El grave problema del incremento de precios en la contratación pública

Ya ha dejado de ser noticia el hecho de que los precios de las materias primas continúan disparados. Lo singular es que el aumento de costes no se está trasladando a la contratación pública y en particular, en el sector de la construcción, lo cual está acarreando graves problemas a las empresas constructoras. Problemas que repercutirán también en los trabajadores empleados por estas empresas que son, ciertamente, una locomotora en la economía, motivo por el cual resulta absolutamente necesario que el Gobierno deje de mirar a otro lado, como si el problema le fuera ajeno (1).

Los Gobiernos de Alemania, Italia y Francia están estudiando ya fórmulas para evitar la paralización de las obras públicas que no tardarán en poner en marcha. En Alemania, por ejemplo, se estudian fórmulas como la prórroga en los pagos de las obligaciones sociales, exenciones en sanciones por retrasos en plazos de ejecución de obra debido a cuellos de botella en suministros o la inclusión de las cláusulas de revisión de precios en los nuevos contratos públicos. En Italia, igualmente, el Parlamento aprobó a mediados de julio una serie de medidas que consisten, entre otras cosas, en que las empresas puedan solicitar compensación por el exceso de incremento de precios de los materiales que supere un 8% en el periodo del 1 de enero al 30 de junio de 2021 si las ofertas se hubieran presentado en 2020. Si las ofertas se hubiesen presentado antes de 2020, las empresas podrán solicitar compensación por la cuantía que exceda el 10%. También en Francia, el primer ministro, Jean Castex, ha remitido una comunicación a todos los departamentos para asegurar la continuidad en la ejecución de los contratos públicos y evitar el riesgo de quiebra de las empresas (2).

En España, el problema resulta especialmente grave por dos circunstancias concretas, primera el tremendo retraso en la publicación de los índices oficiales de precios (y del IPC), y en segundo lugar, las enormes limitaciones con las que se concibe la revisión de precios como consecuencia de la Ley de Desindexación (Ley 2/2015, de 30 de marzo) y su impacto en la vigente LCSP (Ley 9/207, de 8 de noviembre). Y es que el artículo 103 de la LCSP impone la siguiente regla en su apartado 5:

  1. Salvo en los contratos de suministro de energía, cuando proceda, la revisión periódica y predeterminada de precios en los contratos del sector público tendrá lugar, en los términos establecidos en este Capítulo, cuando el contrato se hubiese ejecutado, al menos, en el 20 por ciento de su importe y hubiesen transcurrido dos años desde su formalización. En consecuencia, el primer 20 por ciento ejecutado y los dos primeros años transcurridos desde la formalización quedarán excluidos de la revisión.

No obstante, la condición relativa al porcentaje de ejecución del contrato no será exigible a efectos de proceder a la revisión periódica y predeterminada en los contratos de concesión de servicios.

Por tanto, la primera medida que debería ser tomada, consiste en eliminar (al menos, mientras subsista la situación actual de incremento desmesurado de precios) las dos limitaciones a la revisión, consistentes en el período mínimo de dos años y la necesidad de haber ejecutado el primer 20 % del importe del contrato. Y la segunda, modificar las actuales fórmulas polinómicas de revisión de precios que, se encuentran recogidas, actualmente, en el Real Decreto 1359/2011, de 7 de octubre, en donde se recogen (para cada tipo de contrato) los más diversos coeficientes fijos que van desde un 0,16 a un 0,88, en lugar del coeficiente fijo de las anteriores, establecido en el 0,15 para todos los contratos.

Esto quiere decir que en los contratos públicos existe una parte no sujeta a revisión, igual al coeficiente fijo que tenga asignado la correspondiente fórmula polinómica, lo cual implica que la revisión de precios no les alcanza en el porcentaje que represente este coeficiente. Una discriminación carente de sentido (al menos, a mi juicio), cuando de lo que se trata no es tanto de revisar los precios como de actualizarlos de forma homogénea para todos los contratistas. Y sobre la diferencia conceptual entre actualización y revisión de precios, me remito a lo dicho al respecto en otro post anterior, al objeto de evitar reiteraciones, en donde proponía utilizar, para la actualización de precios, un sistema novedoso, consistente en actuar sobre los “elementales” que se tienen en cuenta en las Unidades de obra (3). Porque es en estos “elementales” en donde incide el alza desmesurada de precios y aquí es, en consecuencia, donde debe aplicarse la actualización de los precios.

Por otra parte, resulta necesario utilizar un medio procedimental adecuado para solicitar o reclamar la actualización de los precios, para lo cual me atrevo a sugerir el Modificado, teniendo en cuenta las consideraciones que, seguidamente, se exponen. En primer lugar, que si bien los modificados se encuentran entre los privilegios de la Administración (artículos 190 y 191 de la vigente LCSP), ello no es óbice para que puedan ser solicitados por el contratista, utilizando para ello el cauce del artículo 97 del RGLCAP cuya dicción es la siguiente:

Artículo 97. Resolución de incidencias surgidas en la ejecución de los contratos.

Con carácter general, salvo lo establecido en la legislación de contratos de las Administraciones públicas para casos específicos, cuantas incidencias surjan entre la Administración y el contratista en la ejecución de un contrato por diferencias en la interpretación de lo convenido o por la necesidad de modificar las condiciones contractuales, se tramitarán mediante expediente contradictorio, que comprenderá preceptivamente las actuaciones siguientes:

    1. Propuesta de la Administración o petición del contratista.
    2. Audiencia del contratista e informe del servicio competente a evacuar en ambos casos en un plazo de cinco días hábiles.
    3. Informe, en su caso, de la Asesoría Jurídica y de la Intervención, a evacuar en el mismo plazo anterior.
    4. Resolución motivada del órgano que haya celebrado el contrato y subsiguiente notificación al contratista.

Salvo que motivos de interés público lo justifiquen o la naturaleza de las incidencias lo requiera, la tramitación de estas últimas no determinará la paralización del contrato.

Como puede apreciarse, en el precepto transcrito se contempla la posibilidad de que sea el contratista quien solicite de la Administración “la necesidad de modificar las condiciones contractuales”, lo cual conduce a la figura de los modificados. Modificados, que no tienen por qué venir referidos a la inclusión de nuevas unidades de obra, sino también al supuesto previsto en el artículo 205.2 b) del artículo 205 de la vigente LCSP en donde se recoge el siguiente supuesto: “Cuando la necesidad de modificar un contrato vigente se derive de circunstancias sobrevenidas y que fueran imprevisibles en el momento en que tuvo lugar la licitación del contrato”. Y ciertamente, no se podría describir mejor la necesidad de actualizar los precios, habida cuenta de que la causa de ello se encuentra, precisamente, en circunstancias sobrevenidas e imprevisibles, tanto para la Administración como para el contratista.

Dicho lo anterior (que muy posiblemente requeriría mayores explicaciones), quisiera entrar también en la oscura línea que separa el riesgo y ventura del contratista sobre lo cual también me remito a lo ya escrito, aunque con las puntualizaciones que siguen (4). En el anterior post me limitaba a poner de manifiesto que, tanto la jurisprudencia como la doctrina establecida por las Juntas Consultivas de Contratación, se limitaban a señalar la inexistencia de un umbral fijo para dividir una y otra categoría. No obstante, existían supuestos en donde se llegaban a equiparar los efectos del riesgo imprevisible con los de la fuerza mayor, llegando a admitir la necesidad de indemnizar al contratista por la totalidad de los daños sufridos.

Sin embargo, no resultaría ilógico acudir a un reparto de los riesgos entre la Administración y el contratista, que, aplicado a los contratos de obra, viene a ser el criterio sobre el que reposan las diversas leyes sobre contratación pública. Así, y por lo que se refiere a la vigente LCSP ese criterio consiste en el 50 % del precio primitivo del contrato (que es el umbral máximo fijado para la revisión de precios). Umbral que, curiosamente, viene a coincidir con el de la “laesio ultradimidium” del Derecho Romano que resulta aplicable en los Derechos Forales catalán y navarro para los contratos privados (5). Pero tanto la doctrina jurisprudencial como del Consejo de Estado que han sido consultadas parecen descartar el reparto de riesgos y se inclinan por admitir que el contratista tiene derecho a reclamar por la totalidad del incremento de precios que haya sido previamente admitido como riesgo imprevisible (6).

No obstante, hay dos premisas que deben ser tenidas en cuenta para determinar un umbral que separe los supuestos de riesgo y ventura de los de riesgo imprevisible (que es lo que ahora interesa). La primera, consiste en tener en cuenta la repercusión que tiene sobre el precio del contrato el incremento generalizado de precios (como sucede en el momento actual) puesto que ambas cosas reflejan realidades diferentes. Y la segunda que el umbral que se fije debe responder al principio de razonabilidad, sobre el que reposa todo el Derecho, lo que requiere acudir a un criterio justificado y justificable.

Pues bien, por cuanto se refiere a la primera de las premisas indicadas, resulta obvio que lo trascendente a efectos de considerar la existencia de un riesgo imprevisible no son todos los precios del mercado, sino tan solo aquellos que tienen incidencia en el contrato, por formar parte de las correspondientes Unidades de obra. Por consiguiente, lo que debe ser tenido en cuenta es la incidencia en estos precios que es lo que determinará, a su vez, la incidencia en el precio del contrato (por comparación con el precio primitivo del mismo). A partir de aquí es donde entra en juego la segunda premisa expuesta, consistente en determinar cuál es el impacto en el precio a partir del cual puede hablarse de un riesgo imprevisible. Impacto que, a falta de mejor criterio, entiendo que debe ser muy inferior al de la “laesio ultradimidium” (propia del Derecho privado), pudiendo utilizarse el incremento del precio total del contrato superior al 2,5 % del precio primitivo (siguiendo la pauta jurisprudencial anteriormente citada).

Pero también cabría, como alternativa razonable, no tomar en consideración el impacto sobre el precio total (en el porcentaje indicado), aplicando los incrementos de precio en los diferentes conceptos que conforman las Unidades de obra, minorando el resultado, bien en el sumando fijo de las antiguas fórmulas polinómicas (que era del 15 %) o en el sumando fijo de las actuales (con la oscilación que tienen actualmente dependiendo del tipo de obra). En tal caso, todos los contratos de obra (en mayor o menor medida) podrían ser objeto de una actualización de precios utilizando los cauces antes expuestos. Esto es, el procedimiento especial previsto en el artículo 97 del RGLCAP y la figura del Modificado conforme a lo establecido en el artículo 205. 2 a) de la LCSP.

Con ello se llegaría a otro tipo de reparto de los riesgos, que es la idea que subyace bajo la figura del “riesgo imprevisible”, sin llegar a alterar la estructura de esta institución. Camino no explorado, hasta ahora, pero sobre el que merecería la pena detenerse a pensar, porque podría dar lugar a dos clases de compensaciones: en primer lugar, atribuyendo todas las consecuencias del incremento de precios a la Administración (exigiendo una compensación integral) en los casos en que su repercusión en el precio del contrato fuese superior al 2,5 % del mismo; o en segundo lugar distribuyendo esta repercusión entre la Administración y el contratista, en caso contrario. Como digo, una alternativa y camino nuevo que debería ser explorado con mayor detenimiento y sobre el que sólo ofrezco, ahora, sus líneas más generales, porque la gran pregunta consistiría en determinar cuándo procede la una o la otra (o si solo procede una de ellas porque son excluyentes). Turno abierto para opiniones, sugerencias y, por supuesto, críticas…

 

NOTAS

  1. Me consta que el Gobierno tiene “encima de la mesa” un Proyecto de RDL del que nada se sabe, al menos, hasta el momento.
  2. El Instituto Nacional de Estadística (INE) no ha publicado desde diciembre de 2020, hace casi un año, los índices de precios de materiales e índices nacionales de la mano de obra, que son la base para poder revisar los precios. Precisamente, el periodo de mayor tensión en los costes. El sector, sin embargo, ha hecho los cálculos y el resultado es llamativo. A la luz de la evolución del precio de los materiales, las administraciones deberían asumir, y no lo hacen, incrementos medios que oscilan entre el 22% y el 65%, según el tipo de obra. Los cálculos los ha realizado el servicio de estudios de la Asociación Nacional de Constructores Independientes (ANCI), que para ello ha aplicado la última evolución de los materiales de construcción en las fórmulas de revisión de precios habituales para cada tipo de obra incluidas en la correspondiente legislación. A partir de los valores obtenidos para cada fórmula, se ha calculado la variación media en cada tipo de obra entre abril de 2020 y octubre de este año, y el resultado es simplemente aterrador. En carreteras, los precios deberían haberse incrementado un 65%; un 35% en obras aeroportuarias; un 29% en ferroviarias; un 24% en edificación; un 23% en puertos, y un 22% en obras hidráulicas. Es decir, fuertes subidas que han tenido que asumir las empresas del sector a la espera que el Gobierno revise los precios, para lo cual es necesario, a su vez, que el INE publique los correspondientes índices. Estos índices constituyen los componentes que intervienen en las fórmulas tipo para la revisión de precios de los contratos de las administraciones públicas, ya sea en obras o contratos de suministro de fabricación de armamento y equipamiento. Fuente: https://www.elconfidencial.com/economia/2021-11-09/construccion-precios-pandemia-ine-contenedores_3320421/
  3. Vid: LA ACTUALIZACIÓN DE PRECIOS: UN PROBLEMA QUE VUELVE A REVIVIR que puede consultarse en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/la-actualizaci%C3%B3n-de-precios-un-problema-que-vuelve-villar-ezcurra/
  4. Me refiero al post titulado EL CONFUSO LÍMITE ENTRE EL RIESGO Y VENTURA Y EL RIESGO IMPREVISIBLE EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA, que puede leerse en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/el-confuso-l%C3%ADmite-entre-riesgo-y-ventura-imprevisible-villar-ezcurra/
  5. En derecho civil catalán, la figura de la acción por lesión ultradimidium tiene un fundamento histórico basado en la equidad y la evitación del dolo por parte del adquirente que pretendería aprovecharse de la inexperiencia o falta de capacidad del transmitente – la doctrina civil tradicional en Cataluña habla de “engany a mitjes”-. Sin embargo, en su configuración actual, la rescisión por lesión tiene un fundamento puramente objetivo, basándose en el desequilibrio económico entre las prestaciones de un contrato oneroso, sin tomar en consideración el elemento subjetivo que pudiera subyacer en dicho desequilibrio. Y su extrapolación al derecho común resulta harto problemática. Sobre ello me remito al siguiente link: https://www.economistjurist.es/articulos-juridicos-destacados/la-ultradimidium-como-se-regulan-sus-efectos-en-espana/
  6. En la SAN de 16 de julio de 2018 , el recurrente razona que “[…] es de aplicación la doctrina sobre el «riesgo imprevisible», una vez demostrada la insuficiencia de los índices oficiales y de la fórmula de revisión de precios pactada para compensar el desequilibrio contractual producido por causas imprevisibles y siempre que ese desequilibrio rebase cierta medida (en principio el 2,5 % del precio del contrato, límite fijado por el Consejo de Estado); siendo el desequilibrio contractual en el presente caso cercano al 10%”.

Por otro lado, la Audiencia nacional dice sobre el desequilibrio económico-financiero que “en las SSTS de 25/04/08 y 06/05/08 se afirma: «…Debe atenderse a las circunstancias de cada contrato en discusión para concluir si se ha alterado o no de modo irrazonable ese equilibrio contractual a que más arriba hemos hecho mención. La incidencia del incremento ha de examinarse sobre la globalidad del contrato pues un determinado incremento puede tener mayor o menor relevancia en función de la mayor o menor importancia económica del contrato y de los distintos aspectos contemplados en el mismo. En el momento actual no hay disposición legal alguna que establezca umbrales fijos para la entrada en juego del principio del riesgo imprevisible como superador del riesgo y ventura como si fijaba el Decreto Ley 2/1964, de 4 de febrero al cifrarlo en el 2,5 % del contrato, supuestos analizados en las sentencias esgrimidas. Y por ello la Sala de instancia tampoco lesionó la jurisprudencia invocada en lo que se refiere al límite cuantitativo del riesgo imprevisible. Considera que las cifras de incremento, 2,57 % en presupuesto inicial, o 3,14 % en el adicional con revisión de precios, se encuentran dentro de los márgenes razonables con relación al beneficio industrial, conclusión que no contradice la jurisprudencia invocada. Es cierto que en tal supuesto el beneficio del contratista es menor del esperado, mas ello encaja en la doctrina del riesgo y ventura sin alterar frontalmente el equilibrio económico financiero que haría entrar en juego la doctrina del riesgo imprevisible.»

Por último, es importante el Dictamen del Consejo de Estado de 9 de junio de 2005. En el caso sometido a consulta, el Consejo de Obras Públicas consideraba que “el incremento de los precios había repercutido en la economía del contrato, si bien parte había sido ya compensado a través de la fórmula de revisión de precios y que la no compensada no había superado el 2,36 por ciento del precio de adjudicación. Por consiguiente, dicha alteración entraba dentro del riesgo y ventura del contratista, puesto que no alcanzaba el 2,5 por ciento establecido como referencia para apreciar que se había producido un desequilibrio económico en el contrato susceptible de ser compensado por vía extraordinaria. En otros términos, la alteración no había sido tan importante como para desbaratar sustancialmente la economía del contrato.”

Sin embargo, el Consejo de Estado concluye que la apreciación de la alteración sustancial que acabe con el equilibrio económico-financiero del contrato y que constituye un límite a la regla del riesgo y ventura del contratista “ha de hacerse en cada caso concreto, atendiendo a las concretas circunstancias de la relación contractual ponderada. Dicho de otro modo, el reconocimiento del derecho del contratista a percibir una indemnización por alteración del equilibrio económico-financiero del contrato no es consecuencia indefectible y automática derivada del incremento de los costes de su ejecución en cuantía superior a un determinado porcentaje de su precio. Cuando el Consejo de Estado ha señalado en ocasiones un porcentaje en tal sentido, no lo ha hecho de manera rígida y absoluta, sino, antes al contrario, como simple pauta para valorar las circunstancias concretas que puedan concurrir”. Por tanto, el Consejo de Estado emite sus consideraciones, no tomando como referencia un determinado porcentaje, sino atendiendo a la importancia de los sobrecostes en la economía del contrato en ese caso concreto, valorando que no es suficiente para la ruptura del equilibrio del contrato: “Y aunque pueda ser cierto, como pone de manifiesto el Consejo de Obras Públicas en su informe, que dichos sobrecostes no tienen una compensación plenamente satisfactoria mediante el mecanismo de la revisión de precios, no son tan importantes como para alterar gravemente la economía del contrato, desbaratándolo, por lo que, faltando dicho presupuesto, no procede adoptar ninguna de las medidas compensatorias excepcionales que el ordenamiento y la jurisprudencia ofrece.”

1 comentario
  1. O'farrill
    O'farrill Dice:

    El pulso del Estado y la contratación pública es algo inevitable y permanente. El primero debe aplicar principios de economía en las arcas públicas y las empresas contratistas tienden a magnificar actuaciones y recoger más beneficios.
    Tras largos años en el tema, creo que se magnifica de nuevo el asunto, ya que por una parte el Estado tiene personal cualificado capaz de establecer el adecuado equilibrio entre precios y servicios en «sus» (recalco «sus») proyectos de obras. Por otra, el contratista siempre puede solicitar toda la información que precise para su propuesta (a riesgo y ventura) o un modificado/ reformado en sus condiciones de contrato y precios ante situaciones nuevas (imprevistas es otra cosa). Así de fácil. Al menos en mis tiempos.
    Lo que resulta inadmisible en todos los sentidos es que, como ha puesto de manifiesto la propia CNMC, exista un despilfarro demás de 40.000 millones de euros en las contrataciones públicas, sin que nadie investige, aclare y -en su caso- intervenga. Otra cuestión son los sistemas de subcontratación sobrevenidos, donde el globo sigue inflándose repercutiendo en los resultados finales. Una buena gestión empresarial tiene en cuanta cualquier circunstancia adversa que pueda presentarse. Los precios es una de ellas, el desabastecimiento de materiales es otra, pero cuando se prepara una propuesta rigurosa tanto técnica como administrativamente, es más difícil la sorpresa.
    En todo caso, preparémonos para las sucesivas sorpresas en este mundo que gira alrededor de intereses globalistas de eso que se conoce como nuevo orden mundial. Ya nada será igual y cualquier referencia será un simple recuerdo nostálgico de cuando había eso tan raro llamado seguridad jurídica.
    Un cordial saludo.

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