiscalía y el Gobierno Balear informa que se querellará al considerar que el famoso influencer ha puesto a muchas mujeres en situación de riesgo en cuanto a enfermedades de transmisión sexual y con embarazos no deseados.

No cabe duda de que la obligación del Ejecutivo Balear -el influencer se halla afincado en esa zona- es el de velar por que los contenidos emitidos a través de las redes sociales que son los grandes referentes en la adquisición y el desarrollo de las conductas de las personas no fomenten actuaciones contra los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres. Y en la misma línea, la Ministra de Igualdad recordó que «quitarse el preservativo o eyacular dentro sin consentimiento es hoy abuso sexual y la Ley del Solo Sí es Sí lo reconocerá como agresión sexual».

A raíz de la noticia aparece la palabra stealthing que es un término inglés que significa ‘en sigilo’ o ‘secretamente’, lo acuñó la abogada estadounidense, Alexandra Brodsky en un artículo publicado en el Columbia Journal of Gender and Law, de la Universidad de Columbia, Nueva York, Estados Unidos, y definió como «retiro de preservativo no consensuado durante la relación sexual. Se  alude a la práctica que algunos hombres realizan de quitarse el condón durante la copulación a pesar de haber acordado con la pareja sexual usarlo.

Se trata el stealthing de un ataque a la integridad sexual consistente en una sobrevenida modificación unilateral y clandestina, no consentida, de las condiciones en que se había prestado el consentimiento primigenio y constituye un ilícito penal subsumible en el delito de abuso sexual del artículo 181.1 del Código Penal.

Es un ataque a la libertad sexual de la víctima en el que falta el consentimiento de esta por cuanto la persona prescinde del preservativo, como condición previamente acordada, en todo o en parte del acto sexual, desoyendo una condición impuesta por la pareja, es decir, está manteniendo una relación no consentida que atenta contra la libertad sexual que merece sanción penal. Práctica sin duda de doble riesgo, en cuanto a que puede ocasionar embarazos no deseados y enfermedades de transmisión sexual, en cuyo caso concurriría también un delito de lesiones del art. 147 del C.Penal.

La verdadera forma de garantizar la sexualidad de una mujer implica que la practique en la más absoluta libertad en el ámbito de su plena autodeterminación. Resulta imperioso garantizar que los estándares de consentimiento protejan a todas las personas involucradas en la conducta sexual sin perder de vista esa dimensión del goce y del deseo.

No se conocen muchas condenas vinculadas a dicha modalidad delictiva, aun cuando se trata de una práctica cada vez más extendida, una tendencia en auge, por motivaciones machistas o por un afán de riesgo. Ello pone de manifiesto las complejidades del “no es no”, como fenómeno que afecta la autonomía sexual y el consentimiento personal. Se plantea la cuestión requirente de prueba concernida desde el consentimiento condicional acerca de determinar dónde termina el consentimiento prestado en el inicio del encuentro sexual y en qué momento se requiere del “nuevo” que de alguna forma revalide al anterior del “no es no”, lo que hace recaer toda la capacidad probatoria en lo que la víctima pueda y quiera testimoniar.

No puede soslayarse en ese escenario, como se ha afirmado que “Los estereotipos que produce el patriarcado imprimen en la socialización de mujeres y varones pautas asimétricas de elección muy difíciles de reformular individualmente”. La autonomía en estos términos es una autonomía pensada desde el androcentrismo, que omite analizar la posición de subordinación en que son colocados los roles asignados a mujeres en relación a aquellos fijados para los varones.

Desde los obligados postulados de la tutela penal de la indemnidad y libertad sexual y desde la esfera de la prevención, tal como lo recogen los tratados internacionales de derechos humanos, y, en particular, de derechos de las mujeres, se deben redoblar los esfuerzos para erradicar los estereotipos de comportamiento y prácticas sociales y culturales basadas en conceptos de inferioridad o subordinación en los que subyace un claro componente de denigración y dominación.

No existe una jurisprudencia clara sobre el stealthing, aunque en Europa se cuenta con condenas que están relacionadas con esta práctica que afecta a la pareja sexual. En España, la primera sentencia de la que se tiene conocimiento es la dictada, de conformidad premial, con reconocimiento expreso de los hechos por el acusado, conforme a la modalidad prevista en los arts. 787 y art. 801 de la L.E.Criminal, por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Salamanca el 15 de abril de 2019, en sede de Diligencias Urgentes para el Enjuiciamiento Rápido de determinados delitos que condenó a un hombre por esa práctica, como responsable de un delito de abuso sexual, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 12 meses de multa a razón de 6 euros de cuota diaria, es decir, 2.160 euros. Además, como responsable civil, tendrá que sufragar la cantidad de 900 euros a la mujer como indemnización por todos los daños y perjuicios causados. Además, fue condenado a satisfacer 101,41 euros a la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León en concepto de indemnización por los gastos sanitarios generados.

Para el Juzgado de Salamanca, esta conducta sexual (denominada “stealthing”) “no constituye delito de agresión sexual al no concurrir los requisitos de violencia o intimidación que exige el artículo 178 del Código Penal y, por ende, tampoco constituye delito de violación conforme al artículo 179 del Código Penal. No obstante, el “stealthing” se incardina en el tipo básico del apartado 1 del artículo 181 del Código Penal en cuanto sanciona que “el que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses”, al poder considerarse que se ha prestado pleno consentimiento a mantener relaciones sexuales usando preservativo, y la posterior retirada sigilosa del profiláctico se realiza sin consentimiento, lo que atenta contra la indemnidad sexual de la víctima, quien consintió el acto sexual únicamente con las debidas garantías para evitar embarazos no deseados o enfermedades de transmisión sexual”.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra, en sentencia de fecha 18 de julio de 2017, en los hechos declarados probados, el Tribunal razona que “las pruebas referidas acreditan la existencia de relaciones sexuales entre víctima y acusado en la furgoneta referida, como lo admitió además el propio acusado”. Acreditan también, “conforme a las manifestaciones de la víctima, que en un determinado momento, ella se opuso a seguir manteniendo relaciones sexuales, ante la decisión unilateral del acusado de quitarse el preservativo, manifestándole aquella su oposición explícita” y condena al acusado, como autor de un delito de agresión sexual del  artículo 179 en relación con el artículo 178 CP , pues mediante el empleo de violencia impuso a la víctima una relación sexual con penetración por vía vaginal, no consentida por ésta. Así dispone el art. 178 que “el que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cinco años“. Y el    art. 179 C, “cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de seis a 12 años“.

La Audiencia de Barcelona, Sección Tercera, dictó otra sentencia, de fecha 14 de octubre de 2020, ésta absolutoria, al no disponer de pruebas suficientes de que el hombre practicara el stealthing, tal como la Fiscalía sí que había considerado acreditado en la fase de instrucción. La denuncia fue presentada a los Mossos d’Esquadra por una mujer de Estados Unidos después de una relación sexual que mantuvo con un joven que había conocido una noche de fiesta en un concierto en Pineda de Mar, en Barcelona, en verano de 2019. Según consta en la denuncia, para mantener relaciones sexuales ella puso como condición hacerlo con preservativo.

En una reciente sentencia, el TSJA recuerda que el stealthing “constituye un atentado a la libertad sexual de la otra persona en cuanto ésta no ha consentido cualquier forma de contacto sexual, sino que ha impuesto como límite o condición el uso de protección mediante preservativo”. Por lo tanto, “si la persona prescinde del mismo subrepticiamente en todo o en parte del acto sexual, está desoyendo una condición impuesta por la pareja como complemento -esencial y no meramente accesorio o secundario- de su consentimiento, es decir, está manteniendo una relación no consentida que atenta contra la libertad sexual y ha de ser sancionada”. El acusado llevó a cabo una “modificación unilateral y clandestina de las condiciones en que se había prestado el consentimiento”. La mujer “había consentido exclusivamente una relación sexual que incluía la penetración vaginal con preservativo”, de manera que cuando el acusado le ocultó que no lo tenía puesto estaba “atacando gravemente su libertad sexual y manteniendo un contacto sexual no consentido”. La víctima “decidió libremente mantener relaciones sexuales” con el acusado siempre que éste utilizara el preservativo, pero ello “no merma un ápice su libertad y capacidad para no consentir tal acto sin ese medio profiláctico”.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla consideró que el acusado no llegó a colocarse el condón en ningún momento, pero el TSJA añade que, aunque se admitiera que inicialmente se lo puso, “es incuestionable que de modo consciente continuó en la acción de penetrar vaginalmente” a la mujer cuando ya estaba despojado del mismo, como ella declaró y como se desprende de la enfermedad que le contagió. El acusado fue condenado a cuatro años de cárcel por abuso sexual y otros seis meses por un delito de lesiones, al haber contagiado a su pareja una enfermedad sexual por chlamydia trachomatis de la que necesitó tratamiento médico.

En cualquier caso, máxima alerta juvenil. Deben activarse todos los protocolos a fin de educar, detectar, prevenir, concienciar y sensibilizar con campañas divulgativas, como antaño, la del exitoso spot publicitario, “Póntelo. Pónselo”, y evitar tales prácticas de riesgo y denigratorias para la mujer o varón, al mentir y engañar a la víctima y perseguir tales comportamientos de forma enérgica y contundente para erradicarlos y para ello es menester que se redefina la tipicidad criminal de forma concreta y diáfana en el Código Penal.

Los medios adecuados de solución de controversias (MASC).

“Antes de entrar en el templo de la Justicia, se ha de pasar por el templo de la concordia” (Louis PROUGNON): 

 (Artículo escrito por Mercedes Villarrubia y Alvaro Requeijo) 

El pasado mes de diciembre de 2020 el Gobierno aprobó el Anteproyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal del Servicio Público de Justicia (en adelante LMEP) que reforma, entre otras leyes, la LEC, promoviendo cambios de notoria entidad cuya aprobación definitiva se estima para el próximo mes de enero.

Por lo que respecta al ámbito de la mediación, la LMPE, pretende mejorar el sistema de justicia ofreciendo a la ciudadanía distintas opciones de resolución de conflictos diferentes de la resolución judicial, que son los denominados medios adecuados de solución de controversias (MASC).

Se trata de dar un nuevo impulso a las soluciones no judiciales para, según se explica en la Exposición de Motivos, potenciar la negociación entre las partes, bien directamente o bien ante un tercero neutral. Se parte de la base de que estos medios de solución de controversias reducen el conflicto social, evitan la sobrecarga de los tribunales y son igualmente adecuados para la solución de la inmensa mayoría de las disputas que se plantean en materia civil y mercantil.

En realidad, estamos ante el enésimo intento de instaurar en nuestra práctica jurídica, que se resiste, los llamados medios alternativos de resolución de conflictos, pero en esta ocasión incentivados por un componente de corte coercitivo como es la amenaza de la posible imposición de costas.

Según el Anteproyecto, la futura norma no se limitará a contemplar los medios alternativos, sino que establecerá la obligación de acudir a dichos medios alternativos de solución de conflictos antes de poder presentar la demanda.

En concreto el Anteproyecto propone el uso de medios de solución alternativa de litigios por cuanto se refiere, de forma genérica, a “cualquier tipo de actividad negocial a la que las partes de un conflicto acuden de buena fe con el objeto de encontrar una solución extrajudicial al mismo”, y ha introducido una fórmula específica para fomentar la utilización de los MASC que agrupan, entre otros, la negociación, la mediación, la conciliación o la opinión de un experto independiente.

Intentando acabar con el uso abusivo de los procedimientos judiciales para así “consolidar un servicio público de Justicia sostenible” según la Exposición de Motivos, incluye un sistema que penaliza a los que no lo utilicen: quienes rehúsen hacer uso de estos mecanismos alternativos de solución de conflictos como fase previa a su judicialización, o quienes aun haciéndolo, actúen de forma que los tribunales consideren que la actitud de las partes respecto a la solución amistosa no ha sido la adecuada, podrían tener que asumir una condena en costas, incluso en el supuesto de haber conseguido una sentencia favorable. En la nueva norma también está prevista la imposición de multas o sanciones.

La norma dice que en el orden jurisdiccional civil estamos ante un nuevo “requisito de procedibilidad” previo a la admisión de la demanda, que solo se entenderá cumplido cuando exista identidad entre el objeto de la negociación y el objeto del litigio, aun cuando las pretensiones sobre dicho objeto puedan variar. Al cumplimiento del requisito de procedibilidad habrá de referirse en el propio escrito de demanda (art. 399.3 LEC), lógicamente acompañando el documento acreditativo de haber intentado el MASC (art. 264 y ss. LEC), con el fin de evitar su inadmisión a trámite (art. 403.2 LEC).

Serviría para considerar cumplido ese presupuesto la acreditación del intento de mediación, o de conciliación o la solicitud de opinión neutral de un experto independiente, así como la formulación de una oferta vinculante confidencial o el empleo de cualquier otro tipo de actividad negocial aun no tipificada legalmente, siempre que vaya dirigida a solucionar el conflicto y permita dejar constancia de su realización y recepción por la otra parte, además de la fecha, contenido del ofrecimiento e identidad de la parte proponente.

Para conseguir los buenos propósitos de la norma es imprescindible la buena fe de las partes en conflicto; buena fe que el ordenamiento requiere siempre tanto en el ámbito contractual (art. 1258 CC) como en el procesal (art. 11 LOPJ). La buena fe se requiere como un elemento imprescindible para encontrar una solución extrajudicial al conflicto y en ese marco se admite que la actividad negocial la desarrollen directamente las partes, asistidas de sus abogados, cuando su intervención sea preceptiva, o con la intervención de un tercero neutral. Sin duda cualquier medida de solución de conflictos difícilmente prosperará si no concurre la buena fe.

En este nuevo intento de promover fórmulas alternativas de solución de conflictos para descargar a los tribunales de la proliferación de pleitos muchas veces innecesarios, el legislador abandona la vía de la solución alternativa de conflictos voluntaria, para imponer de forma coercitiva estas opciones como requisito de procedibilidad. En todo caso considera fundamental que en esa negociación las partes sean libres para convenir o transigir sobre sus derechos e intereses, siempre y cuando lo acordado no sea contrario a la ley, a la buena fe, ni al orden público.

A pesar de la buena voluntad del planteamiento, la norma encierra una inevitable contradicción. El legislador parece haber olvidado que, como decía Séneca en sus Epístolas morales a Lucilio (66.16) “nada es honesto cuando se ejecuta a disgusto o por coacción. Toda acción honesta es voluntaria”.

Si de verdad se piensa que los justiciables actúan con buena fe, habría que suponer que la solución extrajudicial de conflictos se habrá desarrollado, pues los abogados deberían actuar como filtro para evitar que la maquinaria de la justicia se ponga en marcha si es posible evitarlo. Y si de verdad se asume que las soluciones extrajudiciales no son eficientes habría que haber intentado hacer pedagogía sobre las bondades de los sistemas alternativos de solución de conflictos, apoyándose en la vigente Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

La nueva norma opta por obligar a las partes a intentar una solución extrajudicial de su conflicto porque es obligatorio para acceder a la vía judicial. Pero lo normal es que en ese momento el nivel de confrontación ya sea lo suficientemente elevado como para suponer que iniciar un MASC no va a resolver el problema. Se ralentizará durante un tiempo la iniciación de pleitos, pero es probable que el requisito de procedibilidad lo único que haga sea introducir un elemento más de burocracia prejudicial.

 

La imposición de un procedimiento previo no debería introducirse de forma aislada, sino que debería ir acompañada de medidas de formación que permitieran incorporar una cultura de solución no judicial de los conflictos. Los MASC son verdaderamente útiles cuando las partes quieran emplearlos con el fin de evitar la vía contenciosa pero el hecho de que se les fuerce a acudir a ellos no los convierte en la solución definitiva a la congestión judicial. Es indudable que pueden suponer un complemento del sistema de justicia tradicional, pero lo relevante de la medida es su aplicación práctica y no su configuración teórica.

Por otra parte, como acaba de recordar en su Informe sobre el Anteproyecto el CGPJ, el Anteproyecto impone, en el orden jurisdiccional civil, la obligación de acudir a cualquiera de los MASC previamente a la interposición de una demanda, sin tener en cuenta que en el ámbito del proceso civil no todos los conflictos son igualmente susceptibles de resolverse mediante la negociación. El CGPJ considera que hubiera sido más adecuado haber circunscrito la obligación de negociación previa a aquellas materias que por su naturaleza pueden ser más susceptibles de transacción o acuerdo a través de aquellos medios adecuados de solución de controversias más idóneos, por su desarrollo e institucionalización, para lograr resultados.

 

El Anteproyecto asume que los MASC son en principio extrajudiciales, aunque no excluye que también cabe la conciliación ante el Letrado de la Administración de Justicia (lo cual podría incrementar aún más la carga de los Juzgados), y aunque no sea siempre preceptiva la intervención de abogado, prevé la norma que las partes estén asistidas de estos profesionales formando parte de la negociación.

Los abogados, como profesionales del Derecho, no solamente tendremos que advertir a nuestros clientes del requisito de procedibilidad que se va a introducir, sino que, además, tendremos que analizar cuál de los MASC es el más adecuado para cada situación, de forma que podamos proponer medidas preparatorias en la celebración de los contratos. No se trata de dar la oportunidad de adelantarse a la norma y a los posibles conflictos, sino de aprovechar de forma eficiente el nuevo requisito incluyendo en los nuevos contratos que se celebren o en los ya suscritos, vía novación parcial incorporable como adenda, una cláusula que contemple el MASC elegido y los términos en los que, llegado el caso, se desarrollará. De la misma forma que se puede pactar la sumisión a un fuero territorial concreto, o la sumisión a arbitraje o la elección de las características del arbitraje, se podrá pactar el MASC idóneo para resolver los conflictos que puedan derivar de un contrato.

Evidentemente, un acuerdo prejudicial siempre ha sido y será posible, pero con la nueva ley la posibilidad tiene mayor valor al poder elevar el acuerdo alcanzado a escritura pública o someterlo a homologación judicial, adquiriendo fuerza de cosa juzgada para las partes y considerándose título ejecutivo en caso de incumplimiento.

Para terminar, señalar dos aspectos significativos del nuevo requisito de procedibilidad:

Por un lado, el inicio del MASC interrumpe la prescripción o suspende la caducidad de acciones desde la fecha en la que conste la recepción por la parte requerida de la solicitud para iniciar el procedimiento de negociación, reiniciándose o reanudándose el cómputo de los plazos en el caso de que, en los treinta días naturales posteriores desde la fecha de recepción de la propuesta, no se mantenga la primera reunión dirigida a alcanzar un acuerdo o no se obtenga una respuesta por escrito. Dado que la interrupción o suspensión se prolongará hasta la fecha de la firma del acuerdo o cuando se produzca la terminación del proceso sin acuerdo, el hecho de haber fijado en el contrato los términos en que se desarrollará el MASC elegido permitiría evitar dilaciones innecesarias.

Por otro lado, el correcto cumplimiento de este nuevo requisito es sumamente relevante para la decisión que se adopte en materia de costas en el posterior proceso civil. Para imponer o no las costas ya no resultará esencial el principio de vencimiento objetivo, sino que los tribunales valorarán el comportamiento que se tuvo en relación con el MASC que se hubiera tramitado, de modo que cabe no conceder las costas a quien acudió a un pleito pudiendo haber obtenido el mismo resultado mediante un acuerdo prejudicial. El problema será discernir cuándo las partes han utilizado indebidamente los MASC puesto que, junto al conocimiento jurídico, la objetividad de la norma y el principio iura novit curia, para resolver el fondo del asunto, al tribunal se le pedirá que se pronuncie sobre la conducta preprocesal de las partes para resolver sobre las costas, lo que introduce un baremo diferente del vencimiento objetivo para valorar las costas y eso puede provocar que se incurra en arbitrariedad, lo cual no parece redundar en la eficiencia procesal proclamada en el Anteproyecto.

La conclusión a la que nos lleva el texto del Anteproyecto permite proponer una sugerencia: siempre será mejor anticiparse y diseñar a nuestro gusto las ataduras que contenga un contrato que someterse a cadenas impuestas que puedan dar lugar a retrasos innecesarios, aumento de costes y resultados inciertos.

El Estado de Derecho en España: evaluación de la Comisión Europea

La Comisión Europea ha publicado la segunda edición del Informe del Estado de Derecho. En él se evalúa la situación del Estado de Derecho en la Unión Europea y en cada uno de los Estados miembros, presentando la evolución de cada uno y los retrocesos que, en su caso, se han producido. Lo hace partiendo del análisis de cuatro factores: el sistema judicial, la corrupción, la libertad y pluralismo de los medios de comunicación y el sistema de contrapoderes institucionales (los famosos “checks and balances”).

Para la elaboración del capítulo sobre la situación del Estado de Derecho en España, la Comisión se reunió con diversas organizaciones de la sociedad civil (entre las cuales se encuentra la Fundación Hay Derecho), y se han incluido en el informe algunas de las aportaciones presentadas por estas organizaciones.

La primera consideración que realiza la Comisión es respecto al sistema judicial en España; aspecto que, sin duda, es el que más desafíos presenta en la actualidad. El informe señala que el nivel de percepción de la independencia judicial ha bajado respecto a 2020: solo un 38% de la población considera “bastante bueno” el nivel de independencia de los órganos jurisdiccionales y de los jueces.

Además, resulta especialmente preocupante la falta de renovación del Consejo General del Poder Judicial, que lleva actuando en funciones desde finales de 2018. Es consecuencia de la fuerte influencia política a la que está sujeta esta institución, ya que todos los miembros del CGPJ son elegidos por las Cortes Generales por mayoría cualificada de tres quintos. La preocupación por esta cuestión ha ido en aumento con el anuncio del Gobierno de su propósito de reformar el sistema de elección de los miembros del Consejo reduciendo la mayoría para alcanzar el acuerdo en una segunda votación a mayoría absoluta, lo que al final no ocurrió (básicamente por las presiones en contra de la Unión Europea). Por eso la Comisión reconoce su satisfacción y valora de forma positiva la retirada de esta propuesta, ya que suponía un riesgo aun mayor de politización de este órgano.

La Comisión recomienda el cambio del sistema de elección de los miembros del CGPJ para que se realice conforme a las normas europeas y a lo establecido por el Consejo de Europa. Éste apunta que al menos la mitad de los miembros tienen que ser jueces elegidos por sus homólogos de todos los niveles del poder judicial. De esta manera, se consolidaría un sistema en el que se asegure una mayor independencia del órgano de gobierno de los Jueces. La Fundación Hay Derecho en 2020 ha suscrito numerosas propuestas y manifiestos en ese sentido. (Puedes leerlas aquí).

El documento elaborado por la Comisión también muestra su preocupación por la competencia penal del TS en el enjuiciamiento de cargos electos y altos cargos (aforamientos) y por la falta de periodos de incompatibilidad para jueces y fiscales que hayan formado parte del ejecutivo o legislativo, lo que pone en duda la separación de poderes y la independencia de aquellos. Asimismo, hace hincapié en la falta de independencia del Ministerio Fiscal y el Gobierno, promoviendo un cambio en el sistema de nombramiento del Fiscal General.  De nuevo la Fundación se ha pronunciado reiteradas veces a favor de la supresión de los aforamientos, del establecimiento de periodos mínimos de “cooling off” para volver a la Magistratura o la Fiscalía por parte de fiscales y jueces que han ostentado cargos en el Gobierno o han sido cargos electos y a favor de una mayor neutralidad e independencia del Ministerio Fiscal.

También señala como un problema la acumulación de casos y los consecuentes retrasos en los procesos. A pesar de que se han creado unidades judiciales adicionales, inquieta el bajo número de jueces por habitantes que hay en España,  uno de los más bajos en la UE. Concretamente, ocupamos el puesto 23 de 27, lo que afecta a la calidad de la Administración de Justicia.

En relación con la corrupción, aunque ha mejorado en los últimos años el Índice de Percepción de corrupción y se considera que el nivel percibido es relativamente bajo, sigue habiendo un gran número de casos de corrupción de alto nivel. El principal problema que se plantea es la acumulación de estos casos y la incapacidad de gestionarlos de manera eficaz, derivado de la escasez de recursos y de personal especializado en casos tan complejos.

Por su parte, se apunta que España aún no cuenta con un marco de protección de los denunciantes de corrupción, aunque se señala que se encuentra en proceso de preparación en cumplimiento del deber de transposición de la Directiva 2019/1937 relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión.

En cuanto a transparencia, se reitera el problema de la falta de recursos tanto humanos como financieros para garantizar el acceso a la información pública, en un momento en el que el número de solicitudes va en aumento. A ello hay que añadir que durante la pandemia (con el primer Estado de Alarma) se suspendieron los procedimientos establecidos para garantizar el acceso a la información pública.

En relación con el tercer elemento de análisis, se subraya que supone un reto la transparencia de la propiedad de los medios de comunicación, el reparto injusto de gasto público hacia ciertos medios y las deficiencias en los contratos públicos de publicidad institucional.

Por último, respecto al sistema de contrapoderes, preocupa el uso reiterado de reales-decretos por parte del Gobierno para dictar disposiciones legislativas, cuando están reservados para situaciones de extraordinaria y urgente necesidad, pues se limita la participación de las partes interesadas en el procedimiento legislativo. Asimismo, se señala como problemática la delegación de competencias en las CCAA durante el segundo estado de alarma de la pandemia, cuestión que está pendiente de evaluar por el Tribunal Constitucional.

Este informe deja patente la delicada situación en la que se encuentra el Estado de Derecho en nuestro país, situación que desde la Fundación Hay Derecho llevamos denunciando desde hace años. Por ello, consideramos positivo que las reflexiones y propuestas en las que trabajamos desde la Fundación hayan sido recogidas en este nuevo informe de la Comisión Europea, esperando con ello aportar soluciones que fortalezcan nuestro Estado de Derecho para que en los próximos informes se reviertan estas tendencias que preocupan en nuestra democracia.

 

El régimen de segunda oportunidad en el Anteproyecto de ley de reforma concursal. Pros y contras…

El 4 de agosto, en plena temporada estival, el Gobierno ha presentado a consulta pública el Anteproyecto de ley de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal (en adelante ARC) que transpone la Directiva sobre reestructuración e insolvencia (DRI) Quien quisiera hacer alegaciones debía hacerlo antes del 25 de agosto… Es desde luego censurable que un texto de tanta trascendencia en un momento en el que va a aumentar el número de concursos por consecuencia de los devastadores efectos de la pandemia se publique precisamente en plenas vacaciones de verano.

Los cambios que pretenden introducirse en la regulación concursal son de extraordinario calado y tratándose de regulación de la insolvencia, las modificaciones pueden tener un gran impacto económico. Hay novedades muy relevantes, algunas no positivas como el trato a la administración concursal y la falta de asistencia letrada preceptiva en el procedimiento especial para microempresas. No puedo tratar todos los cambios en este post y me centro en un tema que me ha ocupado y preocupado mucho desde hace tiempo: la regulación de la exoneración del pasivo insatisfecho en caso de concurso de persona física. En el Anteproyecto se lleva a cabo cambio radical de sistema que va mucho más allá de las exigencias de la DRI.  Pero hay un aspecto en el que la norma europea es contundente:  exige que se adopten medidas para que los empresarios insolventes logren la plena exoneración de deudas después de cierto período de tiempo.

El análisis de la exoneración del pasivo es clave porque tiene un impacto notable en los niveles de economía sumergida, iniciativa empresarial y tasa de desempleo, tal y como expliqué aquí. A pesar del escaso interés que tradicionalmente ha despertado el concurso de persona física en España por su “poca rentabilidad”, no hay que olvidar que la persona natural es la forma predominante de las PYMES (55,8%) y éstas son las responsables en gran medida de la creación de empleo, tal y como se reconoce en la Exposición de Motivos de la DRI.  De ahí la importancia que para la economía tiene el concurso de persona física.  Si en otros países el 96% de los concursos lo son de persona física, aquí apenas llegamos al 40%. Esta anomalía es fruto de la pésima regulación que hemos tenido del régimen de segunda oportunidad o exoneración del pasivo insatisfecho. Aquí el empresario que arriesga y fracasa sigue estigmatizado por un sistema rígido en el que para exonerarse las deudas era preciso que hubiera abonado un umbral de pasivo mínimo muy alto. Solo la interpretación judicial, muchas veces forzada, violentando en ocasiones la norma logró la flexibilización de un sistema mal diseñado desde el principio. El precio que hemos pagado ello es una importante inseguridad jurídica, tal y como he tratado en varias ocasiones aquí, aquí y aquí.

Era necesaria una reforma, un “reseteo” del sistema y la transposición de la DRI ha sido la excusa perfecta. El sistema proyectado introduce mejoras en el sistema, pero también mantiene fallos graves que deben ser solventados en la tramitación parlamentaria del texto. Los partidos políticos que apoyan al Gobierno deberán “retratarse” en temas clave que afectan a los empresarios de este país.

En cuanto a las novedades que introduce la norma hay que destacar las siguientes:

  • A diferencia de la DRI que se centra en el empresario persona física, en el anteproyecto, el destinatario es la persona física, ya sea consumidor o empresario. Se acoge la recomendación de la DRI de que el sistema se extienda también a los consumidores, lo cual merece un juicio favorable.   Esta unidad de presupuesto subjetivo se traslada al ámbito procesal. El Gobierno ha presentado el Anteproyecto de Ley Orgánica que modifica la LOPJ y priva a los Juzgados de Primera Instancia de competencia sobre los concursos de consumidor y se la devuelve a los juzgados mercantiles. La experiencia ha sido muy negativa  y este cambio merece una valoración muy positiva.
  • Otra novedad relevante y positiva para los deudores es que ya no se supedita el perdón de las deudas exonerables a que el deudor pague las no exonerables. No hay umbral de pasivo mínimo para obtener la exoneración. Este es el sistema vigente que me parece demencial. Con el nuevo sistema proyectado el deudor puede obtener la exoneración, aunque no haya pagado el pasivo no exonerable. Así, por ejemplo, con el régimen actual, si un deudor tiene deudas exonerables por valor de 500 y deudas no exonerables por valor de 400, para que obtenga la exoneración de las 500, debe pagar de manera inmediata o en un plan de pagos durante 5 años, las 400 que no son exonerables. Con el régimen proyectado, el deudor obtiene la exoneración de 500 y seguirá debiendo 400 porque es deuda no exonerable, pero no le impide ni le condiciona la exoneración. Esto es sin duda un avance notable. Esta falta de condicionamiento hace que el sistema sea menos restrictivo que el actual sin necesidad de recurrir a interpretaciones muy discutibles, como se ha hecho con el vigente art. 499 TRLC.
  • Tratar igual situaciones desiguales puede ser injusto. En el texto todavía vigente, al deudor se le liquida el patrimonio dejándole con el patrimonio inembargable y luego se le impone un plan de pagos para abonar las deudas no exonerables. El planteamiento no podía ser más ridículo pues ¿a qué plan de pagos se puede obligar un deudor que lo ha perdido todo y no tiene nada? Para evitar este sinsentido que era contrario a la DRI, el ARC diseña de un doble itinerario para obtener la exoneración del pasivo pendiente que atiende a la situación personal del deudor:
  • Para los deudores que carecen de recursos se prevé la exoneración inmediata del pasivo pendiente tras la liquidación del patrimonio del deudor. La reforma suprime el procedimiento para lograr un acuerdo extrajudicial de pagos, por lo que el deudor que no tiene nada no tiene que intentar un acuerdo con los acreedores. Este requisito ha planteado muchos problemas en la práctica porque en la mayoría de los casos el deudor no tenía nada que negociar ni ofrecer.Por lo tanto, si el deudor no tiene nada, entra en el proceso para liquidar todo el patrimonio (incluida la vivienda) y obtiene de manera inmediata la exoneración y puede volver a empezar. Se mantiene la posibilidad de revocación de esta exoneración en el plazo de tres años si el deudor ocultó bienes, derechos o ingresos, si mejora la situación económica.
  • Si el deudor llega con masa activa al concurso, puede obtener la exoneración sin necesidad de liquidar su patrimonio. Se obtiene la exoneración sujetándose al cumplimiento de un plan de pagos de deudas exonerables que se habrá diseñado atendiendo a sus circunstancias y que incluirá quitas, esperas y cesiones en pago de bienes y derechos. En principio, el plan de pagos durará como máximo 3 años y 5 en casos excepcionales como la falta de ejecución de vivienda habitual. El plan se impone judicialmente, no requiere consentimiento de acreedores quienes sí podrán impugnarlo en determinadas circunstancias.Por esta vía el deudor evita la liquidación de su patrimonio, incluida la vivienda habitual. Se incentiva la declaración temprana del concurso, cuando el deudor tiene masa y se favorece la satisfacción de los intereses de los acreedores. También se puede revocar la exoneración por las mismas causas ya citadas durante el plazo de tres años que dura el plan de pagos.Este doble itinerario permite hacer “camisetas a medida” en función de las circunstancias y lo defendí aquí y está presente en otros ordenamientos como EEUU y Francia. El nuevo modelo no es rígido, sino intercambiable: si el deudor se acoge al plan de pagos y luego no puede cumplir, puede solicitar la entrada al itinerario de liquidación del patrimonio.
  • ¿Cuáles son algunas de estas excepciones?
  • Así, por ejemplo, quedan fuera del sistema los afectados por concurso culpable y también el que se haya visto afectado por sentencia de calificación del concurso de un tercero, por ejemplo, el administrador de una sociedad que se hace responsable del déficit concursal. También quedan fuera los que han cometido determinados tipos delictivos[1] en los diez años anteriores a la solicitud de exoneración o que hayan sido condenados a pena privativa de libertad superior a tres años. Ya no puede suceder lo que ocurre con el texto vigente que un asesino en serie puede obtener la exoneración. Con el nuevo texto esto no puede pasar. A los delincuentes no se les perdonan las deudas. Y que no se diga como he leído que esto es otra “pena”. Las deudas hay que pagarlas y no podemos expropiar a los acreedores para beneficiar a delincuentes. Esto me parece elemental y es muy preocupante que siquiera se discuta la bondad de esta norma y que se diga que el texto proyectado es restrictivo por esta razón.Además de algunas de las excepciones citadas, la norma incorpora requisitos especiales de merecimiento de que deben ser valorados por el juez. No podrá acceder a la exoneración el deudor “que haya proporcionado información falsa o engañosa o se haya comportado de manera temerario o negligente al tiempo de contraer el endeudamiento o de evacuar sus obligaciones, incluso sin que ello haya merecido sentencia de calificación concursal”. Se introduce un concepto valorativo de mala fe que deja margen al juez para valorar la conducta del deudor teniendo en cuenta una serie de criterios[2].

    A mí esto no me parece mal y lo he defendido en repetidas ocasiones. No bastan los márgenes del dolo o culpa grave que operan en el concurso culpable. El Derecho concursal sirve para introducir disciplina en el mercado y si un deudor va a dejar de pagar sus deudas con el beneplácito de la ley, debe merecerlo y su insolvencia debe obedecer a la mala suerte y no a comportamientos irresponsables.  No comparto la opinión de quienes sostienen que el sistema es restrictivo por esta razón. Es restrictivo para las personas que no merecen la exoneración y no la merece, por ejemplo, el que engaña aportando datos de solvencia falsos. No me parece razonable defender planteamientos populistas que pueden llevar a actuaciones en riesgo moral que desestabilicen el mercado de crédito y comprometan el crecimiento económico. Hay que adoptar una perspectiva global que atienda a todos los intereses en juego de forma equilibrada. Este sistema da a los jueces margen de maniobra y esto no genera inseguridad jurídica, sino que permite adaptar la norma a cada caso. Lo que sí genera inseguridad jurídica es que no se apliquen las normas…

    Lo que falta en la norma y me parece censurable es la falta de atención a la mala praxis del acreedor. El préstamo irresponsable sigue sin tener sanción en el proceso concursal. Después de una crisis como la de 2008 en la que los prestamistas se comportaron de manera vergonzosa a la vista del supervisor, no parece razonable que todo siga igual y encima un prestamista hipotecario irresponsable sea inmune a la exoneración del pasivo. Hay que disciplinar a deudores, pero también a los acreedores.

    Un régimen de segunda oportunidad eficiente debe ser exigente con la conducta del deudor y generoso con el pasivo exonerable. No es de recibo que el ARC mantenga el blindaje del crédito público y no sea exonerable, perjudicando de manera notable a los empresarios. No sólo se excluye de la exoneración el crédito público (art. 489 ARC), sino que además se impide la entrada en el sistema a quien fue sancionado en los 10 años anteriores a la solicitud de exoneración por infracciones tributarias, de Seguridad Social o de orden social o acuerdo de derivación de responsabilidad si concurrió dolo (art. 487.2º).

    La recuperación del empresario que por mala suerte (la pandemia por Covid- 19 es un claro ejemplo) lo ha perdidotodo requiere necesariamente un apoyo por parte de los acreedores públicos. Tal y como ya evidenció en un estudio, las deudas con las Administraciones Públicas y la Seguridad Social ocupan gran parte del pasivo de los empresarios[3].

    La Directiva 2019/1023 no contiene pronunciamiento expreso sobre la cuestión de la exoneración de los créditos de derecho público, dejando margen a los Estados miembros. Y ello a pesar de que una lectura del art. 23.4 DRI pudiera parecer lo contrario. La lista de pasivo no exonerable que establece dicho precepto es ejemplificativa, tal y como se deduce de la versión original de la DRI. Sin embargo, desde un criterio teleológico, no exonerar los créditos de derecho público pueden comprometer los objetivos de la DRI en tanto que obstaculizaría de manera notable la recuperación del deudor empresario pretendida por la DRI para el que quiere una exoneración plena. Y esta no es posible cuando gran parte de su pasivo no es exonerarle.

    El mayor control de la conducta del deudor permite una mayor generosidad en el pasivo exonerable. Con laregulación propuesta el deudor no puede actuar en situación de riesgo moral y por ello debe facilitarse la exoneraciónincluyendo el pasivo de derecho público. Al menos el pasivo derivado de la actividad ordinaria del empresario, excluyéndose el pasivo derivado de expedientes sancionadores.

    Exonerar el crédito público no necesariamente contraviene la normativa europea de ayudas de Estado, tal ycomo mantuvo el Tribunal de Justicia de la UE de 16 de marzo de 2017 y su exoneración se ha sugerido desde instancias internacionales. Así lo hizo el FMI y el Banco Mundial: excluir de la exoneración al crédito público socavatodo el sistema de tratamiento de la insolvencia porque priva a los deudores, a los acreedores y a la sociedad demuchos beneficios del sistema.  El Estado debe soportar el mismo  tratamiento  que  los  demás acreedores para así apoyar el sistema de tratamiento de la insolvencia”.

    La exoneración del crédito público no está excluida en otros países (Alemania, Italia, Francia, Dinamarca…).Mantenerla en España coloca a nuestros empresarios en inferioridad de condiciones y desincentiva la inversión en nuestro país.

    Esperemos que se cambie de criterio en este tema y el Estado no se convierta en el verdugo de los empresarios y permita que la exoneración del pasivo favorezca la iniciativa empresarial y se evite la economía sumergida. Ello favorecerá el aumento de ingresos públicos.

  • [1] Delitos contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, de falsedad documental, contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores (art. 487 ARC).[2] La información patrimonial suministrada por el deudor al acreedor antes de la concesión del préstamo a los efectos de la evaluación de la solvencia, nivel social y profesional del deudor, las circunstancias personales del sobreendeudamiento, en caso de empresarios si el deudor utilizó herramientas de alerta temprana puestas a su disposición por las Administraciones Públicas (art. 487.1.6º).[3] Efectivamente, mediante un estudio muestral por volumen de concursos, se observó cómo el crédito público -AEAT y SeguridadSocial- se concentra especialmente en empresas de menos de 5 MM de pasivo, donde supone un 20% de los créditos. A medidaque va creciendo el pasivo el porcentaje del crédito público disminuye: así, para una empresa con un pasivo entre 5 y 10 MM baja al6%, y si el pasivo se incrementa de 10 a 50 MM no llega al 2%. La conclusión es que la no exoneración del crédito públicoperjudica de manera notable a las pymes.

Imagen: Pixabay