El sesgo ideológico de los jueces españoles

Por falsificar un cheque de menos de cien dólares, un ciudadano estadounidense sin antecedentes penales fue condenado a quince años de cárcel, y otro, en el mismo caso, a treinta días. En un mismo juzgado de EEUU, un juez acepta el 90% de las peticiones de asilo, y el del despacho de al lado solo el 5%. Son solo algunos casos citados en el último libro de Kahneman y Sunstein (Ruido) que versa sobre la variabilidad de los juicios humanos.

Semejante disparidad nos produce un rechazo instintivo, y con buenas razones, porque vulnera de manera flagrante uno de los dos elementos básicos del concepto justicia, que es tratar de manera igual a los iguales (el otro es dar a cada uno lo que se merece). Realmente en los casos citados no sabemos si a alguno se le ha dado lo que se merece (habría que ver qué dice la ley al respecto), pero sabemos que al menos a uno no (probablemente a ninguno) y, sobre todo, que no se tratan casos idénticos de la misma manera. El resultado, en consecuencia, es una injusticia evidente.

La fuente de la disparidad de los juicios humanos es muy diversa. Desde un mal humor coyuntural -te ha sentado mal el desayuno, te has peleado con tu pareja, o ha perdido (o ganado) el Madrid-, hasta sesgos estables de todo tipo, incluidos los ideológicos –eres anti inmigración y aplicas un juicio súper restrictivo a las peticiones de asilo (o a la inversa).

Podemos concluir, entonces, que en un sistema político que se rige por el imperio de la ley democrática, es muy aconsejable que los jueces hagan un verdadero esfuerzo por dejar su ruido y sus sesgos en casa e intenten controlarlos al máximo a la hora de aplicar las leyes aprobadas por la ciudadanía. De otra manera, si se permitiese que jueces conservadores frustren en la práctica la aplicación de leyes que les parecen demasiado progresistas, o a la inversa, que los progresistas hagan lo propio con las que les parecen conservadoras, se estaría desvirtuando claramente la voluntad popular y dejaríamos de estar sujetos a un gobierno de leyes para pasar a estarlo a otro de hombres.

Pues bien, la manera más inteligente de evitar semejante riesgo es no elegir a los jueces por sus sesgos declarados o manifiestos, sino exclusivamente por mérito y capacidad. Esto es lo que se viene haciendo en Europa desde tiempo inmemorial, como confirman desde antiguo las comisiones del Consejo de Europa dedicadas a estos asuntos, singularmente el Grupo de Estados contra la Corrupción (GRECO) y la Comisión Europea para la Democracia a través del Derecho (Comisión de Venecia).

En sus reiterados informes respecto de la situación en España, GRECO denuncia sistemáticamente dos anomalías muy vinculadas entre sí, que reproduzco literalmente de su último informe de septiembre de este año:

1.- “cuando existe una composición mixta de los consejos judiciales, para la selección de los miembros judiciales, se aconseja que estos sean elegidos por sus pares (siguiendo métodos que garanticen la representación más amplia del poder judicial en todos los niveles) y que las autoridades políticas, como el Parlamento o el poder ejecutivo, no participen en ninguna etapa del proceso de selección”.

2.- “se recomienda que se establezcan por ley criterios objetivos y requisitos de evaluación para el nombramiento de los puestos superiores de la judicatura (…) con el fin de que estos nombramientos no pongan en tela de juicio la independencia, imparcialidad y transparencia de este proceso”.

Es decir, en los órganos colegiados que nombran jueces, al menos la mitad de sus miembros deben ser jueces nombrados por sus pares; y, posteriormente, a la hora de que esos órganos realicen los correspondientes nombramientos para los tribunales superiores, solo se puede tener en cuenta el mérito y la capacidad de los candidatos, y no su tendencia ideológica.

Este esquema de designación objetiva, que se respeta escrupulosamente en toda Europa (salvo en Polonia y en España) parece el más adecuado para no fomentar sesgos ideológicos en la judicatura que coadyuven a tergiversar la aplicación de las leyes. Pero es cierto que se le puede hacer una seria objeción cuando la mayor parte de la judicatura de un determinado país ya venga de por sí con un sesgo connatural, “de fábrica”, por así decirlo. Por ejemplo, en Polonia, el partido conservador actualmente en el poder alega que los jueces polacos, por un sesgo histórico, son filocomunistas (aunque lo cierto es que han pasado más de treinta años desde la caída del muro) y que por eso es imprescindible corregir ese sesgo al hacer los correspondientes nombramientos. En España, por su parte, se alega algo semejante, pero en sentido inverso; así, se afirma que por un sesgo histórico-sociológico los jueces españoles son mayoritariamente filoconservadores, por lo que es necesario atemperar ese sesgo a la hora de hacer los correspondientes nombramientos.

Curiosamente,  las autoridades españolas no utilizan este argumento cuando emiten los correspondientes informes oficiales dirigidos a GRECO, algo que siempre me ha resultado muy chocante. En esos informes se afirma siempre que se está trabajando mucho en la objetividad de los nombramientos y en la eliminación de la discrecionalidad. Nunca he entendido por qué a los inspectores extranjeros no se les dice la verdad (lo que nos cuentan aquí a nosotros en las conversaciones de bar y en las tertulias): que es imprescindible mantener la discrecionalidad en los nombramientos de jueces para contrarrestar el sesgo conservador de la judicatura española. Quizás porque temen que a esos inspectores se les puedan salir los ojos de sus órbitas si escuchan semejante argumento (en definitiva, que los jueces europeos no tienen un marcado sesgo ideológico, salvo en Polonia, que son de izquierdas, y en España, que son de derechas). Me da que efectivamente no íbamos a quedar muy bien. Sin embargo, el que semejante cosa se escuche aquí tan a menudo, incluso en periódicos de gran difusión nacional, quizás se deba a que nuestras autoridades piensan que nosotros sí que nos lo tragamos todo.

Verdaderamente, ni por origen histórico ni sociológico, parece que los jueces españoles tengan un seso muy diferente al de sus homólogos europeos, incluidos los polacos. Ya no se seleccionan entre la nobleza de toga del Antiguo Régimen, como parece presumir algún académico cuando cita las preocupaciones al respecto de Montesquieu, ni entre la nueva nobleza capitalista, cuyos hijos no hacen precisamente oposiciones a cuerpos del Estado, sino más bien entre clases sociales/formativas con sesgos muy equilibrados, según indican la mayor parte de estudios al respecto (por ejemplo este publicado por Agenda Pública).

Pero, en cualquier caso, lo que resulta meridianamente claro, es que lo mejor para fomentar los sesgos, especialmente cuando estos no existen o se contrarrestan naturalmente, es designar a los jueces en virtud de los mismos, de tal manera que todos los tengan (al menos en los tribunales superiores), que sepan que han sido designados por tenerlos, y que se espera que actúen en consecuencia.  De lo que, sin duda alguna, saldrá ganando mucho la Justicia, quod erat demonstrandum.