Sobre la posibilidad de reclamar daños por el estado de alarma (I): responsabilidad del Estado

Los efectos de la declaración del estado de alarma en España han arrasado con gran parte del entramado de negocios que componen nuestro tejido laboral y económico; baste de ejemplo que según el anuario hostelero 2020, la hostelería (bares, restaurantes, alojamientos), la 3ª industria nacional, ha sufrido una pérdida de 67.000 millones de euros en el 2020, 85.000 negocios cerrados, un 50% de facturación y 680.000 puestos de trabajo en el aire, a expensas de la prórroga de los Ertes. Al margen de medidas generales, ayudas, subvenciones, reducciones fiscales, etc., se plantea por el sector de negocio de éste país la posibilidad efectiva y jurídica de un resarcimiento individualizado al amparo de lo previsto en el art. 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981 de 1 de junio que regula los estados de alarma, excepción y sitio, que es la Ley aplicada por el Gobierno en Reales Decretos 463/2020 de 14 de marzo, y posterior 465/2020 de 27 de marzo y que a la postre ha supuesto el cierre de las actividades no esenciales y la gran pérdida económica del sector.

“Quienes como consecuencia de la aplicación de los actos y disposiciones adoptadas durante la vigencia de estos estados sufran, de forma directa, o en su persona, derechos o bienes, daños o perjuicios por actos que no les sean imputables, tendrán derecho a ser indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las leyes”.

No son pocos los colectivos que ya han acudido a la vía administrativa, previa a la jurisdicción contenciosa, para reclamar el anunciado derecho a ser resarcidos contra la Administración Estatal, (también autonómicas, Decretos posteriores), en aplicación de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común (arts. 65, 67, 81, 91, 92 y 96.4). Sin embargo, esta vía aparentemente cómoda, tiene escollos que salvar. Quienes se aferren al carácter objetivo y automático de la declaración del estado de alarma y la consecuencia indemnizatoria se ampararán en la responsabilidad patrimonial de configuración legal, autónoma y específica del precepto, desvinculándola de la RP general directamente pretendida en el art. 106.2 de la Constitución Española de responsabilidad de la administraciones públicas y 121 CE sobre errores judiciales, que excluyen literal y expresamente los supuestos de fuerza mayor, ente ellos la pandemia (1.1105 CCivil). Ser indemnizados conforme a lo dispuesto en las leyes implicaría que en casos de fuerza mayor (pandemia) no hubiese lugar al resarcimiento. De otra forma y en menor medida también buscarán sustento en resoluciones que ya han considerado que la pandemia no es una situación de fuerza mayor (sentencia n°60/2020, de 3 de junio de 2020, del Juzgado de lo Social Único de Teruel, FJ 4. 3º) (sentencia 166/21 de 21-7-2020 de Instancia 14 de Granada sobre aseguramiento del lucro cesante).

Resortes como el código napoleónico estarán presentes en estas reclamaciones, el Gobierno no es culpable de la pandemia, pero los negocios tampoco dado que si limita o quita una cosa ha de restituirla. Y así entroncamos con el principio y más sólido argumento del resarcimiento basado en que hay que indemnizar el “daño sacrificial”, admitido en distintas sentencias, (sobre declaración de libertad después de prisión, orden público, incendios o expropiaciones), como un daño de una minoría a favor del interés general, algo así como un daño consciente, previsto, necesario y resarcible, (STC 85/2019, de 19 de junio sobre el art. 294 de la LOPJ).

Profundizando en el carácter indemnizable de situaciones que se imponen por decreto a los ciudadanos para evitar males mayores y la búsqueda de soluciones que satisfagan la dimensión social de la Constitución (Estado Social y de Derecho) sin merma alguna de la consideración del individuo a través del equilibrio resarcitorio o coste del bien común. La base es evidente. De no ser objeto de resarcimiento ese sacrificio extraordinario o excepcional para una parte de la población, en nuestro sistema jurídico valdrían menos los derechos, -fundamentales o no-, y -las libertades públicas-, de los que sí han soportado un sacrificio especial en aras del interés general, que los derechos y libertades de los beneficiarios, del resto de ciudadanos. Es palmaria la reducción de contagios y el beneficio a la salud del decretado confinamiento (bien general y mayoritario), pero a costa de un sacrificial perjuicio evidente de sectores concretos (transportes, líneas aéreas, agencias de viajes, hostelería, ocio nocturno, comercio etc..). Los tribunales deberán pronunciarse. La obligación indemnizatoria no se buscará con fundamento en la culpa, -que rige casi todo el sistema restitutivo de nuestro ordenamiento jurídico-, sino en el “sacrificio”, y para ello es necesario que el perjudicado no haya contribuido con su conducta al daño (no habría sacrificio) y que además no haya sido compensado por las administraciones (a tener en cuenta en la valoración del lucro cesante ayudas, ertes, subvenciones, reducciones de impuestos, etc…).

Dejando al margen la culpabilidad o no de las entidades bancarias, ¿El rescate bancario español no fue la compensación económica del Estado a un daño sacrificial del sector bancario (arrastrados por la quiebra de Lehman Brothers) para el bien financiero común del país? ¿Vale menos el derecho de los comerciantes a ser indemnizados por el Estado a causa de la pandemia que el de los habitantes de la Palma afectados por la erupción del volcán Cumbre Vieja? ¿No son ambos una catástrofe?

En análisis no menos relevante para la Justicia, la Sentencia 148/2021, de 14 de julio de 2021 que declara la inconstitucionalidad parcial del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaraba el estado de alarma, y la declaración expresa sobre la imposibilidad de resarcimientos individuales contra la administración con causa en esta inconstitucionalidad, es decir, con causa en la negligencia del ejecutivo en la gestión de la Covid19. Los Tribunales además tendrán que valorar si un desastre pandémico es una “catástrofe natural”, al amparo de la Ley 17/2015, de 9 de julio, del Sistema Nacional de Protección Civil que prevé la declaración de zonas catastróficas: -afectadas gravemente por una emergencia de protección civil-, por causas naturales, y si la pandemia es más natural o menos que un tsunami, una erupción volcánica, un terremoto o una inundación. ¿No debió constituir el gobierno un sistema reparador para las zonas más afectadas de una pandemia? Si los organismos competentes, esto es, Organización Mundial de la Salud, la Oficina de las Naciones Unidas para la Coordinación de Asuntos Humanitarios (OCHA), o el Centro de Coordinación de Alertas y Emergencias Sanitarias del Ministerio de Sanidad en España (CCAES) tenían estudios sobre “previsibilidad” pandémica, y si además los Gobiernos han generado un orden de vida urbano y globalizado proclive a estas crisis sanitarias, no debieron actuar preventivamente?, y detrás de todo ello, la reflexión sobre si los propios estados debieran hacerse cargo de forma individualizada de los sacrificios de cada sector, al considerarse la pandemia asimismo una catástrofe. Es hora de que los tribunales se pronuncien. Es hora de una tutela judicial que se nos antoja difícil y complicada, pero que sí evidencia la falta de una estrategia administrativa resarcitoria para este tipo de situaciones.

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1 comentario
  1. EB
    EB Dice:

    Las catástrofes naturales, en principio, son fuerza mayor. Pero no todos los daños en principio atribuibles a una catástrofe natural son fuerza mayor. El resultado final depende también de cómo ha intervenido el gobierno a contener la catástrofe y mitigar los daños.

    En el caso particular de la pandemia por Covid-19 conviene recordar por lo menos tres cosas. Primero que antes del evento con suerte los adultos solo podían comprar algún tipo de seguro catastrófico por daños personales y patrimoniales de origen indeterminado (para otras catástrofes se puede comprar seguros específicos) o auto-asegurarse ahorrando, pero no podían prevenir su ocurrencia. Segundo que la intervención del gobierno era inevitable porque tiene la responsabilidad de proteger la vida y también la integridad física y psíquica de las personas (además tiene la responsabilidad de proteger «la integridad» patrimonial de todos los residentes). Tercero que esa responsabilidad no significa que «cualquier» intervención fuera eficaz en la contención e «igualitaria» en la distribución de sus beneficios y costos y que por lo tanto la intervención adoptada requería su revisión judicial de inmediato, no después de su ejecución.

    Hoy, 19 (o 24?) meses después de reconocerse la probabilidad de una pandemia por la enfermedad Covid-19 causada por el SARS-CoV-2, guste o no, todavía es temprano para un juicio definitivo sobre la intervención de cada uno de los gobiernos en sus respectivas jurisdicciones políticas. Yo jamás diría hoy lo que el autor dice: «Es palmaria la reducción de contagios y el beneficio a la salud del decretado confinamiento (bien general y mayoritario)». En ningún país, mucho menos en España, se puede hacer esa afirmación (si hubiera algún estudio independiente y serio ya publicado y revisado por pares identificados, agradeceré las referencias). Queda mucho análisis y peritaje por hacer en todo el mundo, y en particular en España donde el daño parece haber sido mayor, para sacar conclusiones sobre la magnitud del daño y su atribución a la naturaleza o el gobierno en cada jurisdicción política (en el caso español, cualquier atribución al gobierno requiere además distinguir la responsabilidad de cada nivel de gobierno). Quienes no han sufrido daño directo personal alguno pero sí un fuerte daño patrimonial hoy consideran justo que en parte el gobierno repare el daño patrimonial cualquiera haya sido la responsabilidad del gobierno, pero debe tenerse claro que ningún juez, en España o China o Bolivia, está en condiciones de dar una respuesta seria a ese reclamo. En todo el mundo, los tribunales han preferido limitar su intervención a situaciones específicas, frustrando la expectativa legítima de quienes han estado reclamando su intervención. Si ya antes de la pandemia la reputación de la judicatura no era buena, la intervención en la pandemia solo servirá para empeorarla.

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