El concurso de microempresas: la perfecta cacharrería para elefantes en crisis
El anteproyecto de reforma de la Ley Concursal diseña un procedimiento especial para pymes y autónomos con menos de 10 de trabajadores y con unas cifras de negocio anual y pasivo inferior a dos millones de euros. O lo que es lo mismo: de no modificarse este precepto, ese proceso especial será aplicable a la práctica totalidad de los concursos que se declaren, habida cuenta de que nuestro tejido empresarial está integrado en su mayor parte (93,82%, según la estadística de 2020) por este tipo de empresarios.
Es loable que el Legislador tenga en mente ahorrar costes en estos procesos, así como, según declara en la Exposición de Motivos, simplificar el procedimiento y dotarlo de agilidad. Sin embargo, a todos nos consta la complejidad intrínseca del derecho concursal, ordenamiento especial que obliga a los operadores jurídicos a estar formados ya no sólo en conocimientos específicos sobre la materia sino también y, en profundidad, en derechos mercantil, civil, laboral, administrativo y tener formación económica y contable. A esta dificultad inicial se suma, en muchas ocasiones, la redacción poco afortunada de las leyes, dejando amplios márgenes interpretativos y, por tanto, adoleciendo de claridad, lo que obliga a los jueces a interpretar el derecho aplicable haciendo que, mientras alguna materia en discusión no llega a nuestro Tribunal Supremo -y en ocasiones al TJUE-, ejerzamos en reinos de taifas independientes, haciendo del principio de igualdad de trato una quimera. No es extraño ver interpretaciones dispares de muchas normas, por ejemplo, en las Audiencias Provinciales de Barcelona y Madrid; de Alicante y Pontevedra o de León y Salamanca, sólo por citar algunos casos, lo que añade, además de las dificultades propias del ejercicio en un derecho tan técnico y con una carga emocional compleja para los concursados, una desazón e impotencia nada desdeñables. Súmese a la disparidad de resoluciones, el tiempo de respuesta de nuestro sistema judicial.
Pues bien, con esas premisas, el legislador deja en manos del empresario la preparación y presentación del concurso mediante formularios online, con un programa de cálculo y simulación de pagos -también telemático y gratuito-, eliminando la obligatoriedad de contar con abogado y procurador, no siendo necesaria -tampoco- la designación de administrador concursal ni la obligatoriedad de contar con mediador concursal y expertos en reestructuraciones en fases pre concursales, pivotando el diseño de este concurso en la creencia de que el deudor empresario va a ser veraz en la información que facilite, conocedor de la que debe aportarse y, por supuesto, capaz de manejar todos esos sistemas telemáticos. Hasta las vistas (el juez solo intervendrá en casos de controversias) serán online y, por lo general, las sentencias se dictarán in voce en el mismo acto y sin posibilidad de recurso. ¿Favorece esto, acaso, los principios de seguridad jurídica y tutela judicial efectiva?
Sin entrar en la defensa de las distintas profesiones afectadas por este proyecto (ya se han alzado unos y otros a formular alegaciones), nosotros nos preguntamos si este diseño de “concurso en la red” no provocará en los ya sobrecargados juzgados de lo mercantil precisamente lo contrario a lo que se pretende. Me consta que más de un letrado de la administración de justicia que sirve en estos juzgados ya se ha llevado las manos a la cabeza pensando en lo que les va a caer encima si se me permite utilizar términos coloquiales.
Toda reforma legislativa la recibimos con la mejor disposición para que la justicia funcione mejor, pero nos tememos que, en este caso, la realidad superará la ficción: concursados que no facilitarán toda la información por descuido o, lo que es peor, intencionadamente, con el peligro de dejar en sus manos, además, las facultades de disposición sobre su patrimonio; innumerables resoluciones -eso sí, telemáticas- para subsanar las omisiones -involuntarias o no- que abrirán nuevos plazos; sistemas informáticos y aplicaciones lentas, poco intuitivas y nada fáciles de manejar y en las que no es extraño que la información introducida se pierda al más mínimo traspiés; escasa capacidad de transmisión de datos; múltiples visitas -esta vez presenciales- a los juzgados para preguntar las innumerables dudas que surjan; en fin, un panorama maquiavélico y kafkiano que mucho nos tememos será el culmen de la sobrecarga de trabajo y por ende, una nueva piedra en el camino para intentar conseguir, de una vez por todas, una justicia mercantil ágil y eficiente.
Nada me gustaría más que errar en estos vaticinios, pero mucho me temo que no será así. Quizás con la reforma lo que verdaderamente se busca es que no sea la masa activa del concurso quien sufrague los gastos de los operadores concursales, ya que se permite actuar con profesionales si el deudor lo estima oportuno (a su cargo, en caso de abogado; ya me dirán cómo, si no tendrán los honorarios la consideración de créditos contra la masa) y nombrar administrador concursal si lo solicita el deudor -pagándose los honorarios, si hubiere masa concursal, después del crédito público privilegiado- o un porcentaje determinado de acreedores -cuya cuantía varía según los distintos supuestos- con una retribución, en principio pactada -en su defecto, la fijada en el arancel- y, por supuesto, a su cargo.
Además, para no perder la inveterada costumbre, el crédito público sigue siendo intocable. Una nueva vuelta de tuerca para seguir ayudando a destruir empresas.
En resumen: con ese “fácil”, ágil y barato proceso diseñado telemáticamente y sin profesionales que lo dirijan, estamos creando el espacio perfecto: una gran cacharrería para el elefante deudor que mucho nos tememos disfrutará o sufrirá, según los casos, rompiéndolo todo. Eso sí: quizás se cree más de una empresa “pirata” -por supuesto, online y sin titulación académica pues no hará falta- “especialista” en presentar concursos.
Es en estas momentos cuando no puede uno evitar echar de menos los veinticuatro artículos de la Ley de Suspensión de Pagos de 1922 y, por supuesto, su jurisprudencia.
Jorge Revenga Sánchez (León, 1963)
Abogado en ejercicio desde 1987. Coordinador responsable del área de Derecho Civil de la Escuela de Práctica Jurídica de León y del Master de Acceso al Ejercicio a la Abogacía (1994 a 2014). Administrador y Mediador Concursal. Mediador civil y mercantil. Ha desarrollado su ejercicio, fundamentalmente, en conflictos civiles y mercantiles y derecho concursal. Socio de Revenga Abogados SLP.
Totalmente de acuerdo con esa referencia a la Ley de 1922. La reflexión es aplicable a gran parte del ordenamiento jurídico. En los últimos veinte años nos han inundando de normas de baja calidad. Con la Ley de Economía Sostenible se aprobaron los principios de “better regulation”. Esos principios creo que no se cumplieron ni en la misma Ley de Economía Sostenible, que abundaba en declaraciones solemnes y vacías. Finalmente esos principios fueron derogados.
La realidad, como en otros procedimientos (p.e.: sociales, monitorios) será que los abogados seguiremos interviniendo. Muchas veces me he preguntado a quién beneficia esta supuesta simplificación. En los monitorios, por ejemplo, beneficia al moroso, que se ahorra las costas; y perjudica al empresario, que no puede recuperar lo que inevitablemente gasta en abogado. El resultado es que a menudo las facturas se quedan sin pagar y sin reclamar porque no vale la pena.
El riesgo en los concursos no sólo está en que el concursado se equivoque de buena fe; eso le puede pasar a cualquiera. También está en que, debidamente asesorado, sabotee la utilidad del concurso para los acreedores. Eso sí, sin que ningún “profesional” aparezca como responsable.
En cuanto a los créditos públicos, lo que parece es que nuestro legislador prefiere que no haya concursos. Lo que no entiendo entonces es para qué se molesta en legislar.
El blindaje del crédito público tiene consecuencias muy graves. En la práctica, muchos de los pocos convenios que se presentan, no salen adelante por la total libertad del acreedor público de enajenar los bienes de la empresa y su no sometimiento a los pactos concursales.
Y en el Anteproyecto, la sobreprotección del acreedor público, no solo conllevará muchas más liquidaciones de las deseadas sino que, incluso, en fase preconcursal habrá muy pocos acreedores que apuesten por una reestructuración empresarial cuando las administraciones embargan y pueden ejecutar los bienes de las empresas sin limitaciones de ningún tipo.
La legislación concursal española pide sacrificios a todos los acreedores excepto a uno: la administración pública. La que deberían tener mayor interés en no destruir tejido empresarial.
Dura lex, sed lex.
Es evidente que lo del procedimiento de PYMEs constituye el agujero negro de la reforma concursal. Estoy totalmente de acuerdo con lo expuesto. Para “simplificar” la tramitación se incurre en la ciencia-ficción.