¿A destajo o “a medida”? planes antifraude y políticas de integridad

A pesar de que el Derecho de la Unión Europea era explícito y reiterativo sobre la obligación de que todas las autoridades nacionales y entidades que gestionen de forma compartida fondos europeos debían adoptar todas las medidas necesarias para prevenir el fraude, la corrupción y los conflictos de intereses, fue a partir de la publicación de la Orden HFP/1030/2021, de 29 de septiembre, por la que se configura el sistema de gestión del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, cuando se incorpora la obligación específica de que cualquier administración o entidad pública (también privada) que ejecute fondos europeos (por cierto, no solo del PRTR) deberá disponer de un denominado (tal vez con no mucha precisión conceptual) plan de medidas antifraude.

Tras esa disposición normativa, proliferaron las reflexiones, post o entradas, artículos, así como algunos modelos de plantilla de planes antifraude. Mientras que el siguiente paso será la presumible multiplicación de Guías para elaborar tales planes (ya se anuncia una por parte del Ministerio de Hacienda y Función Pública, así como de otras entidades e instituciones). En un país en el que la cultura de la integridad pública no ha formado parte sustantiva de las políticas públicas, es normal que haya un cierto despiste inicial sobre un ámbito material poco o nada transitado, algo que ya se advertía en la propia estructura y contenidos de la Orden ministerial antes citada, y también parece lógico que se pretendan paliar tales carencias con soluciones de todo tipo que ayuden a cumplir las exigencias formales.

En cualquier caso, se equivocan quienes piensen que impulsando o aprobando modelos estandarizados de planes antifraude se cumplen las finalidades y el espíritu, así como las reglas, derivadas de las obligaciones del Derecho de la UE vinculadas al principio de buena gestión financiera, y al principio de protección de los intereses financieros de la Unión, en lo que a prevención, detección y corrección de las irregularidades administrativas, del fraude, de la corrupción o de los conflictos de intereses se refiere.

Una política de integridad, también por lo que respecta a la gestión de fondos europeos, no se crea mediante formularios de planes producidos y difundidos a destajo. Tampoco a través de modelos generalizados de guías estandarizadas, sino que, sin perjuicio de la mayor o menor utilidad de estas últimas, requiere como premisa inexcusable su diagnóstico e individualización; esto es, un análisis de caso y la adopción de las medidas específicas encaminadas a reforzar los aún precarios o inexistentes sistemas o mecanismos de integridad.

En efecto, en un país en el que, tal como decía, las políticas de integridad institucional no han sido hasta ahora, y salvo excepciones puntuales, componentes fuertes de los modelos de Gobernanza Pública, la primera premisa es saber de qué infraestructuras y recursos en materia de integridad o de ética cuenta cada organización. Analizar, a través de un preciso diagnóstico de evaluación, qué fortalezas y qué debilidades aparecen en el ámbito no solo de la gestión económico-financiera, sino también en otras esferas de la gestión pública (contratación pública y subvenciones, pero también gestión de personal), y hacer mención a otras muchas cosas (sistemas de control, conflictos de intereses, etc.).

Además, en el campo de la gestión de fondos europeos el problema central estriba en que las autoridades y entidades ejecutoras tendrán, por sus propias características institucionales, intervenciones muy diferentes en grado e intensidad en la ejecución de proyectos o subproyectos, así como en otro tipo de actuaciones vinculadas con los diferentes Componentes del PRTR o, en su caso, de los fondos europeos “ordinarios” de cohesión, estructurales o de otro tipo. Dicho en términos más precisos, ni los mecanismos de prevención, ni las medidas de detección o correctoras, pueden ser las mismas cuando las intervenciones ejecutivas son de muy diferente trazado y alcance.

Por consiguiente, un “plan antifraude” en la ejecución de fondos europeos no debería contener respuestas estandarizadas, sino aplicadas a contextos institucionales, organizativos y de gestión propios de cada administración y entidad, en función de qué volumen de recursos gestione, en qué ámbitos materiales, a través de qué estructuras, con qué recursos personales y tecnológicos, mediante qué instrumentos, pero también partiendo del grado de desarrollo o de las limitaciones que sus infraestructuras éticas o sistemas de integridad tengan en cada caso.

Huyamos, por tanto, de soluciones presuntamente generalizadas para circunstancias que, por la naturaleza de las cosas, nunca lo serán. Un plan antifraude que no se inserte en una política de integridad y que no dé respuesta a las necesidades específicas de cada organización, así como a la evolución del contexto, es un brindis al sol. Este es el valor añadido que debe impulsarse política y técnicamente en lo que debe ser un desarrollo serio y coherente del fortalecimiento de los mecanismos de prevención, detección y corrección (de las irregularidades administrativas), del fraude, de la corrupción y de los conflictos de intereses. Lo demás, es (auto)engañarse estúpidamente; pues cuando los sistemas preventivos y de detección fallen de forma estrepitosa (téngase en cuenta que el estrés de gestión puede ser elevado y las dificultades de control también), el mal ya será inevitable y las consecuencias funestas para la organización y tal vez para las personas que las dirigen o que en ellas trabajan. Si la corrección se produce, malo; pero si la persecución se inicia, peor. Mitigar o evitar la proliferación de esas malas prácticas solo se puede producir a partir de políticas de integridad efectivas (de las que los reiterados “planes”, así como otros múltiples instrumentos, son recursos necesarios). Lo demás es perder el tiempo.

No sirve, por tanto, echar mano de soluciones fáciles; sino partir del hecho de que una política de integridad institucional debe trabajarse a todos los niveles, especialmente por lo que ahora toca en los ámbitos sensibles (mapa de riesgos) de gestión de fondos europeos. Habría que huir de aquella anécdota que cuento en no pocas ocasiones. Se produjo en el servicio militar. Allí un Brigada de Intendencia repartía abrigos o tres cuartos a los reclutas. Uno de ellos le indicó: “Mi Brigada, este abrigo me está enorme”. El Suboficial con mucha sorna, le respondió: “No se queje, soldado; son abrigos ‘a medida’”. Y tras una breve pausa añadió: “A medida que van saliendo del armario”. Apliquen esa misma anécdota a los planes antifraude. No andarán muy desencaminados de lo que pueda acontecer, si no se actúa seriamente, en los próximos meses. Y luego vendrán los lamentos, sustos o llantos. Mejor evitarlos.

Chequeo a los Ayuntamientos “insumisos” en Cataluña

El 11 de septiembre de 2016 la Associació de Municipis por la Independència (AMI) puso en marcha una campaña en la que pedía a los Ayuntamientos catalanes que descolgaran la bandera de España. A finales del año 2017, las entidades Òmnium Cultural y Assemblea Nacional Catalana (ANC) promovieron la colocación de lazos amarillos en los espacios públicos para reivindicar la libertad de los presos relacionados con el proceso independentista. Antes, en el año 2011, el municipio de Sant Pere de Torellò de Barcelona aprobó una moción en la que acordaba colgar la bandera estelada en el Ayuntamiento hasta que Cataluña no ejerciera el derecho a la autodeterminación.

Estas campañas y otras más cuajaron. Hoy son muchos los ayuntamientos en Cataluña que han retirado la bandera de España de las fachadas de los consistorios municipales o han decorado balcones y ventanas con esteladas y otros símbolos nacionalistas.

Para inventariar la situación de los símbolos en los ayuntamientos, voluntarios de la asociación Impulso Ciudadano han fotografiado las fachadas de los 947 ayuntamientos catalanes. El análisis de ese trabajo de campo ha quedado reflejado en un informe de la entidad. Sólo 149 de los ayuntamientos catalanes tienen la bandera española y 259 municipios adornan los exteriores de los consistorios con esteladas u otros emblemas soberanistas.

El hecho es preocupante por lo que conlleva de desprecio a los símbolos constitucionales y a la neutralidad institucional. Pero también es desoladora la apatía, por no decir complicidad, del Gobierno de España que, a pesar de que tiene la obligación de corregir de forma inmediata las infracciones en materia de símbolos, no lo hace. Desde que llegó al poder Pedro Sánchez en junio de 2018 no se ha realizado ninguna actuación destinada a acabar con la insumisión de estos ayuntamientos.

El informe y los anexos están colocados en la página web de Impulso Ciudadano. Los que tengan interés en profundizar más, pueden navegar en la tabla de datos que figura AQUÍ con el epígrafe: “Resultado de la investigación por municipios. Qué, Cuándo y Dónde y hacer”. Las fotografías de los 947 ayuntamientos, divididas en las carpetas de las 42 comarcas de Cataluña, se encuentran en este enlace.

 

El grave problema del incremento de precios en la contratación pública

Ya ha dejado de ser noticia el hecho de que los precios de las materias primas continúan disparados. Lo singular es que el aumento de costes no se está trasladando a la contratación pública y en particular, en el sector de la construcción, lo cual está acarreando graves problemas a las empresas constructoras. Problemas que repercutirán también en los trabajadores empleados por estas empresas que son, ciertamente, una locomotora en la economía, motivo por el cual resulta absolutamente necesario que el Gobierno deje de mirar a otro lado, como si el problema le fuera ajeno (1).

Los Gobiernos de Alemania, Italia y Francia están estudiando ya fórmulas para evitar la paralización de las obras públicas que no tardarán en poner en marcha. En Alemania, por ejemplo, se estudian fórmulas como la prórroga en los pagos de las obligaciones sociales, exenciones en sanciones por retrasos en plazos de ejecución de obra debido a cuellos de botella en suministros o la inclusión de las cláusulas de revisión de precios en los nuevos contratos públicos. En Italia, igualmente, el Parlamento aprobó a mediados de julio una serie de medidas que consisten, entre otras cosas, en que las empresas puedan solicitar compensación por el exceso de incremento de precios de los materiales que supere un 8% en el periodo del 1 de enero al 30 de junio de 2021 si las ofertas se hubieran presentado en 2020. Si las ofertas se hubiesen presentado antes de 2020, las empresas podrán solicitar compensación por la cuantía que exceda el 10%. También en Francia, el primer ministro, Jean Castex, ha remitido una comunicación a todos los departamentos para asegurar la continuidad en la ejecución de los contratos públicos y evitar el riesgo de quiebra de las empresas (2).

En España, el problema resulta especialmente grave por dos circunstancias concretas, primera el tremendo retraso en la publicación de los índices oficiales de precios (y del IPC), y en segundo lugar, las enormes limitaciones con las que se concibe la revisión de precios como consecuencia de la Ley de Desindexación (Ley 2/2015, de 30 de marzo) y su impacto en la vigente LCSP (Ley 9/207, de 8 de noviembre). Y es que el artículo 103 de la LCSP impone la siguiente regla en su apartado 5:

  1. Salvo en los contratos de suministro de energía, cuando proceda, la revisión periódica y predeterminada de precios en los contratos del sector público tendrá lugar, en los términos establecidos en este Capítulo, cuando el contrato se hubiese ejecutado, al menos, en el 20 por ciento de su importe y hubiesen transcurrido dos años desde su formalización. En consecuencia, el primer 20 por ciento ejecutado y los dos primeros años transcurridos desde la formalización quedarán excluidos de la revisión.

No obstante, la condición relativa al porcentaje de ejecución del contrato no será exigible a efectos de proceder a la revisión periódica y predeterminada en los contratos de concesión de servicios.

Por tanto, la primera medida que debería ser tomada, consiste en eliminar (al menos, mientras subsista la situación actual de incremento desmesurado de precios) las dos limitaciones a la revisión, consistentes en el período mínimo de dos años y la necesidad de haber ejecutado el primer 20 % del importe del contrato. Y la segunda, modificar las actuales fórmulas polinómicas de revisión de precios que, se encuentran recogidas, actualmente, en el Real Decreto 1359/2011, de 7 de octubre, en donde se recogen (para cada tipo de contrato) los más diversos coeficientes fijos que van desde un 0,16 a un 0,88, en lugar del coeficiente fijo de las anteriores, establecido en el 0,15 para todos los contratos.

Esto quiere decir que en los contratos públicos existe una parte no sujeta a revisión, igual al coeficiente fijo que tenga asignado la correspondiente fórmula polinómica, lo cual implica que la revisión de precios no les alcanza en el porcentaje que represente este coeficiente. Una discriminación carente de sentido (al menos, a mi juicio), cuando de lo que se trata no es tanto de revisar los precios como de actualizarlos de forma homogénea para todos los contratistas. Y sobre la diferencia conceptual entre actualización y revisión de precios, me remito a lo dicho al respecto en otro post anterior, al objeto de evitar reiteraciones, en donde proponía utilizar, para la actualización de precios, un sistema novedoso, consistente en actuar sobre los “elementales” que se tienen en cuenta en las Unidades de obra (3). Porque es en estos “elementales” en donde incide el alza desmesurada de precios y aquí es, en consecuencia, donde debe aplicarse la actualización de los precios.

Por otra parte, resulta necesario utilizar un medio procedimental adecuado para solicitar o reclamar la actualización de los precios, para lo cual me atrevo a sugerir el Modificado, teniendo en cuenta las consideraciones que, seguidamente, se exponen. En primer lugar, que si bien los modificados se encuentran entre los privilegios de la Administración (artículos 190 y 191 de la vigente LCSP), ello no es óbice para que puedan ser solicitados por el contratista, utilizando para ello el cauce del artículo 97 del RGLCAP cuya dicción es la siguiente:

Artículo 97. Resolución de incidencias surgidas en la ejecución de los contratos.

Con carácter general, salvo lo establecido en la legislación de contratos de las Administraciones públicas para casos específicos, cuantas incidencias surjan entre la Administración y el contratista en la ejecución de un contrato por diferencias en la interpretación de lo convenido o por la necesidad de modificar las condiciones contractuales, se tramitarán mediante expediente contradictorio, que comprenderá preceptivamente las actuaciones siguientes:

    1. Propuesta de la Administración o petición del contratista.
    2. Audiencia del contratista e informe del servicio competente a evacuar en ambos casos en un plazo de cinco días hábiles.
    3. Informe, en su caso, de la Asesoría Jurídica y de la Intervención, a evacuar en el mismo plazo anterior.
    4. Resolución motivada del órgano que haya celebrado el contrato y subsiguiente notificación al contratista.

Salvo que motivos de interés público lo justifiquen o la naturaleza de las incidencias lo requiera, la tramitación de estas últimas no determinará la paralización del contrato.

Como puede apreciarse, en el precepto transcrito se contempla la posibilidad de que sea el contratista quien solicite de la Administración “la necesidad de modificar las condiciones contractuales”, lo cual conduce a la figura de los modificados. Modificados, que no tienen por qué venir referidos a la inclusión de nuevas unidades de obra, sino también al supuesto previsto en el artículo 205.2 b) del artículo 205 de la vigente LCSP en donde se recoge el siguiente supuesto: “Cuando la necesidad de modificar un contrato vigente se derive de circunstancias sobrevenidas y que fueran imprevisibles en el momento en que tuvo lugar la licitación del contrato”. Y ciertamente, no se podría describir mejor la necesidad de actualizar los precios, habida cuenta de que la causa de ello se encuentra, precisamente, en circunstancias sobrevenidas e imprevisibles, tanto para la Administración como para el contratista.

Dicho lo anterior (que muy posiblemente requeriría mayores explicaciones), quisiera entrar también en la oscura línea que separa el riesgo y ventura del contratista sobre lo cual también me remito a lo ya escrito, aunque con las puntualizaciones que siguen (4). En el anterior post me limitaba a poner de manifiesto que, tanto la jurisprudencia como la doctrina establecida por las Juntas Consultivas de Contratación, se limitaban a señalar la inexistencia de un umbral fijo para dividir una y otra categoría. No obstante, existían supuestos en donde se llegaban a equiparar los efectos del riesgo imprevisible con los de la fuerza mayor, llegando a admitir la necesidad de indemnizar al contratista por la totalidad de los daños sufridos.

Sin embargo, no resultaría ilógico acudir a un reparto de los riesgos entre la Administración y el contratista, que, aplicado a los contratos de obra, viene a ser el criterio sobre el que reposan las diversas leyes sobre contratación pública. Así, y por lo que se refiere a la vigente LCSP ese criterio consiste en el 50 % del precio primitivo del contrato (que es el umbral máximo fijado para la revisión de precios). Umbral que, curiosamente, viene a coincidir con el de la “laesio ultradimidium” del Derecho Romano que resulta aplicable en los Derechos Forales catalán y navarro para los contratos privados (5). Pero tanto la doctrina jurisprudencial como del Consejo de Estado que han sido consultadas parecen descartar el reparto de riesgos y se inclinan por admitir que el contratista tiene derecho a reclamar por la totalidad del incremento de precios que haya sido previamente admitido como riesgo imprevisible (6).

No obstante, hay dos premisas que deben ser tenidas en cuenta para determinar un umbral que separe los supuestos de riesgo y ventura de los de riesgo imprevisible (que es lo que ahora interesa). La primera, consiste en tener en cuenta la repercusión que tiene sobre el precio del contrato el incremento generalizado de precios (como sucede en el momento actual) puesto que ambas cosas reflejan realidades diferentes. Y la segunda que el umbral que se fije debe responder al principio de razonabilidad, sobre el que reposa todo el Derecho, lo que requiere acudir a un criterio justificado y justificable.

Pues bien, por cuanto se refiere a la primera de las premisas indicadas, resulta obvio que lo trascendente a efectos de considerar la existencia de un riesgo imprevisible no son todos los precios del mercado, sino tan solo aquellos que tienen incidencia en el contrato, por formar parte de las correspondientes Unidades de obra. Por consiguiente, lo que debe ser tenido en cuenta es la incidencia en estos precios que es lo que determinará, a su vez, la incidencia en el precio del contrato (por comparación con el precio primitivo del mismo). A partir de aquí es donde entra en juego la segunda premisa expuesta, consistente en determinar cuál es el impacto en el precio a partir del cual puede hablarse de un riesgo imprevisible. Impacto que, a falta de mejor criterio, entiendo que debe ser muy inferior al de la “laesio ultradimidium” (propia del Derecho privado), pudiendo utilizarse el incremento del precio total del contrato superior al 2,5 % del precio primitivo (siguiendo la pauta jurisprudencial anteriormente citada).

Pero también cabría, como alternativa razonable, no tomar en consideración el impacto sobre el precio total (en el porcentaje indicado), aplicando los incrementos de precio en los diferentes conceptos que conforman las Unidades de obra, minorando el resultado, bien en el sumando fijo de las antiguas fórmulas polinómicas (que era del 15 %) o en el sumando fijo de las actuales (con la oscilación que tienen actualmente dependiendo del tipo de obra). En tal caso, todos los contratos de obra (en mayor o menor medida) podrían ser objeto de una actualización de precios utilizando los cauces antes expuestos. Esto es, el procedimiento especial previsto en el artículo 97 del RGLCAP y la figura del Modificado conforme a lo establecido en el artículo 205. 2 a) de la LCSP.

Con ello se llegaría a otro tipo de reparto de los riesgos, que es la idea que subyace bajo la figura del “riesgo imprevisible”, sin llegar a alterar la estructura de esta institución. Camino no explorado, hasta ahora, pero sobre el que merecería la pena detenerse a pensar, porque podría dar lugar a dos clases de compensaciones: en primer lugar, atribuyendo todas las consecuencias del incremento de precios a la Administración (exigiendo una compensación integral) en los casos en que su repercusión en el precio del contrato fuese superior al 2,5 % del mismo; o en segundo lugar distribuyendo esta repercusión entre la Administración y el contratista, en caso contrario. Como digo, una alternativa y camino nuevo que debería ser explorado con mayor detenimiento y sobre el que sólo ofrezco, ahora, sus líneas más generales, porque la gran pregunta consistiría en determinar cuándo procede la una o la otra (o si solo procede una de ellas porque son excluyentes). Turno abierto para opiniones, sugerencias y, por supuesto, críticas…

 

NOTAS

  1. Me consta que el Gobierno tiene “encima de la mesa” un Proyecto de RDL del que nada se sabe, al menos, hasta el momento.
  2. El Instituto Nacional de Estadística (INE) no ha publicado desde diciembre de 2020, hace casi un año, los índices de precios de materiales e índices nacionales de la mano de obra, que son la base para poder revisar los precios. Precisamente, el periodo de mayor tensión en los costes. El sector, sin embargo, ha hecho los cálculos y el resultado es llamativo. A la luz de la evolución del precio de los materiales, las administraciones deberían asumir, y no lo hacen, incrementos medios que oscilan entre el 22% y el 65%, según el tipo de obra. Los cálculos los ha realizado el servicio de estudios de la Asociación Nacional de Constructores Independientes (ANCI), que para ello ha aplicado la última evolución de los materiales de construcción en las fórmulas de revisión de precios habituales para cada tipo de obra incluidas en la correspondiente legislación. A partir de los valores obtenidos para cada fórmula, se ha calculado la variación media en cada tipo de obra entre abril de 2020 y octubre de este año, y el resultado es simplemente aterrador. En carreteras, los precios deberían haberse incrementado un 65%; un 35% en obras aeroportuarias; un 29% en ferroviarias; un 24% en edificación; un 23% en puertos, y un 22% en obras hidráulicas. Es decir, fuertes subidas que han tenido que asumir las empresas del sector a la espera que el Gobierno revise los precios, para lo cual es necesario, a su vez, que el INE publique los correspondientes índices. Estos índices constituyen los componentes que intervienen en las fórmulas tipo para la revisión de precios de los contratos de las administraciones públicas, ya sea en obras o contratos de suministro de fabricación de armamento y equipamiento. Fuente: https://www.elconfidencial.com/economia/2021-11-09/construccion-precios-pandemia-ine-contenedores_3320421/
  3. Vid: LA ACTUALIZACIÓN DE PRECIOS: UN PROBLEMA QUE VUELVE A REVIVIR que puede consultarse en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/la-actualizaci%C3%B3n-de-precios-un-problema-que-vuelve-villar-ezcurra/
  4. Me refiero al post titulado EL CONFUSO LÍMITE ENTRE EL RIESGO Y VENTURA Y EL RIESGO IMPREVISIBLE EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA, que puede leerse en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/el-confuso-l%C3%ADmite-entre-riesgo-y-ventura-imprevisible-villar-ezcurra/
  5. En derecho civil catalán, la figura de la acción por lesión ultradimidium tiene un fundamento histórico basado en la equidad y la evitación del dolo por parte del adquirente que pretendería aprovecharse de la inexperiencia o falta de capacidad del transmitente – la doctrina civil tradicional en Cataluña habla de “engany a mitjes”-. Sin embargo, en su configuración actual, la rescisión por lesión tiene un fundamento puramente objetivo, basándose en el desequilibrio económico entre las prestaciones de un contrato oneroso, sin tomar en consideración el elemento subjetivo que pudiera subyacer en dicho desequilibrio. Y su extrapolación al derecho común resulta harto problemática. Sobre ello me remito al siguiente link: https://www.economistjurist.es/articulos-juridicos-destacados/la-ultradimidium-como-se-regulan-sus-efectos-en-espana/
  6. En la SAN de 16 de julio de 2018 , el recurrente razona que “[…] es de aplicación la doctrina sobre el «riesgo imprevisible», una vez demostrada la insuficiencia de los índices oficiales y de la fórmula de revisión de precios pactada para compensar el desequilibrio contractual producido por causas imprevisibles y siempre que ese desequilibrio rebase cierta medida (en principio el 2,5 % del precio del contrato, límite fijado por el Consejo de Estado); siendo el desequilibrio contractual en el presente caso cercano al 10%”.

Por otro lado, la Audiencia nacional dice sobre el desequilibrio económico-financiero que “en las SSTS de 25/04/08 y 06/05/08 se afirma: «…Debe atenderse a las circunstancias de cada contrato en discusión para concluir si se ha alterado o no de modo irrazonable ese equilibrio contractual a que más arriba hemos hecho mención. La incidencia del incremento ha de examinarse sobre la globalidad del contrato pues un determinado incremento puede tener mayor o menor relevancia en función de la mayor o menor importancia económica del contrato y de los distintos aspectos contemplados en el mismo. En el momento actual no hay disposición legal alguna que establezca umbrales fijos para la entrada en juego del principio del riesgo imprevisible como superador del riesgo y ventura como si fijaba el Decreto Ley 2/1964, de 4 de febrero al cifrarlo en el 2,5 % del contrato, supuestos analizados en las sentencias esgrimidas. Y por ello la Sala de instancia tampoco lesionó la jurisprudencia invocada en lo que se refiere al límite cuantitativo del riesgo imprevisible. Considera que las cifras de incremento, 2,57 % en presupuesto inicial, o 3,14 % en el adicional con revisión de precios, se encuentran dentro de los márgenes razonables con relación al beneficio industrial, conclusión que no contradice la jurisprudencia invocada. Es cierto que en tal supuesto el beneficio del contratista es menor del esperado, mas ello encaja en la doctrina del riesgo y ventura sin alterar frontalmente el equilibrio económico financiero que haría entrar en juego la doctrina del riesgo imprevisible.»

Por último, es importante el Dictamen del Consejo de Estado de 9 de junio de 2005. En el caso sometido a consulta, el Consejo de Obras Públicas consideraba que “el incremento de los precios había repercutido en la economía del contrato, si bien parte había sido ya compensado a través de la fórmula de revisión de precios y que la no compensada no había superado el 2,36 por ciento del precio de adjudicación. Por consiguiente, dicha alteración entraba dentro del riesgo y ventura del contratista, puesto que no alcanzaba el 2,5 por ciento establecido como referencia para apreciar que se había producido un desequilibrio económico en el contrato susceptible de ser compensado por vía extraordinaria. En otros términos, la alteración no había sido tan importante como para desbaratar sustancialmente la economía del contrato.”

Sin embargo, el Consejo de Estado concluye que la apreciación de la alteración sustancial que acabe con el equilibrio económico-financiero del contrato y que constituye un límite a la regla del riesgo y ventura del contratista “ha de hacerse en cada caso concreto, atendiendo a las concretas circunstancias de la relación contractual ponderada. Dicho de otro modo, el reconocimiento del derecho del contratista a percibir una indemnización por alteración del equilibrio económico-financiero del contrato no es consecuencia indefectible y automática derivada del incremento de los costes de su ejecución en cuantía superior a un determinado porcentaje de su precio. Cuando el Consejo de Estado ha señalado en ocasiones un porcentaje en tal sentido, no lo ha hecho de manera rígida y absoluta, sino, antes al contrario, como simple pauta para valorar las circunstancias concretas que puedan concurrir”. Por tanto, el Consejo de Estado emite sus consideraciones, no tomando como referencia un determinado porcentaje, sino atendiendo a la importancia de los sobrecostes en la economía del contrato en ese caso concreto, valorando que no es suficiente para la ruptura del equilibrio del contrato: “Y aunque pueda ser cierto, como pone de manifiesto el Consejo de Obras Públicas en su informe, que dichos sobrecostes no tienen una compensación plenamente satisfactoria mediante el mecanismo de la revisión de precios, no son tan importantes como para alterar gravemente la economía del contrato, desbaratándolo, por lo que, faltando dicho presupuesto, no procede adoptar ninguna de las medidas compensatorias excepcionales que el ordenamiento y la jurisprudencia ofrece.”

Golpe de Estado

¿Se acabó la saga del IRPH? El Auto del TJUE de 17/11/2021

Hace ya casi cuatro años que la STS 669/2017 consideró que el índice referencia conocido como IRPH (tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años) podía considerarse transparente si la cláusula que lo introducía en el contrato lo era. Señaló además que no era necesario que el banco diera una explicación pormenorizada de como se determinaba ni que ofreciera la opción de otros tipos ni previsiones de futuro. Sin embargo, un tribunal español cuestionó esta doctrina ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE) , lo que resolvió en sentencia de 3/3/2020(caso C-125-18). Esta sentencia seguía planteando algunas incertidumbres (comentadas en este post) que fueron básicamente resueltas por las sentencias del TS dictadas con posterioridad (SSTS 595, 596, 597 y 598/2020, de 12 de noviembre).

En las mismas el TS concluye:

– que el TJUE ha considerado que la publicación del IRPH en el BOE permitía al consumidor medio comprender como se calculaba. Por ello no era necesario que el banco comunicara el funcionamiento matemático/financiero del índice IRPH, pues según el TS  “ningún índice, tampoco el Euribor, resistiría dicha prueba”; tampoco se precisaba que se ofreciera información comparativa con otros índices oficiales.

– Que en el caso de que la falta de información previa sobre la evolución anterior del IRPH en los dos años anteriores determinara la falta de transparencia, esto no supone su nulidad automática, sino que abre la posibilidad de realizar el juicio de abusividad.

– Que si se entra en el análisis de abusividad, el ser el IRPH un índice oficial excluye en principio la mala fe del banco. Y finalmente que en este análisis de abusividad, el desequilibrio importante debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato y no por la evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo.

No obstante, de nuevo un juez español planteó si esta interpretación del TS es contraria a la directiva. El auto del TJUE citado agrupa las –nada menos que- 16 cuestiones que planteaba el juez español en tres (más una cuarta que inadmite), que son las siguientes:

  1. Si es admisible que no se exija al banco la información relativa a la evolución en el pasado del índice de referencia, al menos durante los dos últimos años, en comparación con, al menos, otro índice distinto como el índice euríbor.

El TJUE considera que corresponde al juez nacional determinar si la fórmula de cálculo del tipo de interés es fácilmente accesible a un consumidor medio. Para ello debe tener en cuenta tanto la información públicamente disponible como la facilitada por el profesional.  Lo que exige la Directiva es que el juzgado pueda comprobar “que, habida cuenta de los datos públicamente disponibles y accesibles y de la información facilitada, en su caso, por el profesional, un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, estuvo en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del índice y de valorar así, … las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula”. Es significativa la mención “en su caso”, pues da a entender que la publicidad puede ser suficiente para comprender los efectos del tipo. La STJUE concluía que la fórmula de cálculo era accesible porque estaba publicada la Orden que lo configuraba como tipo oficial. Para la información sobre el funcionamiento del tipo parecía exigir que se pudiera acceder a la información sobre su evolución pasada (no la futura ni la comparada con otros índices) pero no quedaba claro si ésta debía ser necesariamente facilitada por el banco. En el auto parece entender que esto también puede ser accesible a través de publicaciones del índice. A mi juicio esto es lógico, pues no tiene sentido admitir que un consumidor medio puede conocer la fórmula de cálculo a través de su publicación en el BOE y al mismo no admitir que la publicación periódica de un índice oficial (en el BOE, por el Banco de España y fácilmente accesible en internet) permite conocer la evolución pasada de ese tipo, y también compararla con la de otros tipos.

 2) Si es contrario a la Directiva que se exija la falta de buena fe del profesional para llevar a cabo cualquier control del contenido de una cláusula no transparente.

Antes de responder a la cuestión planteada, el TJUE insiste en que la falta de transparencia no da lugar a la nulidad sino que abre la posibilidad del control de abusividad sobre las condiciones esenciales del contrato.

La pregunta es extraña porque el Tribunal Supremo no exigía la mala fe para entrar en el examen de abusividad: se limitaba a decir que al ser un tipo de referencia oficial no cabía apreciar la mala fe. El TJEU dice que la Directiva “se opone a una normativa y a una jurisprudencia nacionales que consideran que la falta de buena fe del profesional es un requisito previo necesario para llevar a cabo cualquier control del contenido”. Pero a pesar de esa respuesta negativa de alguna manera viene a ratificar la posición del TS al añadir que corresponde al juez nacional “determinar si el profesional actuó de buena fe al elegir un índice previsto por la ley, y si la cláusula que incorpora tal índice puede causar en detrimento del consumidor un desequilibrio importante”. Recordemos que el TS concluyó que en el caso concreto del IRPH, que era un tipo oficial recomendado por la administración para determinados tipos de préstamos, no cabía apreciar mala fe.

3) Si es contrario a la Directiva que en el caso de ser declarado abusivo, se sustituya el índice legal, aplicable a falta de acuerdo en contrario de las partes del contrato, cuando esos dos índices producen los mismos efectos.

Como ya dijo en la sentencia de 2020, el TJUE dice que la Directiva no se opone a que la cláusula declarada nula se sustituya por otra “siempre que el contrato de préstamo hipotecario no pudiera subsistir tras la supresión de la cláusula abusiva y que la anulación del contrato en su totalidad dejara al consumidor expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales”. Por tanto entiende que un préstamo no puede subsistir sin interés, por lo que el efecto de la anulación sería la resolución del préstamo, con peores consecuencias para el consumidor. Una vez fijada esta regla, admite que se aplique un sustitutivo legal o un supletorio pactado, aún cuando ese sustitutivo lleve a los mismos efectos que el declarado abusivo.

Aunque el Auto (como la STJUE de 2020) podía ser más claro, viene a confirmar la doctrina del TS  de las sentencias de 2020 citadas, lo que parece impedir que se estimen las reclamaciones típicas en relación con el IRPH, que eran la supresión del interés o su sustitución por el Euribor, como se pretendía en este caso. Esto no soluciona todos los problemas del IRPH, en particular qué sucede con los préstamos referenciados al IRPH  de Cajas o de Bancos, suprimidos por la Ley 14/2013. Con arreglo a ésta, se aplicará el sustitutivo pactado y en su defecto el IRPH de entidades de crédito con un diferencial para ajustar las diferencias entre índices, para cuyo cálculo el Banco de España ha creado esta aplicación. No obstante, hay que tener en cuenta que la aplicación de un sustitutivo previsto en el contrato cuando perjudique al consumidor, puede considerarse abusiva cuando da lugar a la aplicación de un interés fijo, aplicándose como sustitutivo el IRPH de entidades (así en la SAP Tarragona 475/2018,  Sap Girona 5/2018, y en esta reciente sentencia posterior al Auto).

Parece que el círculo se cierra, y que se terminarán los procedimientos pendientes en la línea marcada por las sentencias del TS. El fin de esta y otra cuestiones (como la de los gastos vista aquí) debe terminar de devolver la calma al mercado hipotecario español, sobre todo porque tras la Ley 5/2019 de crédito inmobiliario es sin duda un ámbito de contratación mucho más transparente y equitativo que antes.

 

Separación de poderes

Vehiculariedad del castellano en la escuela catalana y desobediencia

En abril de 2015, la Abogacía del Estado, en representación del Ministerio de Educación, recurría ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (TSJC) la inactividad de la administración autonómica al no implementar las medidas necesarias para que en todos los centros educativos de Cataluña al menos una cuarta parte de la docencia se impartiera en castellano.

En otros dos artículos ya me había ocupado de cuáles son las exigencias constitucionales sobre la presencia del español en la educación
(aqui  y aquí). El resumen es que el castellano ha de ser utilizado como lengua de aprendizaje en todas las Comunidades Autónomas, aunque tengan otra lengua oficial. Si no se ofrece a las familias la posibilidad de optar entre la enseñanza en castellano o en la otra lengua oficial de la Comunidad Autónoma y existe, por tanto, un único modelo lingüístico para toda la Comunidad, en éste el español ha de ser, junto con la otra lengua oficial, idioma de aprendizaje (vehicular), sin recibir el trato de una lengua extranjera. Los tribunales establecieron que si la docencia en español era inferior al 25% su tratamiento era el de una lengua extranjera. A partir de aquí, el legislador podría establecer un porcentaje mayor de presencia del castellano; pero nunca reducirla por debajo de ese mínimo.

Ante el incumplimiento de la administración autonómica en Cataluña, varias familias habían recurrido a los tribunales exigiendo que en los grupos en que se escolarizaban sus hijos se cumpliera con esa exigencia de una presencia mínima de castellano como lengua de aprendizaje; pero, dado que los particulares solamente podían instar el reconocimiento de sus derechos, pero no de otros, ninguna de las sentencias que se habían dictado tenían un valor general.

El recurso planteado en 2015, y que es de la autoría intelectual de Severo Bueno, Abogado del Estado lamentablemente ya fallecido, y que no pudo llegar a ver la sentencia que resultaba del recurso que habían preparado; tenía una naturaleza diferente a los planteados por las familias. En éste, era el Ministerio de Educación el que solicitaba a los tribunales que declararan el incumplimiento en el que había incurrido el Departamento de Enseñanza de la Generalitat al no establecer un sistema educativo en el que el español tuviera la presencia mínima que permitía afirmar que no recibía el tratamiento de una lengua extranjera.

El 16 de diciembre de 2020 el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia en la que admitió el recurso planteado por la Abogacía del Estado en el punto que acabo de comentar. La Sentencia declaraba expresamente “la obligación de la Generalitat de Catalunya de adoptar las medidas que sean necesarias al efecto de garantizar que, en las enseñanzas incluidas en el sistema educativo de Cataluña, todos los alumnos reciban de manera efectiva e inmediata la enseñanza mediante la utilización vehicular normal de las dos lenguas oficiales en los porcentajes que se determinen, que no podrán ser inferiores al 25% en uno y otro caso”.

La Generalitat planteó recurso de casación contra la decisión del TSJC; pero el TS, según hemos sabido estos días, ha inadmitido dicho recurso. Como es sabido, en la actualidad la puerta que conduce a la casación en el orden contencioso-administrativo es estrecha, y no resulta fácil superar los requisitos que establece el artículo 88 de la Ley 29/1998 y en este caso el recurrente no pudo convencer al Alto Tribunal de que el caso presentara el interés casacional que habilita la tramitación propiamente dicha del recurso. El resultado de lo anterior es la firmeza de la sentencia dictada por el TSJC en diciembre de 2020 que deberá ser cumplida por la Generalitat en los términos en los que fue dictada (art. 103.2 de la Ley 29/1988). Es decir, la Generalitat estará obligada a adoptar de manera inmediata (porque así lo establece la parte dispositiva  de la Sentencia del TSJC de 16 de diciembre de 2020) las medidas necesarias para que todos los alumnos de los centros educativos catalanes reciban, al menos, un 25% de docencia en castellano.

En una situación no patológica, no habría excesiva discusión sobre este punto: la sentencia es firme, ha de ser cumplida y, además, ha de ser cumplida de inmediato. La Generalitat debería haber anunciado ya que, en su condición de administración pública obligada -como todos- a obedecer las decisiones de los tribunales, iniciaba los trámites para adoptar las medidas exigidas.

Lo que ha sucedido, sin embargo, es que la Generalitat ha anunciado justamente lo contrario. Tanto en rueda de prensa celebrada el día 23 de noviembre, como en un mail enviado a los directores de las escuelas e institutos catalanes el 24, el Consejero de Educación ha indicado que la sentencia es un ataque a la escuela catalana y ha indicado a los centros educativos que no modifiquen sus proyectos lingüísticos y sigan actuando como lo habían hecho hasta ahora.

Se trata, evidentemente, de, como digo, una situación patológica, puesto que principio esencial del Estado de Derecho es el acatamiento de todos, pero especialmente de los poderes públicos a las decisiones judiciales. La franca y abierta rebeldía institucional que ha declarado la Generalitat supone una quiebra relevante de los principios democráticos de consecuencias difícilmente mesurables, tanto en el orden interno como en el europeo, pues hemos de recordar que la Unión Europea está especialmente vigilante con el cumplimiento de los estándares democráticos y del Estado de Derecho, hasta el prever la suspensión de los fondos europeos cuando se produzcan vulneraciones del Estado de
Derecho en un estado miembro.

Desde la perspectiva interna, hemos de tener en cuenta que la Sentencia que ahora es firme, declaraba que el sistema educativo en Cataluña no se ajustaba a las exigencias constitucionales; esto es, declaraba que la Comunidad Autónoma vulneraba la Constitución. Esto es significativo, pues implica que la desobediencia de la Generalitat a la decisión judicial es también un incumplimiento de la Constitución, no solamente en lo
que se refiere a la obligación de los poderes públicos de acatar las decisiones judiciales, sino también por el mantenimiento de un sistema educativo que no responde a las exigencias sobre la oficialidad del castellano y al respeto a los derechos lingüísticos delos ciudadanos. El ordenamiento jurídico dispone de mecanismos para este supuesto de hecho (incumplimiento por una Comunidad Autónoma de las obligaciones constitucionales).

Más allá (o más acá) de lo anterior, es preciso ver cuáles son las vías ordinarias para conseguir la ejecución de una decisión judicial que no es cumplida por la administración condenada. La Ley 29/1998 prevé la posibilidad de la ejecución forzosa de dicha decisión, pudiendo instarla las partes en el proceso (en este caso, el Ministerio de Educación) o cualquier afectado por la Sentencia (artículo 104.2). Esto implica que si el Gobierno de España no insta dicha ejecución forzosa cualquier familia con hijos escolarizados en Cataluña o asociaciones que tengan por objeto la protección de los derechos lingüísticos de los ciudadanos podría instar dicha ejecución forzosa, una ejecución para la que sería competente el TSJC y que podría incluir el requerimiento a las autoridades del Departamento de Educación o a los responsables de los centros educativos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 108 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa que establece que el Tribunal pueda pedir la colaboración de las autoridades y agentes de la Administración condenada.

Pese a lo que se ha señalado, en este caso no habría que esperar para esta ejecución forzosa al transcurso de los dos meses que prevé el artículo 104.2 de la Ley 29/1998, ya que dicho precepto también indica que que la sentencia puede establecer otro plazo para el cumplimiento. Y ya hemos visto que en este caso la Sentencia indica que el cumplimiento ha de ser inmediato. Finalmente, en caso de que las autoridades obligadas al cumplimiento de la sentencia no la acaten, podría darse el supuesto del artículo 410 del Código Penal (delito de desobediencia). La duda es si la carta remitida por el Consejero de Educación a los directores de los centros educativos indicándoles que no han de modificar su actuación
como consecuencia de la sentencia no supone ya incurrir en ese tipo (“Las autoridades o funcionarios públicos que se negaren abiertamente a dar el debido cumplimiento a resoluciones judiciales… incurrirán en la pena de multa de tres a doce meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años”).

Si existe un requerimiento por parte de la autoridad judicial nos encontraríamos en el supuesto del artículo 412 del Código Penal. En definitiva, nos encontramos ante una decisión histórica -la del TSJC de diciembre de 2020- que ahora deviene firme y, a la vez, con una grave crisis institucional como consecuencia de la abierta negativa de la Generalitat a dar cumplimiento a dicha decisión

Las sentencias firmes se cumplen: la inadmisión del recurso de casación de la Generalitat contra la sentencia TSJ Catalunya sobre inmersión lingüistica

A la espera de la próxima publicación de un post sobre la situación derivada de la inadmisión del recurso de casación por el Tribunal Supremo contra la reciente sentencia del TSJ de Cataluña que estableció la obligación de impartir al menos el 25% de las clases en castellano en todo el sistema educativo catalán (en contra de lo que ocurre en la actualidad, con la denominada «inmersión lingüistica) supone que dicha sentencia adquiere firmeza, y por tanto, hay que proceder a cumplirla.  Claro que yo no tendría por qué estar yo escribiendo una entrada a estas horas de la noche (en vez de estar leyendo tranquilamente) para recordar algo tan básico como que en un Estado de Derecho las sentencias de los Tribunales se pueden valorar, se pueden criticar y por supuesto se pueden recurrir, pero que cuando son firmes se cumplen si no fuera porque en España, pero sobre todo en Cataluña, el cumplimiento de las sentencias está de capa caída. Y eso que está recogido nada menos que en el art. 118 de la Constitución de forma tajante: «Es obligado cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales, así como prestar la colaboración requerida por éstos en el curso del proceso y en la ejecución de lo resuelto.»

Parafraseando a Tomás de Quincey en lo de que uno empieza por asesinar y acaba por saltarse las más elementales normas de civismo, en Cataluña uno empieza por saltarse la Constitución y acaba por declarar que allí no se cumplen las sentencias firmes. Así que no nos puede sorprender que se llame a la rebelión (lo digo sin segundas intenciones, que conste) Así los consejeros de Educación y de Cultura en una surrealista rueda de prensa han calificado la inadmisión del recurso de casación interpuesto por el Govern como “un grave ataque perpetrado por un tribunal alejado y desconocedor de la realidad lingüística”.  Y les dicen a los centros educativos que ellos, como si nada. La verdad es que debe ser un gustazo poder decir, cada vez que te inadmiten un recurso de casación, que es un grave ataque contra los ataques de tu cliente, y que, además, el Tribunal Supremo no tiene ni remota idea de qué va el asunto. A los abogados de a pie nos pasa todos los días, qué se le va a hacer, pero como no  estamos en el poder, no representamos a «un sol poble», nadie necesita nuestros votos y además seguro que tenemos que volver por el Tribunal Supremo pues no nos lo podemos permitir.

Lo más fascinante es, en todo caso, que el Govern sí utiliza como todo hijo de vecino los recursos judiciales contra las sentencias con las que están en desacuerdo. (Lo de con qué sentencias están en desacuerdo nos llevaría muy lejos), La diferencia es que cuando el resultado no les gusta, aparte de deslegitimar al Tribunal que las dicta -aunque esto ya está bastante generalizado entre nuestra clase política – directamente dicen que no piensan cumplirlas. Y aquí, al parecer, no pasa nada. Piensen que esto mismo lo dijese un ministro o de Polonia. O de Hungría.

Porque cuando cualquiera, pero sobre todo una Administración con mucho poder, incumple las sentencias firmes de los Tribunales pone en riesgo nuestro derecho como ciudadanos a la tutela judicial efectiva, reconocido en el art. 24.1 de la Constitución, y probablemente el derecho fundamental más invocado de todos los que se enumeran en el título I. Es el derecho a obtener el amparo de los Tribunales de Justicia ante las vulneraciones de sus derechos y libertades y frente a cualquier ilegalidad que puedan sufrir, cuya efectividad quedaría  en nada si después de haber obtenido la satisfacción de las pretensiones  ejercitadas ante un Tribunal de Justicia quedara en manos de la voluntad de la parte condenada a cumplir las sentencias. Es tanto como decir que el Estado de Derecho no rige en ciertos territorios o/y para ciertos temas.

En este caso, como en tantos otros desgraciadamente en el que las instituciones brillan por su ausencia, el esfuerzo de combatir con las armas del Derecho la inmersión lingüistica en Cataluña se debe a la voluntad de muchos ciudadanos que han invertido su tiempo y sus recursos en dar esta batalla judicial.  Por eso es imprescindible que esta y todas las sentencias firmes se cumplan. Y más imprescindible cuando la condenada es una Administración con mucho poder. Para eso, precisamente, tenemos un Estado democrático de Derecho.  Hay que tener claro que si renunciamos a hacer cumplir las sentencias a quienes más poder tienen, hemos renunciado a nuestra libertad y a nuestros derechos.

Y se creen que exagero, aquí les dejo esta reflexión final del consejero del ramo: La decisión judicial es “una muestra más de que Cataluña necesita un Estado propio, para tomar decisiones y no tener que esperar a lo que diga un juez”. Tampoco hace falta imaginarse en qué tipo de Estado piensan; ya lo recogieron en las leyes del 6 y 7 de septiembre de 2017, en la que el poder judicial quedaba sometido al poder político. Ni en Hungría ni en Polonia se han atrevido a tanto. Da bastante miedo.

Tribunal Supremo

Reclamaciones por alargamiento del plazo en contratos sometidos a la vigente Ley de Contratos del Sector Público

En los contratos sometidos a normas anteriores a la vigente LCSP de 2017 se han venido reclamando los mayores costes asociados al “alargamiento” del plazo del contrato asimilando tales costes a los derivados de la suspensión del mismo. Y ello, mediante una equiparación (jurisprudencialmente admitida) de estas situaciones a las que tienen lugar en los casos de suspensión del contrato, dado que la correspondiente norma reconocía el derecho a ser indemnizado por los perjuicios efectivamente sufridos.[i] Sin embargo, la situación cambia en aquellos contratos sometidos a la vigente LCSP, por cuanto las reglas en caso de suspensión del contrato son las siguientes (conforme a lo establecido en el artículo 208 de la misma):

  1. Si la Administración acordase la suspensión del contrato o aquella tuviere lugar por la aplicación de lo dispuesto en el artículo 198.5, se extenderá un acta, de oficio o a solicitud del contratista, en la que se consignarán las circunstancias que la han motivado y la situación de hecho en la ejecución de aquel.
  2. Acordada la suspensión, la Administración abonará al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por este con sujeción a las siguientes reglas:

a) Salvo que el pliego que rija el contrato establezca otra cosa, dicho abono solo comprenderá, siempre que en los puntos 1.º a 4.º se acredite fehacientemente su realidad, efectividad e importe, los siguientes conceptos:

1.º Gastos por mantenimiento de la garantía definitiva.

2.º Indemnizaciones por extinción o suspensión de los contratos de trabajo que el contratista tuviera concertados para la ejecución del contrato al tiempo de iniciarse la suspensión.

3.º Gastos salariales del personal que necesariamente deba quedar adscrito al contrato durante el período de suspensión.

4.º Alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos de la ejecución del contrato suspendido.

5.º Suprimido.

6.º Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro suscritas por el contratista previstos en el pliego de cláusulas administrativas vinculados al objeto del contrato.

b) Solo se indemnizarán los períodos de suspensión que estuvieran documentados en la correspondiente acta. El contratista podrá pedir que se extienda dicha acta. Si la Administración no responde a esta solicitud se entenderá, salvo prueba en contrario, que se ha iniciado la suspensión en la fecha señalada por el contratista en su solicitud.

c) El derecho a reclamar prescribe en un año contado desde que el contratista reciba la orden de reanudar la ejecución del contrato.

Llamo la atención acerca del apartado 5º que fue suprimido por la disposición final 5.3 del Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, cuya redacción inicial era la siguiente:

5º. Un 3 por 100 del precio de las prestaciones que debiera haber ejecutado el contratista durante el período de suspensión, conforme a lo previsto en el programa de trabajo o en el propio contrato.

Con ello se ha suprimido una partida indemnizatoria realmente interesante, dado que podía compensar (de forma muy beneficiosa para el contratista) la partida indemnizatoria correspondiente a los Gastos Generales, que tantos quebraderos de cabeza ha tenido en las reclamaciones por suspensión o alargamiento del plazo de los contratos, sobre lo cual no entiendo necesario insistir ahora. El caso es que nos encontramos ante un posible doble marco normativo en los contratos otorgados en el marco normativo de la LCSP de 2017. Por un lado, el correspondiente a los contratos sometidos al texto primigenio de dicha ley, a los que se les debe seguir reconociendo la indemnización prevista en el apartado 2 a) 5º del citado artículo (ya que la supresión del mismo no les afecta). Por otro, el relativo a los contratos posteriores a la supresión de dicho apartado, que parecen quedarse en una indemnización realmente “escuálida”, aunque entiendo que también cabe alguna solución al respecto.

Así, y para comenzar, en los casos de suspensión del contrato cabría reclamar por todos los conceptos (incluido el suprimido) planteando al tiempo, y en vía judicial, la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad, por entender que el Real Decreto Ley no era norma adecuada para la supresión llevada a cabo, al no existir motivos de “excepcional y urgente necesidad” que exige el artículo 86 de nuestra Constitución. Ciertamente, es una baza incierta, pero algo es, a la vista de la dicción actual del precepto.

No obstante, para los casos -bastante numerosos- en los que tenga lugar un alargamiento en el plazo inicial del contrato, existen otras soluciones alternativas, teniendo en cuenta, muy especialmente, que la mayor parte de estos “alargamientos” traen su causa de los denominados reajustes de anualidades”, muy frecuentemente utilizados por los poderes adjudicadores. Unos reajustes que se rigen por lo dispuesto en el artículo 96 del RGLCAP (Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre) en donde se dice lo siguiente:

Artículo 96. Reajuste de anualidades.

  1. Cuando por retraso en el comienzo de la ejecución del contrato sobre lo previsto al iniciarse el expediente de contratación, suspensiones autorizadas, prórrogas de los plazos parciales o del total, modificaciones en el proyecto o por cualesquiera otras razones de interés público debidamente justificadas se produjese desajuste entre las anualidades establecidas en el pliego de cláusulas administrativas particulares integrado en el contrato y las necesidades reales en el orden económico que el normal desarrollo de los trabajos exija, el órgano de contratación procederá a reajustar las citadas anualidades siempre que lo permitan los remanentes de los créditos aplicables, y a fijar las compensaciones económicas que, en su caso, procedan.
  2. Para efectuar el reajuste de las anualidades será necesaria la conformidad del contratista, salvo que razones excepcionales de interés público determinen la suficiencia del trámite de audiencia del mismo y el informe de la Intervención.
  3. En los contratos que cuenten con programa de trabajo, cualquier reajuste de anualidades exigirá su revisión para adaptarlo a los nuevos importes anuales, debiendo ser aprobado por el órgano de contratación el nuevo programa de trabajo resultante.

Dicho de otro modo; si las prórrogas que se acuerden por el Órgano de contratación traen su causa de reajustes de anualidades, el contratista siempre tendrá derecho a una compensación de todos los mayores costes acarreados por la misma, con fundamento en el precepto transcrito. Con ello se evita acudir al estrecho marco del artículo 208 de la LCSP porque los reajustes de anualidades constituyen una modificación del contrato, como así tiene dicho, entre otros, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su Sentencia de 10/11/2005 (recurso n.º 2243/1997 [JUR 2006/233062]):

«Y ello, porque el reajuste de anualidades, aunque requiera la conformidad del contratista, supone una modificación del contrato de obra y así lo considera el Reglamento General de Contratación del Estado, aplicable al caso, al incluir el artículo 152, dentro de la Sección referida a la modificación del contrato de obras, configurada siempre como una prerrogativa de la Administración, que llevará consigo la obligación de indemnizar los daños y perjuicios originados al contratista …»

Pero, al hilo de lo anterior, debe tenerse en cuenta que, si bien la Administración (y, en general, todos los Poderes adjudicadores) puede introducir modificaciones en el contrato por razones de interés público, el ejercicio de esa prerrogativa administrativa requiere siempre, y como contrapartida necesaria, el mantenimiento del equilibrio de prestaciones y del contrato. Consecuentemente, cuando la Administración modifica el contrato, alterando lo inicialmente pactado entre las partes, debe acompañarse el ejercicio de esa prerrogativa de la correspondiente compensación al contratista por los mayores costes (daños y perjuicios) que se le ocasionen como consecuencia de las variaciones del contrato introducidas en alteración de lo pactado por las partes. Baste traer a colación, en este sentido, y entre otras muchas, las Sentencias del Tribunal Supremo de 24/12/1997, en el recurso de casación núm. 1903/1992 [RJ 1997\9622], y de 16/05/2008, en el recurso de casación núm. 328/2006 [RJ 2008\5278], en las cuales el Alto Tribunal afirmaba a este respecto lo siguiente:

«el contratista asume la obligación de ejecutar la obra conforme al precio pactado […] pero ese riesgo no incluye las alteraciones que sean debidas al ejercicio por la Administración de su “ius variandi”, que han de ser debidamente indemnizadas para mantener el equilibrio de las prestaciones originariamente pactadas».

En el mismo sentido, puede hacerse mención a la STS de 22/04/2008 [RJ 2008/3986] en la que se reconoce la compensación solicitada por el contratista como consecuencia de las variaciones acordadas por la Administración, a fin de obtener la mayor reciprocidad de intereses entre las partes contratantes debido a que «la Administración al introducir en el ejercicio de su “ius variandi” diversos cambios en el proyecto de ejecución” se produjo “una alteración contractual que quiebra con el principio general de riesgo y ventura por parte del contratista, al contravenir la Administración el tenor del contrato, produciéndose una alteración en su ejecución». Por lo tanto, es simplemente manifiesto que el ejercicio por la Administración contratante de su prerrogativa de modificar el contrato, alterando lo inicialmente estipulado, debe acompañarse del resarcimiento al contratista de los daños y perjuicios que tal alteración de las previsiones contractuales le haya originado, puesto que esa variación queda extramuros del principio de «riesgo y ventura» del contratista.

Porque no podemos olvidar que  tiene dicho el Tribunal Supremo, en referencia a ejercicio del «ius variandi» de la Administración (entre otras tantas, en su Sentencia de 30/12/1993) que «si el “poder de variar” ha sido justamente equiparado a la potestad expropiatoria, y esto exige la restitución o pago integral, es éste el criterio que ha de observarse aquí so pena de conculcar esa “restitutio in íntegrum” y el equilibrio económico del contrato, habiendo enlazado este Tribunal Supremo la “potestas variandi” con el derecho del contratista o del concesionario a la compensación real y verdadera de todos los daños y de todos los perjuicios que sean consecuencia de la modificación impuesta por la Administración, SS. de 12 de marzo de 1913 y 20 de febrero de 1956 (RJ 1956\1029), entre otras, completadas con las de 30 de noviembre de 1970 (RJ 1970\4922), y 18 de diciembre de 1981 (RJ 1981\4811)». Abunda el Alto Tribunal en la citada Sentencia afirmando que «no sería lícito que la Administración pudiese modificar un contrato… sin que al propio tiempo resultase obligada a mantener la “equivalencia honesta del contrato administrativo” que funda el derecho del contratista al perfecto restablecimiento de la ecuación financiera del contrato como contrapartida de los poderes de la Administración, SS. de este Tribunal de 9 de abril de 1968 (RJ 1968\3748), 22 de junio de 1970 (RJ 1970\3493), 6 de junio de 1975 (RJ 1975\3228), 8 y 27 de abril, 25 de mayo y 9 de diciembre de 1976 (RJ 1976\2324, RJ 1976\2407, RJ 1976\3018 y RJ 1976\5778), entre otras».

Pero no concluyen aquí los motivos y fundamentos en los que puede ampararse, actualmente, una eventual reclamación por mayores costes debido al “alargamiento” del plazo inicialmente pactado del contrato, puesto que también cabría añadir lo siguiente: i) aplicación supletoria del Derecho privado, y ii) principio que veda el enriquecimiento injusto o sin causa. Porque desde la esfera del derecho privado resultan de aplicación las previsiones del Código Civil sobre el incumplimiento de las obligaciones (ex arts. 1091 y 1101 Cód. Civ. en relación con el art. 1258 Cód.Civ.). Téngase en cuenta que, aun a pesar de sus potestades exorbitantes, lo cierto es que la Administración debe responder por el cumplimiento defectuoso de sus obligaciones lo mismo que ocurre en los contratos civiles. Así se pronuncia de forma clara nuestro Alto Tribunal en su Sentencia de 13/7/2015 [RJ 2015\3924]:[ii]

«Sostiene la sentencia recurrida que el contratista asume el riesgo de obtener una ganancia mayor o menor cuando sus cálculos no se atienen a las circunstancias sobrevenidas en la ejecución del contrato, por lo que si dichas circunstancias disminuyen el beneficio o producen perdidas deberán ser soportadas por el contratista, sin que pueda exigir un incremento del precio o una indemnización. La tesis es correcta, y de ello tan solo excluye el artículo 144 del TRLCAP la fuerza mayor. Pero una cosa es que la estimación especulativa de las ganancias que el contratista piensa percibir no tenga que ser asegurada por la otra parte contratante, en este caso por la Administración, debiendo soportar las circunstancias sobrevenidas ajenas a las partes, y otra bien distinta, que se genere derecho a una indemnización como consecuencia del deficiente cumplimiento de las obligaciones contractuales de las partes. Lo mismo que ocurre en los contratos civiles, donde el riesgo y ventura de cada contratista es compatible con la obligación de indemnizar los daños imputables a los mismos por incumplimiento de sus obligaciones (artículo 1101 CC)».

Otro tanto cabe decir del principio que proscribe el enriquecimiento injusto o sin causa, respecto del cual cabe destacar, de forma muy resumida, que tal principio ha sido admitido de forma pacífica por la doctrina y la jurisprudencia en la contratación pública. En este sentido se pronuncia, con claridad, la STS (Sala 3ª y Sección 7ª) de 28/01/2000 [RJ 2000/1579], en donde se destaca en este sentido que «el principio general del derecho que prohíbe el enriquecimiento injusto o sin causa es, en efecto, aplicable a los contratos administrativos […]». Por lo que respecta al contrato administrativo de obras (como es el caso), el Alto Tribunal se pronunciado, también, de manera constante sobre la aplicación de este principio, pudiendo citarse en este sentido las SSTS de 21/03/1991 [RJ 1991/2013], de 20/07/2005 [RJ 2005\8635] o de 19/03/2008 [RJ 2008/2346], pronunciamiento este último en el que se sintetizan los elementos que integran este principio informador de nuestro ordenamiento y que consisten en: (i) el beneficio patrimonial para la Administración contratante; (ii) el correlativo empobrecimiento o menoscabo patrimonial del contratista; y (iii) la inexistencia de una justa causa para ese enriquecimiento. Y como quiera que tales requisitos concurren en el caso de “alargamiento” del contrato por decisión unilateral del órgano de contratación, también podrá ser alegada la interdicción del enriquecimiento injusto como fundamento de una eventual reclamación del contratista.

Soy consciente de que el tema que ahora abordo daría para mucho más (sobre todo a la vista de las múltiples situaciones y causas de los “alargamientos” de plazo), pero entiendo que ya debo poner punto final a estas breves ideas sobre el tema que espero puedan ser de utilidad para todos.

NOTAS

[i] Ver, por todos, el artículo 220 del TRLCSP de 2011, en donde se establecía lo siguiente al respecto:

Artículo 220. Suspensión de los contratos.

  1. Si la Administración acordase la suspensión del contrato o aquélla tuviere lugar por la aplicación de lo dispuesto en el artículo 216, se levantará un acta en la que se consignarán las circunstancias que la han motivado y la situación de hecho en la ejecución de aquél.
  2. Acordada la suspensión, la Administración abonará al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste.

[ii] Y lo mismo vuelve a reiterarse en las más recientes Sentencias de nuestro Tribunal Supremo, como pueda ser la de 22 de enero de 2020 (rec.1159/2015) comentada por J.R Chaves que puede ser consultada en el siguiente enlace: https://delajusticia.com/2020/01/27/la-sala-tercera-del-tribunal-supremo-aclara-la-supletoriedad-del-derecho-civil/