El barómetro Global de la Corrupción: la percepción de la corrupción sigue aumentando en la Unión Europea

Transparencia Internacional publica un nuevo Barómetro Global de la Corrupción en la Unión Europea para el año 2021. Tras un año de pandemia, de formalización del Brexit y numerosas derivas iliberales en el seno de la unión el informe arroja datos muy interesantes en los que conviene detenerse para poder hacer una reflexión sobre la percepción de la corrupción en la sociedad europea y sus posibles soluciones.

Este nuevo informe se ha elaborado basándose en 40.000 entrevistas a personas de los 27 países comunitarios y teniendo en cuenta, por primera vez desde la elaboración del mismo, las diferencias regionales dentro de cada Estado. Los resultados de esta extensa investigación no son precisamente positivos ya que como principal dato se obtiene que un tercio de los europeos piensa que la corrupción se está extendiendo, y la mitad de la población opina que los gobiernos no lo están haciendo bien a la hora de luchar contra la corrupción. Como siempre que hablamos de encuestas o informes que miden la percepción de la corrupción conviene alertar y diferenciar sobre el grado de corrupción. No por que exista un mayor grado de percepción significa que haya más corrupción. De hecho, esta relación puede incluso llegar a ser inversa ya que los ciudadanos mientras no son conocedores de los hechos delictivos pueden pensar que no existe corrupción en su comunidad y solo son cuando estos casos salen a la luz y comienzan a investigarse es cuando aumenta la percepción de la extensión de la corrupción. Una vez aclarado este punto sobre el concepto de la percepción vamos a destacar algunos de los resultados del barómetro.

Los ámbitos donde existe una generalizada percepción de que las instituciones o aquellos que las ocupan son corruptos son los primeros ministros y miembros de los parlamentos seguidos de ejecutivos de corporaciones privadas y bancos. Además, la mitad de la población sostiene que las actividades de los gobiernos están guiadas por intereses privados. A esta percepción de corrupción se le añade la extendida percepción de que estas prácticas no están siendo correctamente penalizadas. Solo un 21 % de la población europea cree que estos funcionarios públicos se enfrentan a las penalizaciones o penas necesarias.

Moviéndonos del terreno de la percepción de la corrupción a la experiencia de los ciudadanos con prácticas corruptas resulta alarmante que tres de cada diez europeos hayan sufrido prácticas de corrupción para acceder a un servicio público. El 28 % de los encuestados afirmaron haber utilizado algún contacto personal para poder acceder a servicios públicos. En este punto es especialmente llamativo la necesidad de recurrir a este tipo de prácticas y conexiones personales en el ámbito sanitario, donde un 29 % de los europeos respondieron de manera afirmativa a la necesidad de usar estas conexiones personales.

En relación con el papel activo que puedan tener los ciudadanos respecto a la corrupción, la situación no es alentadora puesto que cerca de la mitad de los europeos, un 45 %, tiene miedo de sufrir represalias como consecuencia de la denuncia de hechos delictivos relacionados con la corrupción. Es decir, observamos una vez más que la población no tiene los mecanismos de seguridad necesarios para poder denunciar y alertar sobre la corrupción sin que ello tenga un impacto directo en su vida profesional y personal. Hoy en día los alertadores siguen arriesgando mucho cuando deciden dar el paso de enfrentarse a estas prácticas. Es especialmente preocupante ya que la Directiva Europea del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de octubre de 2019 relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión fue aprobada hace dos años, y ya ha sido traspuesta en algunos países (no en España, a pesar de que el plazo vence en escasos dos meses). Esto indica que a pesar de que la Directiva haya sido aprobada aun queda un largo camino para que su puesta en práctica sea efectiva y logre proteger a los alertadores y, por lo tanto, alentar a todos aquellos que quisieran hacerlo, pero no lo hacen por miedo a represalias. Uno de los aspectos positivos recogidos en el informe es sin duda el papel que los ciudadanos tienen en la lucha contra la corrupción. El 64 % piensan que son parte de la solución para luchar contra la corrupción. Este dato en sí es positivo, pero como decíamos antes si no se acompaña de medidas que protejan a los alertadores, de la percepción a la práctica puede haber un impasse que eche por tierra estas buenas intenciones.

Analizando los detalles más concretos ofrecidos por el barómetro o la situación específica de España en varios indicadores observamos que España suele ocupar una de las posiciones medias-altas en relación a la percepción de la corrupción respecto de otros países comunitarios. En España el 34 % de la población piensa que la corrupción aumentó en el último año, por detrás de Italia, Países Bajos y Polonia. España ocupa una de las primeras posiciones en número de personas que piensan que la corrupción en los niveles de gobierno es un gran problema, solo por detrás de Portugal, Chipre, Bulgaria y Croacia. Otro dato interesante es que el 42% de los españoles piensan que los banqueros o los responsables de entidades bancarias son corruptos. Contrasta esta desconfianza en los gobiernos nacionales y personalidades del país con la confianza que depositan los españoles en instituciones europeas con hasta 29 puntos de diferencia.

No obstante, no son todo datos críticos para España. En cuanto al uso de sobornos para el acceso a algún servicio público, España está afortunadamente entre los últimos países con solo un 2 % de personas que han llevado a cabo esta práctica. Aunque un 40 % de españolas reconoce haber utilizado alguna relación personal para acceder a servicios públicos. En relación con la pandemia España es uno de los países junto con Francia y Polonia donde más del 60 % de la población piensa que el gobierno no ha sido lo suficientemente transparente o lo suficientemente inclusivo en la toma de decisiones (solo un 16 %).

En definitiva, los resultados del barómetro ponen de manifiesto la necesidad y urgencia de la transposición de la Directiva europea sobre protección de alertadores, pero aun más que esta transposición se haga de la manera más extensa y completa posible. En este sentido desde la Fundación Hay Derecho elaboramos un estudio junto con alertadores de corrupción para proponer recomendaciones de cara a la directiva, que puede consultarse AQUÍ. A su vez, para mejorar la percepción de los ciudadanos europeos sobre sus gobernantes y representantes políticos sigue quedando pendiente un largo camino para mejorar la transparencia y las regulaciones sobre conflictos de intereses.

Las recomendaciones del informe GRECO para España: seguir trabajando por la independencia judicial y la prevención de la corrupción.

El pasado mes de septiembre el GRECO (Grupo de Estados contra la Corrupción del Consejo de Europa) presentó su segundo informe de cumplimiento vinculado a las recomendaciones hechas en la Cuarta Ronda de Evaluación. Esta Ronda trataba sobre la prevención de la corrupción con respecto a los parlamentarios, jueces y fiscales en España. Puede leerse dicho informe completo aquí.

Este informe hace un seguimiento de las once recomendaciones que el GRECO hizo a España en 2013 en la Cuarta ronda de evaluación, todas ellas para combatir la corrupción de parlamentarios, jueces y fiscales y asegurar su independencia. En esta época, grandes casos de corrupción de políticos ya estaban siendo investigados y era la segunda cuestión que más preocupaba a los españoles (solo por detrás del paro). Sin embargo, en 2017, en el informe provisional de cumplimiento se concluyó que España no había cumplido ninguna de las recomendaciones. En 2019 en el segundo informe provisional de cumplimiento, España había realizado algunos avances, cumpliendo satisfactoriamente dos de las 11 recomendaciones, ocho parcialmente y una de ellas no se había cumplido. Es alarmante que se tardaran 6 años en cumplir solamente dos de ellas.

En este segundo informe de cumplimiento que aquí se analiza, el GRECO evalúa las nueve recomendaciones que aún quedaban sin cumplir. De los once totales, actualmente se han cumplido satisfactoriamente seis, cuatro parcialmente y una sigue sin cumplirse. Aunque se han hecho avances significativos, especialmente en la introducción de códigos de conducta, es realmente preocupante que la única que aun no se ha llegado a cumplir (ni siquiera parcialmente) es la relacionada con el régimen de elección del Consejo General del Poder Judicial y el refuerzo de su independencia.

Pero antes de entrar en ese punto, ¿qué cuestiones tiene España pendientes? Con relación a los parlamentarios, el GRECO recuerda que aún es necesaria una regulación específica sobre lobbies, así como establecer periodos de incompatibilidad y formar a los parlamentarios en rendición de cuentas en relación con los grupos de interés. El Código de Conducta de las Cortes Generales obliga a sus miembros a declarar los bienes, rentas percibidas, regalos y cualquier otro dato que pueda suponer un conflicto de interés antes de asumir su mandato. No obstante, se recomienda aumentar las categorías de intereses económicos y los detalles proporcionados en los informes de declaración de bienes, para que haya una mayor transparencia en la procedencia de su patrimonio en los cinco años anteriores a ocupar el cargo.

En materia de justicia, siguiendo estas directrices, habría que establecer criterios legales objetivos para el nombramiento de los altos cargos de la judicatura (presidentes de AP, TSJ, AN y magistrados del TS) para que dejen de existir dudas sobre su imparcialidad y sobre la transparencia del proceso. Además, GRECO sigue recomendando reconsiderar el método de elección del Fiscal General, aumentar la transparencia de las comunicaciones entre este y el Gobierno y la autonomía del Ministerio Fiscal. También es necesaria una profunda revisión del régimen disciplinario de los fiscales. Sobre esta cuestión, puede afirmarse abiertamente la falta de independencia de la figura del Fiscal General debido a su estrecha vinculación con el Gobierno, al ser elegido a propuesta de este y cesar con el mismo (en este caso concreto, la actual Fiscal General ha sido Ministra del Gobierno).

Por último, entrando en la cuestión más preocupante, el GRECO en su quinta recomendación señala la imprescindible “evaluación del marco legislativo que rige el Consejo General del Poder Judicial y de sus efectos en la independencia real y percibida de este órgano de cualquier influencia indebida, con miras a subsanar cualquier deficiencia que se detecte”. Con ello, el GRECO insta a España a eliminar la intervención de políticos en la elección de los miembros del CGPJ. Lamentablemente, esta es la única recomendación que no se ha beneficiado de ningún avance.

Las directrices del Consejo de Europa al respecto son claras y el GRECO en este informe las reitera: “cuando existe una composición mixta de los consejos judiciales, para la selección de los miembros judiciales, se aconseja que estos sean elegidos por sus pares (siguiendo métodos que garanticen la representación más amplia del poder judicial en todos los niveles) y que las autoridades políticas, como el Parlamento o el poder ejecutivo, no participen en ninguna etapa del proceso de selección”.

Por el contrario, actualmente en España los 20 vocales son elegidos por el Parlamento; ocho de ellos, por mandato constitucional, son elegidos por Diputados y Senadores entre juristas de reconocido prestigio, lo cual es más complicado de cambiar. Sin embargo, la elección de los otros 12 miembros entre Jueces y Magistrados de todas las categorías (regulada por Ley orgánica), puede modificarse “fácilmente” reformando esta y así despolitizarse, para que sean elegidos por otros jueces. En el ámbito de la UE, la Comisión Europea en su Informe sobre el Estado de Derecho en 2021 también instó a España a adecuar el sistema de elección del CGPJ a las normas europea y alertó del alto riesgo de politización de este órgano.

Recordemos que el CGPJ es el órgano de gobierno del Poder Judicial, encargado de su régimen disciplinario y del nombramiento del presidente y de los magistrados del Tribunal Supremo y de los presidentes de los Tribunales Superiores de Justicia. Estos nombramientos son de especial relevancia, no solo por ser los altos cargos de la magistratura, sino además por el sistema de aforamientos existente en España. Los magistrados del TS son los encargados de enjuiciar a los diputados y senadores, entre otros altos cargos. Es este, sin duda, uno de los motivos por los que los partidos políticos tienen tanto interés en controlar estos nombramientos.

¿En que lugar deja esto a nuestra democracia y nuestro Estado de Derecho? El resultado ha sido que seamos comparados con Polonia, un país en el que los principios democráticos están en declive. Aunque en España, en términos generales, no existen dudas de nuestra democracia o de la imparcialidad e independencia de los jueces de forma individual, no es así en lo concerniente al órgano de gobierno del Poder Judicial. Respecto a este, existe una gran preocupación en que los intereses partidistas influencien las decisiones judiciales.

Por lo tanto, debería convertirse en una prioridad para el Gobierno garantizar que el sistema judicial, como señala el Consejo de Europa, “no sólo esté libre de indebidas influencias externas, sino también que lo parezca”. Esto debe traducirse en la inmediata reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial para la modificación del sistema de elección del CGPJ acorde a las directrices europeas y que esta incluya la opinión de los jueces y expertos de la sociedad civil. Asimismo, debe avanzarse en el resto de las recomendaciones hechas por el GRECO para prevenir la corrupción y así salvaguardar nuestro Estado de Derecho.

Consecuencias de la última jurisprudencia del TEDH sobre separación de poderes

En las próximas semanas asistiremos a la continuación de las negociaciones entre los partidos políticos a fin de proceder a la renovación de los vocales del CGPJ, realizándose al margen de cualquier tipo de control, sin documentación alguna y fuera del ámbito parlamentario.

Convendría recordar a esas dos únicas personas, representante del PP y del PSOE, que erigiéndose con la legitimidad democrática de todo un Parlamento, pretenden seguir con el “intercambio de cromos” y con la designación discrecional y politizada de los altos cargos judiciales, que el paralelismo entre España y Polonia respecto a la forma de elección de los altos cargos de la judicatura es más que evidente. La ley polaca de 2017, como hizo la ley española de 1985, cambió el sistema de elección de los vocales judiciales del órgano de gobierno de los jueces, (CGPJ en España/NCJ en Polonia), y así, en ambos países la totalidad de los miembros del órgano de gobierno de los jueces son designados por el Parlamento, encargándose este órgano gubernativo, en ambos países, del nombramientos discrecional de la cúpula judicial, incluyéndose los magistrados del Tribunal Supremo.

Este sistema no sólo incumple con el estándar europeo en materia de independencia judicial, como nos ha indicado recientemente el Informe sobre el Estado de Derecho/Rule Of Law de la Comisión Europea y el Grupo de Estados contra la Corrupción del Consejo de Europa,(GRECO); sino que incumple con el derecho positivo de obligado cumplimiento de la Unión Europea en materia de independencia judicial, porque así se pronuncia ya en numerosas ocasiones el TJUE, a propósito del caso polaco, enlazándose la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, art. 19 TUE, con el art. 47 CEDF, que reconoce el derecho a un juez independiente e imparcial, como un derecho fundamental; destacándose las sentencias del TJUE de 19 de noviembre de 2019( C-624/18) y de 2 de marzo de 2021 (C-824-18). Atendiendo a los pronunciamientos expresos del TJUE existe una infracción del Estado español, teniendo únicamente legitimación activa para presentar recurso de infracción contra un Estado miembro, art. 258/259 TFUE, la Comisión Europea u otro Estado miembro.

Pero el sistema parece agotarse ante la reciente Jurisprudencia del TEDH, que nos indica que dicho procedimiento para el nombramiento de los altos cargos judiciales había sido influido indebidamente por el poder legislativo y ejecutivo, quedando comprometida la legitimidad de un tribunal compuestos por los jueces designados de esta forma. Existiendo en estos casos una violación del art. 6.1.CEDH, “Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída…, por un tribunal independiente e imparcial…”. Las cosas se complican, porque aquí la legitimación es mucho más amplia a la hora de recurrir la presunta vulneración de derechos ante el Tribunal de Estrasburgo. En el primero de los dos pronunciamientos más recientes, Asunto C-64/16, sentencia de 22 de julio de 2021, asunto Reczkowicz, nos encontramos ante una abogada polaca que impugna la sanción disciplinaria impuesta por su Colegio ante una Sala del Tribunal Supremo de Polonia, resolviendo el TEDH que la recurrente no había tenido un juicio justo, ya que dicha Sala no podía considerarse como un tribunal independiente e imparcial. Y con la misma línea argumentativa, Asunto 49868/19 y 57511/19 Dolinska – Ficek y Ozimek, sentencia de fecha 08/11/21, dos jueces polacos impugnan su falta de nombramiento en dos puestos judiciales, que agotando la vía interna de recurso ante la Sala de Revisión Extraordinaria de la Corte Suprema, obtienen posteriormente un pronunciamiento favorable a sus pretensiones por parte del TEDH, indicándose que en estos casos existe una violación del Convenio y que el Estado tiene la obligación de acometer las reformas legislativas para reparar la situación de vulneración. Nos encontraríamos ante vulneraciones graves de preceptos de obligado cumplimiento, el propio art. 10 C.E. nos indica que los derechos fundamentales deben interpretarse de conformidad con la jurisprudencia del TEDH.

No nos llevemos a engaño, una renovación del CGPJ sin una reforma previa del sistema, implicaría un nuevo mandato de sus vocales durante cinco años, art.122.3.C.E., ante los últimos pronunciamientos del TEDH, un gran número de sentencias dictadas por el Tribunal Supremo podrían ser recurridas ante el Tribunal de Estrasburgo, siendo muy probable la prosperabilidad de los recursos. ¿Merece la pena colocar al poder judicial español en una situación de fragilidad tan grave?. Dos personas deberán tomas la decisión en las próximas semanas.

¿Tienen las grandes empresas capitalistas responsabilidad por el actual estado del mundo?

Por precisar más la cuestión, ¿tienen responsabilidad en la generación de algunos de los riesgos más serios que amenazan hoy a la humanidad, como el cambio climático, la destrucción y contaminación de los ecosistemas, el incremento de la desigualdad dentro de los países, el deterioro de la democracia y del Estado de Derecho, y el aumento del populismo y de la polarización política?

Bien, la respuesta es obviamente afirmativa: tienen la principal responsabilidad, sin ningún género de dudas. La masiva generación de externalidades negativas, el uso abusivo de los bienes comunes, el incremento exponencial de la diferencia en la remuneración de directivos y trabajadores, la sistemática elusión fiscal, la captura institucional a través de las puertas giratorias y la financiación legal o ilegal de la política, y la explotación económica de la desinformación pública que estamos presenciando en la actualidad, son pruebas evidentes que admiten escasa contestación.

Por supuesto, no cabe negar la corresponsabilidad de los gobiernos (ya sea por una defectuosa regulación o por un exceso de regulación, según las distintas posiciones ideológicas) pero tampoco dudar de la infiltración de las grandes compañías en la política a la hora de defender sus intereses inmediatos. Todo ello al margen de que aspirar a diseñar una regulación perfecta capaz de reconducir de una manera socialmente productiva el egoísmo cortoplacista sea un auténtico desiderátum.

No se trata tampoco de desconocer que las empresas capitalistas (en este caso todas, grandes o pequeñas) son también las principales responsables de habernos conducido hasta aquí, a la época de mayor libertad y prosperidad económica en la Historia de la humanidad. Pero la cuestión clave (quizás la más importante de nuestro tiempo) es si la creación de esos riesgos críticos que ahora nos amenazan son la otra cara inevitable de esa prosperidad. En definitiva, si no es posible una cosa sin la otra y, en consecuencia, si a la postre el mundo capitalista tiene los días contados, desde el momento que a este ritmo de progresión alguno o algunos de esos riesgos terminarán actualizándose con efectos devastadores para todos.

Parece evidente que hay escasa esperanza si seguimos defendiendo el conocido mantra formulado por Milton Friedman hace décadas que defiende que la empresa capitalista no tiene otra responsabilidad que enriquecer a sus accionistas. El argumento se construye sobre la concatenación de una serie de signos: si se enriquece a los accionistas es porque la empresa gana dinero; si gana dinero es porque los consumidores adquieren sus productos o servicios; si los adquieren es porque les proporciona una ventaja; lo que conlleva la prestación de un beneficio social que, incidentalmente, además, genera puestos de trabajo e incrementa la prosperidad general. El empresario no debe desviarse de esa brújula del beneficio, porque solo a través de ella cabe evaluar su trabajo e indirectamente su verdadera aportación social. Cualquier otra actividad genera confusión y desperdicia recursos.

Esta visión sigue constituyendo hoy por hoy la ortodoxia dominante. Es verdad que toda gran empresa tiene su departamento de responsabilidad social corporativa (RSC), pero también es verdad que constituye en la mayoría de los casos una actividad marginal completamente desconectada de la principal del negocio. Así que, de manera correlativa al  devoto calvinista que en los albores de la modernidad se cercioraba de que estaba predestinado a la salvación en la otra vida gracias a su éxito en los negocios (tal como nos enseñó en su día Max Weber), el empresario actual sabe que está cumpliendo una gran función social gracias a que se enriquece. Verdaderamente, hay que ver la de ideas religiosas que circulan por ahí, en un mundo supuestamente secularizado, desde el nacionalismo hasta la fe en el materialismo histórico, pero esta es una de las más perniciosas. Por mucho que la realidad demuestre que las cosas no son ni remotamente así, el creyente no ceja.

Afortunadamente, sin embargo, empieza a haber empresas de todos los tamaños que piensan de otro modo y, lo más importante, no les va nada mal. Al contrario, les va mucho mejor. Son empresas que se preocupan porque su impacto en el mundo no lo haga peor, sino un poco mejor, asumiendo su responsabilidad por todas sus efectos sociales, sean intencionados o no. En definitiva, se trata de respetar ese imperativo categórico de la responsabilidad que Hans Jonas formuló hace más de cuatro décadas: “actúa de tal forma que los efectos de tu acción sean compatibles con la permanencia de una vida auténticamente humana sobre la tierra”.

Así, estas empresas se preocupan no solo de eliminar completamente sus emisiones de CO2 en toda su cadena de valor, sino de retirar todo el carbono emitido desde que se fundaron; de garantizar salarios dignos tanto en la propia organización como en toda su cadena de suministradores; de pagar impuestos allí donde se generan los beneficios, al tipo previsto en esos países, sin ingenierías fiscales de ningún tipo y con total transparencia; de reducir el desperdicio de alimentos; de eliminar los residuos a través de reciclaje; de pagar salarios idénticos a hombres y mujeres por el mismo trabajo; de no decir una cosa y traficar con los políticos de turno para conseguir la contraria; de no pagar a sus ejecutivos 320 veces más que al trabajador medio, como ocurre en la actualidad; de respetar los derechos humanos y protestar ante los gobiernos que los vulneran; de defender la democracia y el Estado de Derecho donde está amenazado, ya sea en el extranjero o en tu propia casa, como tuve oportunidad de comentar hace unos meses en este post (“Activismo empresarial en defensa del Estado de Derecho”). Se trata, como lector habrá detectado, de evitar actividades legales, pero irresponsables. No digo ya  nada de las ilegales, como la corrupción directa, la financiación ilegal de los partidos, los acuerdos colusorios con otras empresas para perjudicar a los consumidores o al Estado, etc., a las que tan acostumbrados nos tienen las grandes empresas españolas.

Sí, ya sé que algunas empresas cumplen algunos objetivos (como Google con el carbono) y otros manifiestamente no. Ya sé que algunas se pueden permitir ciertos gestos porque su posición dominante en el mercado las hace casi invulnerables (como Microsoft). Pero eso no ocurre con otras muchas, que actúan en mercados verdaderamente competitivos y aun así tienen más presente los intereses de sus stakeholders y de la sociedad en general que el de sus accionistas de paso. Quizás porque, como afirma el ex CEO de Uniliver, Paul Polman, en un interesantísimo libro escrito al efecto (Net Positive), muchas se empiezan a dar cuenta de que los negocios no pueden prosperar a largo plazo en sociedades fracasadas, económica, social o políticamente, y que la responsabilidad por ese estado de cosas también es suya.

Todavía son pocas, desgraciadamente, pero podemos y debemos conocerlas. Cada vez contamos con más instrumentos fiables para ello. Uno es la World Benchmarking Alliance, surgida con el amparo de Naciones Unidas, que audita el desempeño de las empresas en diferentes ámbitos en relación con los objetivos del desarrollo sostenible (derechos humanos, políticas de género, alimentación y agricultura, clima y energía). Aquí pueden consultar un ranking de compañías en relación al respeto de los derechos humanos (Corporate Human Rights Benchmark).

Otro es InfluenceMap, un think tank independiente que busca analizar cómo las empresas impactan sobre la crisis climática. Aquí pueden consultar un ranking de empresas en función de su nivel de influencia positiva o negativa en relación a este tema (CA100+ Company and Industry Association Rankings).

Pero quizás uno de los más interesantes es B Lab. Se trata de una ONG que expide una certificación (B Corps) que mide el efecto social y ambiental de las compañías, evaluando el impacto de cada empresa en relación a las comunidades en donde se desenvuelve, a sus trabajadores, al medio ambiente y a los clientes y garantizando un mínimo en esos ámbitos. Desgraciadamente, apenas hay grandes empresas españolas con esa certificación (si excluimos la filial española de Danone). No debemos confundir las B Corps (que son las que han obtenido la certificación de B Lab) con las “Benefit Corporation” (BC) que es simplemente una tipología social que pretende incorporar a la gobernanza los intereses de los stakeholders de una manera ordenada (por ejemplo en Francia a través de la Entreprise à Mission). En realidad, toda compañía en la actualidad, independientemente de su tipología, debería ser una BC.

En cualquier caso, la cuestión clave es si ser responsable resulta rentable en un sistema capitalista. Los datos parecen confirmarlo. Las compañías “B” tienen más beneficios que el resto por término medio (según Gallup, en torno a un 21%). La cuestión es saber por qué.

Parece claro que, al igual que ocurre con las personas físicas (y que tan bien describió Havel en sus Cartas a Olga), cuando una empresa sitúa la responsabilidad con el mundo como el principio clave de su actuación, el primer efecto es ganar identidad. La empresa sabe quién es y para qué está en el mundo, lo que produce toda una serie de efectos positivos: Motiva internamente a la organización y fomenta la innovación; la hace ganar reputación y credibilidad con los trabajadores, clientes y suministradores, pero también con los interlocutores externos, incluidas las autoridades públicas y las ONGs; atrae talento, porque la gente prefiere trabajar en este tipo de empresas; y  predispone favorablemente a los consumidores, cada vez más concienciados, especialmente entre las generaciones jóvenes. Seguramente esto último es la calve. Las personas jurídicas responsables terminarán imponiéndose solo y si las personas físicas cada vez lo somos más.

Un medio clave para convertirse de verdad en una empresa “B” o responsable, es concertar alianzas con ciertos protagonistas de la sociedad civil, especialmente con ONGs. Como explica muy bien Polman en el libro citado, es difícil convencer a ciertos interlocutores, incluidos los gobiernos, del interés público (y también privado, claro) de ciertas iniciativas empresariales si uno actúa solo. Pero si vas de la mano de una ONG creíble (OXFAM, Greenpeace o WWF, por ejemplo) entonces la cosa cambia, evidentemente. No solo por contar con un asesoramiento especializado en el tema, que también, sino por la credibilidad y reputación que aportan. En consecuencia, que un país cuente con ONGs potentes surgidas de la sociedad civil, focalizadas en la defensa de intereses colectivos en todos los sectores (desde el ambiental hasta la defensa del Estado de Derecho) es un requisito imprescindible para incentivar el comportamiento responsable de las empresas capitalistas. También en esto, me temo, lo importante es nuestra responsabilidad individual a la hora de apoyarlas.

 

Club de Debate con Víctor Lapuente

El 16 de noviembre celebramos el segundo Club de Debate de la Fundación.

Este es un espacio reservado para Amigos de la Fundación. Sin embargo, en esta ocasión hemos querido abrirlo a la participación de todos nuestros seguidores. Con este formato diferente queremos animar a la intervención de los asistentes y generar un fructífero debate con el ponente. 

Contamos con Víctor Lapuente para debatir sobre su último libro «Decálogo del buen ciudadano: Cómo ser mejores personas en un mundo narcisista». El escritor y profesor de Ciencia Política en la Universidad de Gotemburgo. Este es un encuentro cercano en el que charlamos sobre las ideas principales de su libro, cómo ser un mejor ciudadano y cómo abordar los retos de la sociedad actual.

Celebraremos más encuentros como este para debatir con personalidades de la política y la cultura.

Si estas interesado en que se puedan seguir celebrando este tipo de eventos y podamos seguir avanzando en la mejora de nuestra democracia, colabora con nosotros de diversas formas:

 

Polarización política y redes sociales

Las librerías españolas se han llenado en los últimos meses de libros sobre el proceso de polarización en que se encuentra inmersa la política y la sociedad en las democracias liberales, muy en particular en Estados Unidos y en Europa. Thomas Friedman acuñó el pasado mes de septiembre el término de “virus de tribalismo” para describir la infección de “división y tribalismo” que sufren la mayoría de las democracias occidentales.

Los análisis son bastante coincidentes y certeros. Por destacar alguno, “Why we´re so polarized” de Ezra Klein, detalla la evolución de la política norteamericana, y de los partidos demócrata y republicano en los últimos 20 años, hasta convertirse en dos bloques irreconciliables. El libro muestra una política en la que se ha perdido el espíritu de colaboración y cualquier atisbo de respeto por las reglas no escritas que permitían el desarrollo con éxito de una democracia liberal. El análisis es certero, pero las soluciones propuestas dejan una amarga sensación de desesperanza por su falta de convicción y escasa operatividad.

Para buscar soluciones conviene recordar el diagnóstico de Jonathan Haidt, al que ya habíamos mencionado en alguna ocasión en este blog. Haidt fue de los primeros en identificar el problema en su libro “La mente de los justos” mostrando una realidad que conviene no olvidar: el problema reside en nosotros mismos. Nuestro cerebro está diseñado para reaccionar positivamente a la polarización, entendida como una tribalización de la sociedad y la política. Estamos diseñados para una justicia grupal, para sentir la necesidad de integrarnos en una tribu, sentirnos aceptados por la tribu y sentir que aportamos a la cohesión y al éxito de la tribu. Los experimentos que recoge Ezra Klein en su libro muestran hasta qué punto, incluso en las cosas más nimias, los seres humanos, establecen “tribus o equipos” y favorecen y defienden de forma irracional los intereses de su tribu: defender a los nuestros antes que defender la verdad. Esta realidad es la base del éxito del nacionalismo, el movimiento woke, y de todas las religiones civiles que proliferan en nuestros días, socavando las bases de la democracia liberal. Todos son movimientos que explotan el espíritu tribal del ser humano. Obviamente esto tiene una explicación en la evolución humana: la tribu y el espíritu de cooperación y defensa de la tribu ha sido la base de la supervivencia y el éxito de la especia humana, y ese modelo ha sido privilegiado por la evolución. Nada de eso ha cambiado en nuestros días.

El problema es que este diseño de nuestra mente no es demasiado compatible con el modelo de democracia liberal. Preservar la democracia liberal exige poner coto al sesgo humano que privilegia las tribus frente al bien común que abarca la diversidad de “tribus” que componen cualquier sociedad. Y eso no es sencillo.

Asumir esto es empezar a poner las bases de una solución al problema. Ignorarlo es caminar hacia el fracaso. La pregunta interesante no, es por tanto, por qué sucede la polarización en la política actual, sino por qué se ha agravado la situación en los últimos 10 años. Es interesante observar que en los momentos de la historia en que se ha producido un alto grado de polarización en la vida política resulta sencillo identificar el aspecto sobre el que la sociedad estaba polarizada: podía ser la guerra de Irak, o algún aspecto ligado a derechos y libertades (sufragio, aborto, divorcio…). Lo singular de nuestro tiempo es que no es sencillo identificar lo que nos está llevando al actual grado de polarización. Hagan la pregunta a cualquiera de los más exaltados y le sorprenderá la diversidad de respuestas. Lo singular, por tanto, es que tiene que haber otro factor desencadenante.

Muchos identifican las redes sociales como ese factor desencadenante. Y todo apunta a que son en gran parte responsables. Haidt señala dos hechos en los años 2009 y 2012: cuando Facebook incorpora el botón “Me gusta” y Twitter incorpora la funcionalidad de “retuit”. A partir de ahí la espiral ha sido imparable. Podríamos pensar que antes el mundo virtual de las redes sociales, y el mundo real, aún mantenían cierta ligazón en aspectos de principios y comportamiento. A partir de esos años esa relación se empieza a perder: a partir de los años 2012-2013, cualquier creencia o moral puede desarrollarse en una comunidad, alejada completamente de la realidad. Podemos hablar del florecimiento de las innumerables teorías de conspiración, o de la deriva de la cultura woke hacia la destrucción de cualquier institución en la que penetra, especialmente en el ámbito universitario.  Las recientes declaraciones de Frances Haugen, ex empleada de Facebook, corroborando que los algoritmos de las redes sociales privilegian los extremos porque atraen más usuarios y más tiempo de interacción, no ha hecho sino expresar en voz alta lo que parecía obvio. En términos de negocio, explotar el sesgo tribalista de los seres humanos es el camino más sencillo para lograr la interacción y el éxito en las redes sociales. Los algoritmos no han hecho sino descubrir y explotar una de las debilidades de la mente humana, y lo han hecho realmente bien.

Parar y cambiar esta situación no es sencillo. Con una perspectiva voluntarista en los últimos meses se habla del control y moderación de los contenidos que incitan al odio como parte de la solución. Yo soy escéptico sobre esta solución por la escasa operatividad de las propuestas. Pensemos en la situación de algo relativamente más sencillo, como es el delito de odio en España. Algo tipificado en el código penal siempre despierta recelos según el bando al que afecte: ¿incluir en una canción una arenga para que asesinen a alguien es delito de odio o libertad de expresión? ¿y el homenaje a un terrorista? Según la tribu la respuesta será diferente. Y estamos hablando de un delito. Imaginen algo con una tipificación mucho más ambigua. Tampoco hay que imaginar mucho, podemos observar el comportamiento de las redes sociales cuando tienen que bloquear una cuenta por incumplir las normas de comportamiento, y los debates que ello suscita. ¿Vamos a encontrar ahí la solución? Parece muy voluntarista y poco efectivo.

Y sin embargo precisamos una solución. El mundo de la publicidad y el marketing hace mucho tiempo que descubrió sesgos de la mente humana que le permitía vender más y mejor. Muchos de ellos se utilizan en las campañas publicitarias, pero algunos son considerados poco éticos, y no se permite o se acepta su uso. Eso nos evita tener nuestras pantallas llenas de campañas basadas en reclamos sexuales o gastronómicos. Las prevenciones en el mundo del marketing y la publicidad son igualmente necesarias en el ámbito de la política, muy en particular de las redes sociales.

Haidt incide en dos propuestas no muy complejas:

  1. Primero, impulsar reformas en el funcionamiento de los parlamentos que obliguen a la colaboración y penalicen el bloqueo. Podemos pensar en reformas en aspectos como la elección del presidente del gobierno, en las reglas para la aprobación de presupuestos, y en las implicaciones que pudieran tener para todos los partidos el no alcanzar acuerdos. Imaginen, por ejemplo, que no lograr acuerdos en presupuestos o en la elección del gobierno conlleve la convocatoria de elecciones, pero que, si esta situación se repite, los candidatos implicados no pueden volver a presentarse. Pueden pensarse muchos otros incentivos o penalizaciones, lo que es imprescindible es romper la dinámica de bloques, incompatible con el saludable funcionamiento de la democracia liberal.
  2. E igualmente importante, regular las redes sociales. Para que sea algo sencillo Haidt propone la obligación de incorporar 2 filtros:
    • uno permitiría filtrar a aquellos perfiles que no muestren una mínima capacidad de aceptar matices; si el mundo solo es blanco o negro es un mundo imposible de gestionar.
    • el segundo filtro permite establecer un nivel máximo de agresividad.

Con la tecnología actual los dos filtros, que estarían a disposición de cualquier usuario, no son sencillos, pero sí factibles, y desde luego más sencillos que la moderación de contenidos, que se muestra como una labor realmente compleja. Los dos filtros restarían poder a los extremos, siempre los más activos y ruidosos en las redes sociales.

Es un comienzo. Podemos disentir, pero lo que deberíamos tener claro es que la salvación de las democracias liberales empieza por introducir mecanismos en las redes sociales que controlen la espiral de polarización a la que nos abocan irremediablemente.

El caso Stampa y la Fiscalía General

Este asunto puede parecer que no tiene ninguna importancia: un fiscal que aspira a una plaza a la que concurre con otros aspirantes y sin obtener voto alguno en el Consejo Fiscal (órgano de la Fiscalía, compuesto por fiscales elegidos por sus propios compañeros, y que ha de ser oído en los nombramientos), se queda sin plaza.   Ni siquiera le apoyan los compañeros de su propia asociación.   La plaza se le deniega por quien tiene la potestad de hacerlo, y conforme a los requisitos legales. Ninguna noticia.  Con esa visión superficial de los hechos, la Carrera Fiscal y la opinión pública se conforman; no se habla más del asunto sin que a casi nadie le importe nada lo que le ha ocurrido a ese fiscal.  La vida sigue y todos tenemos problemas.

Pero la cosa es algo más compleja. Ese fiscal, cuyo nombre empieza a ser ya familiar para muchos ciudadanos, estaba a cargo de uno de los asuntos de corrupción política y policial más graves que se habían dado hasta la fecha en España, el caso Tandem, también conocido como el caso Comisario Villarejo, una auténtica macro causa en la que se investigan hechos que, si no se hubieran evidenciado, uno no los creería.   Junto a él, otro fiscal estaba a cargo del asunto. Ambos estaban destinados en la Fiscalía Anticorrupción, y ambos lo estaban en comisión de servicios, no tenían la plaza adjudicada. El caso que investigaban (Tandem) -desde hacía casi cuatro años- tenía varios investigados y el dueño del despacho que defendía a varios de los principales investigados había sido un famosísimo magistrado de la Audiencia Nacional –Baltasar Garzón- y en estos momentos es pública su relación con la Fiscal General del Estado.

La plaza a la que aspiraba Ignacio Stampa iba a ser decidida en el Consejo Fiscal del día 27 de octubre de 2020.  En el mes de julio de ese año, el partido político Vox presentó una denuncia en la Fiscalía contra Stampa y su compañero por revelación de secretos, tras aparecer una serie de noticias de prensa derivada de un chat de abogados del partido Podemos, en el que se recogían afirmaciones que inducían a creer en la existencia de irregularidades.

El primero de los hechos sospechosos es que la denuncia se dirige contra dos fiscales, pero la Fiscalía solo investigará a uno, a Stampa: su compañero es citado solo como “testigo” a instancias de la Fiscal General.   Pero sigamos.  Como Stampa es aforado, el asunto se dirige hacia la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, y se le asigna el caso al número dos de la Fiscalía, el Fiscal Sr. Ruiz de Alegría, un veterano y muy reconocido fiscal. Empieza la investigación por parte del instructor de manera muy diligente, recibiendo declaraciones a los abogados de Podemos mencionados en el chat, recabando información del Juzgado donde se seguía la investigación y practicando otras diligencias. En ese punto, el 2 de octubre el instructor dicta la primera propuesta de archivo, que es aceptada por el Fiscal jefe del TSJ de Madrid (Sr. Caballero Klink), sobre la base de que “no hay huella alguna de indicios, ni tan siquiera sospechas” de la comisión de los delitos denunciados.

Cuando hay casos que se consideren de importancia o relevancia, los fiscales los deben “poner en conocimiento” del Fiscal General del Estado.  Y eso es lo que aquí hace Caballero Klink, quizá extremando el celo: se remite el borrador al número dos de la Fiscal General, su Secretario Técnico D. Álvaro García, a la espera de recibir conformidad. Se espera que la Fiscal General exprese que está de acuerdo antes de archivar definitivamente. Algo más que “poner en conocimiento”, tal vez.

El 8 de octubre (tic tac) el Secretario Técnico, sugiere al instructor realizar más diligencias. El término “sugiere” es interesante. Álvaro García no tiene autoridad alguna sobre el Fiscal Superior de Madrid o sobre el instructor de las diligencias. No puede ordenar, salvo que lo haga por cuenta de la Fiscal General y que quede eso explícito, lo que aquí no ocurre. Por tanto, solo sugiere. Pero al sugerir, si el sugerido no está de acuerdo no puede activar una cláusula de conciencia que tenemos los fiscales frente a “órdenes o instrucciones” ilegales o improcedentes.   Así que el sugerido debe pensar que bueno, se tratará de un “consejo” o algo semejante que viene de la mano derecha de la Fiscal General. Lo que sucede es que para mí es inverosímil que la Fiscal General no esté detrás de las “sugerencias” de su mano derecha: la prueba es que todavía está en el puesto, siendo un cargo de estricta confianza que permite su sustitución a voluntad del Fiscal General.  Ruiz de Alegría acuerda practicar las diligencias que se le sugieren, y lo hace con mucha celeridad.   Es compañero de Stampa y sabe que el 27 éste se va a jugar su futuro y la posibilidad de seguir a cargo de una causa que le ha ocupado los últimos años.

En esos días, Luis Navajas, Teniente Fiscal de la FGE, el número uno de la Fiscalía tras Dolores Delgado, hace unas declaraciones durísimas contra Stampa, que rectifica después, el día 16 de octubre (también antes del 27), disculpándose públicamente por carta abierta dirigida a Stampa, en la que afirma saber que las publicaciones periodísticas que dieron lugar a la causa “eran rotundamente falsas”. El resultado de esas diligencias sugeridas es inane respecto al criterio del instructor de que no hay materia alguna penal en el asunto que investiga, de manera que Ruiz de Alegría vuelve a proponer el archivo, que es aceptado otra vez por Caballero Klink el día 23 de octubre.  Tres días faltan. Lo mandan otra vez a Álvaro García, pero de ahí no va a salir hasta semanas después. Ese mismo día, 23 de octubre, Stampa se presenta en la prisión de Estremera donde está encarcelado José Manuel Villarejo para registrar su celda.  Villarejo le lanza una pulla: “Ah, ¿pero todavía no te han despedido? ¿Todavía no te ha echado tu jefa?”.  Hasta Villarejo sabe lo que va a ocurrir.

Se celebra el 27 el Consejo Fiscal, y Stampa sigue formalmente investigado por un delito grave por la misma Fiscalía. Como es natural, el contenido de la investigación no es conocido en ese momento, salvo algunas noticias de prensa.   No le vota nadie.   Se dirige inútilmente a su asociación explicando su versión de las cosas: la presidenta de la misma, preguntada en los medios por su falta de apoyo a Stampa, declara que: “había una presión mediática que hemos considerado que había que cortar”. El día 1 de noviembre, la propia Fiscal General declara en El País que la investigación no está archivada, y que “podría estar pendiente de nuevas actuaciones”. Lo que no dice es que las actuaciones que podrían estar pendientes de ser practicadas son las que ella misma, a través de su mano derecha, está estudiando contra el criterio del instructor del expediente.

A partir de ahí, la Secretaría Técnica pide todo el expediente al instructor (no lo tenían antes, a pesar de haber “sugerido” prolongar la investigación), Stampa se queja de lo anormal que estaba sucediendo con la investigación, y va pasando el tiempo. En fecha 2 de diciembre Álvaro García, vuelve a “sugerir” la práctica de numerosas diligencias, pero Ruiz de Alegría se niega a practicarlas por considerarlas “estériles e inútiles para el esclarecimiento de los hechos que están meridianamente esclarecidos”. Por lo tanto, se mantiene en su criterio de archivar el asunto. Una semana después, Caballero Klink avoca para sí el asunto y se lo quita a Ruíz de Alegría.  La “sugerencia” es pues poderosa, se ve que mucho más que un mero “consejo”: otro indicio más de que es Dolores Delgado quien está detrás de esas sugerencias, puesto que insistimos en que García no es superior ni de Caballero ni de Ruiz de Alegría. Caballero Klink hace, además, otra cosa: desglosa todas las comunicaciones mantenidas con la Secretaría Técnica, y en lo sucesivo se le denegarán a Stampa, aunque éste ya sabe de qué van porque ha tenido acceso antes al expediente. Practica Caballero las diligencias interesadas por la superioridad, y el 16 de febrero se archivan finalmente las actuaciones visto que las mismas no sirvieron en realidad para nada.

Días después se celebra un nuevo Consejo Fiscal.  Cuando en la Fiscalía un Fiscal Jefe le quita un asunto a un fiscal, ha de darse cuenta al Consejo Fiscal y aquí se va a explicar que Caballero se quedó con un asunto de su subordinado Ruiz de Alegría.  Stampa pide que se informe a los vocales que la avocación se produjo tras no acceder el instructor a las diligencias “sugeridas” por el número 2 de la Fiscal General, pero no se hace así.   Basta –le dicen- con la decisión del Fiscal Jefe que se queda el asunto.  El Consejo Fiscal no objeta nada a esa avocación, con la información de que dispone.  De hecho, esas diligencias “sugeridas” han pasado a ser secretas.

Esta es la historia.  ¿Solo un fiscal al que le niegan una plaza? En mi opinión, ni mucho menos.  La pérdida de la plaza supuso abandonar un asunto que había llevado durante casi cuatro años con lo que eso supone de debilitación de la causa para la Fiscalía (y de fortalecimiento para la defensa ejercida por el despacho de la pareja de la Fiscal General).  Y, además, la tramitación de la investigación tiene los perfiles que he explicado en estas líneas.   Es natural, yo lo sentiría así, que Stampa se considere perjudicado por la Fiscalía General.  ¿Tiene entonces importancia lo ocurrido?  Aclaro que la Fiscal General podría no adjudicarle la plaza a la que aspiraba, pero mantenerle a cargo del asunto, merced a lo dispuesto en el art. 26 del EOMF.   Es decir, que una cosa no conllevaba necesariamente la otra: podía perder la plaza, pero estar asignado especialmente al asunto en cuestión, que conocía mejor que nadie.  Podría de hecho ser asignado todavía.  Pero no hizo nada al respecto, lo que también da que pensar.

A mi modo de ver, todas las garantías de los fiscales en sus funciones sobre abusos de la jerarquía se han quebrado aquí, lo que invita a reflexionar si el Ministerio Fiscal español está en condiciones -hoy y con estos mimbres- de asumir más relevantes tareas procesales en lugar de los jueces.   Ni el art. 27 del EOMF, que permite reaccionar contra órdenes ilegales o improcedentes, tiene aquí virtualidad porque no se dan órdenes, sino sugerencias de alguien que no era superior jerárquico.  Podría pensarse que La Fiscal General no estaba detrás de esas sugerencias, pero creemos que esta hipótesis es inverosímil. Ella sabía que el asunto estaba vivo, sabía que su Secretario Técnico había reclamado el expediente, y sabía que la intención del instructor era archivar.  Además, la avocación de Caballero es inexplicable sólo porque el instructor Ruiz de Alegría no acepte “sugerencias”.  Nunca dijo en público (ni se sabía) que ella era la responsable de que la causa no se hubiera archivado, que esa causa que seguía abierta contra Stampa era dirigida a distancia por ella misma y por su mano derecha.  Y el 27 de octubre la Fiscal General sabía todo esto. Así que estamos ante un caso en el que las garantías de los fiscales en su trabajo aparecen insuficientes porque la institución se propone desde la jerarquía que así sea. Han fallado los controles, y hay que pensar en eso.  Para mí, que todavía no he olvidado porqué me hice fiscal, es un escándalo.

El art. 25 del EOMF es una garantía frente a las avocaciones arbitrarias de asuntos por los fiscales jefes: hay que dar cuenta al Consejo Fiscal.  Pero aquí se niega a los vocales el conocimiento de los verdaderos motivos de la avocación.  Otra garantía perdida.   Y son garantías que se tienen para que los ciudadanos obtengan una Justicia mejor. Y, además, cuando se reclama el expediente completo por el Fiscal Stampa, ya consumada su decapitación, le dicen que la fuente de las principales decisiones que se toman en su contra y que retrasan el cierre de la investigación no se le entregan, que son reservadas.

Por último, y a modo de moraleja: Caballero Klink aspiraba a ser renovado en su puesto de Fiscal Jefe del TSJ de Madrid puesto que su mandato vencía poco después de estos hechos. En mayo de este año la Fiscal General no le renovó en el cargo.

 

Jornada Perspectiva legal y económica del fenómeno FinTech

La Fundación Hay Derecho colabora con el Observatorio FinTech Comillas y el Consorcio Red Alastria en la organización de la jornada «Perspectiva legal y económica del fenómeno FinTech».

Tendrá lugar el jueves 2 de diciembre a las 16:00 horas en el Aula P. Martín de Nicolás (E-308). Facultad de de Derecho de la Universidad Pontificia de Comillas ICADE. La asistencia al evento podrá ser presencial o virtual, eligiendo la modalidad al inscribirse. Las inscripciones pueden realizarse pinchando aquí.

Programa del evento (16.00-20.00)

  • 16:00  – Inauguración
    Sergio Gorjón, Responsable de la Unidad de Nuevos Productos y Regulación del Banco de España
  • 16.30 Presentación del libro. Perspectiva legal y económica del fenómeno FINTECH

Directores: 

Dª Matilde Cuena. 
Catedrática de Derecho Civil. Universidad Complutense.
Vicepresidenta de la Fundación Hay Derecho.
D. Javier Ibáñez. 
Profesor Propio Ordinario de Derecho mercantil. Universidad Pontificia Comillas (ICADE).
Cofundador y Presidente de la Comisión de Investigación en Consorcio Red Alastria.

  • 17.15. Mesa redonda. Digitalización servicios financieros

Modera: D. Javier Ibáñez 

La revolución Fintech. Oportunidades y riesgos.
D. Moisés Barrio. 
Letrado del Consejo de Estado. Abogado y consultor.

Digitalización servicios financieros. Innovaciones en el marco de servicios de pago.
Dª Carmen Alonso Ledesma. 
Catedrática de Derecho Mercantil. Universidad Complutense.

Financiación participativa.
D. Segismundo Álvarez. 
Notario. Patrono de la Fundación Hay Derecho.

Asesoramiento automatizado.
D. Fernando Zunzunegui. 
Abogado. Profesor de Derecho Mercantil. Universidad Carlos III.

  • 18.15. Pausa café
  • 18.45. Mesa redonda. Problemas jurídicos específicos que suscita el uso de algoritmos en el procesamiento masivo de datos. Protección del usuario de servicios financieros.Modera: D. Javier Ibáñez 

Evaluación de la solvencia con datos alternativos.
D. Pablo Pascual Huerta. 
Doctor en Derecho. Universidad Complutense.
Director del Departamento de asesoría jurídica de Experian España.

Inteligencia artificial y personalización de precios.
D. Antonio Robles Martín- Laborda. 
Profesor Titular de Derecho Mercantil. Universidad Carlos III (PC).

Supervisión de conducta y protección del usuario de servicios financieros.
Matilde Cuena Casas.
Catedrática de Derecho Civil. Universidad Complutense

  • 19:45 –  Clausura
    D. Andrés Barragán
    Director del Gabinete Técnico y de Análisis Financiero
    Secretaría General del Tesoro y Financiación Internacional
    Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital

Vivienda y crisis familiar. Novedades legislativas no siempre afortunadas.

Nadie duda que la vivienda de la familia es el bien patrimonial por excelencia, y su adquisición la fuente de endeudamiento más potente de la unidad familiar. Precisamente por esta trascendencia patrimonial, su régimen jurídico es un aspecto muy relevante cuando se trata de afrontar la crisis familiar.

¿Cuál de los cónyuges se queda con el uso de la vivienda familiar y por cuánto tiempo? ¿Qué pasa cuando hay hijos menores y alcanzan la mayoría de edad o hay alguno en situación de discapacidad? ¿Qué ocurre cuando el usuario no es propietario y el que sí lo es vende el inmueble o éste resulta embargado? ¿Puede poner el excónyuge propietario a la familia en la calle?

Las especialidades de régimen que desde el punto de vista patrimonial introduce el Derecho de familia son muy potentes y se recogen, para el caso de crisis familiar, en el art. 96 del Código Civil (y las normas equivalentes en territorio foral) que ha sido recientemente reformado por la Ley 8/2021, de 2 de junio sobre discapacidad. La regla está pensada para los matrimonios, pero se aplica también a parejas de hecho con hijos menores.

Cada uno de los temas enunciados daría para muchos posts por lo que en este me voy a centrar en algún aspecto concreto de esta compleja problemática (enajenación y embargo de vivienda familiar), sin que ello signifique en ningún caso desprecio por otras cuestiones, que también considero muy importantes.

Con carácter previo, conviene aclarar que la vivienda familiar está más protegida en situación de crisis matrimonial que en situación de normalidad matrimonial. Esto ya de por sí es llamativo y como justificaré seguidamente, la reforma citada no hay hecho más que complicar el tema. Vamos por partes.

La vivienda familiar puede ser propiedad de ambos cónyuges o pareja o de uno solo de ellos. La particularidad de régimen es que al margen de quién sea el propietario, cuando reside en ella la familia el estatuto jurídico cambia.

  • Cuando estamos en situación de normalidad matrimonial, se trata de proteger el alojamiento de la familia de la arbitrariedad del otro cónyuge que, ostentando la titularidad de la misma, disponga de ella a favor de terceros. Por ello la ley exige el consentimiento (más bien asentimiento) del otro cónyuge para enajenar la vivienda o, en su caso, autorización judicial. El cónyuge no propietario debe dar el ok a la enajenación de la vivienda, aunque no sea titular de la misma. Es decir, por el mero hecho de ser vivienda familiar el propietario ve limitada su facultad de disponer el bien (art. 1320 CC).

¿Qué pasa si el cónyuge enajena sin asentimiento? El no propietario puede impugnar el contrato (más bien la transmisión), salvo que el tercero sea de buena fe, es decir, que ignore el carácter familiar de la vivienda o el propietario haya vendido el bien diciendo que no es vivienda familiar. El Registro de la Propiedad no informa siempre del carácter familiar de la vivienda, por lo que, en la práctica, es fácil burlar esta presunta protección que quiere dar el legislador. El sistema está mal construido de inicio y la protección de la familia es lisa y llanamente papel mojado por falta de un adecuado apoyo registral.

Por supuesto, es perfectamente posible embargar la vivienda familiar y si el propietario deja de pagar sus deudas, el acreedor pondrá a la familia en la calle. De esto sabemos mucho en este país y ello es fruto de la absoluta embargabilidad de la vivienda, cosa que no sucede en todos los países más desarrollados tal y como traté aquí y aquí.

  • Cuando nos encontramos en situación de crisis matrimonial o familiar con hijos menores, la cosa cambia y mucho. La ley permite que el cónyuge no titular de la vivienda o que sólo lo es en parte, pueda “ocupar” la misma con exclusividad expulsando al cónyuge propietario o cotitular. Es el denominado derecho de uso al que alude el art. 96 CC. Es un derecho de uso “gratuito” que prescinde de los ingresos del cónyuge usuario, ello a diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos.

El criterio de atribución es el del interés más necesitado de protección que se centra en los hijos menores cuando estos existen. El uso se atribuye al cónyuge custodio y se extingue con la mayoría de edad de los hijos, salvo que alguno de ellos estuviera en situación de discapacidad, en cuyo caso el juez podrá prorrogar tal derecho según las circunstancias. Si la custodia es compartida el juez decidirá la atribución del uso según la situación particular en cada caso. Si no hay hijos, el uso se puede atribuir al cónyuge más necesitado de protección.

¿Qué acontece cuando el propietario decide enajenar el inmueble que es de su propiedad y cuyo uso está atribuido al otro cónyuge?

Como he adelantado, la protección de la familia en crisis es mucho mayor que cuando existe normalidad matrimonial. Se ha discutido mucho sobre si ese uso es un derecho real o no, pero lo cierto es que se viene admitiendo su inscripción en el Registro de la Propiedad, lo que significa que una vez inscrito tiene eficacia real y el usuario no se verá afectado por embargos que se anoten posteriormente. Si el propietario enajena el inmueble, el tercero que compre deberá respectar este derecho de uso inscrito. Esto no pasa con la ejecución hipotecaria. Si la hipoteca se constituyó antes de la crisis matrimonial, y se ejecuta una vez inscrito el derecho de uso, prevalece la hipoteca porque fue anterior. El rango que hay que tener en cuenta es el de la constitución y no el de la ejecución. Por eso hay que tener cuidado porque hay riesgo de que la familia se vea en la calle si el propietario deja de pagar el préstamo hipotecario.

Por lo tanto, así como en situación de normalidad matrimonial la vivienda es totalmente embargable, cuando la familia está en crisis y uno de los excónyuges tiene derecho de uso, si éste está inscrito y la vivienda es embargada, el adquirente en pública subasta deberá respetar el derecho de uso inscrito y la familia no se tendrá que ir a la calle.

Como se puede comprobar, la familia está más protegida en situación de crisis familiar porque emerge un derecho de uso que le permite al titular “ocupar” un inmueble. Si, por el contrario, lo único que hay es una restricción a la facultad de disposición que es lo que consagra el art. 1320 CC, tal protección frente a embargos no existe. Con este marco legal, no es de extrañar que más de uno haya intentado “simular” una crisis familiar precisamente para proteger la vivienda de la agresión de los acreedores.

Lo que parece claro es que cuando hay un derecho de uso, no hace falta establecer como hacía el art. 96.4 Cc que no se puede disponer del bien sin el consentimiento del usuario. Claro que puede el propietario disponer sin tal consentimiento, pero con la familia dentro, es decir, el adquirente deberá respetar el derecho de uso. Esto es lo que se hace en el Derecho catalán[1] que regula mucho mejor esta materia que el Código Civil.

¿Qué ha hecho el legislador del Código Civil en la reciente reforma del art. 96.3 CC? Aunque era complicado, ha conseguido empeorar más la regulación respecto de la enajenación de vivienda afectada por derecho de uso. En la nueva redacción se mezclan dos sistemas que tienen efectos distintos: la protección de la vivienda con un derecho de uso con la restricción a la facultad de disposición. Se “copia” el deficiente sistema que está presente en el art. 1320 CC. Así, el nuevo art. 96.3 CC señala que “para disponer de todo o parte de la vivienda y bienes indicados cuyo uso haya sido atribuido conforme a los párrafos anteriores, se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial. Esta restricción en la facultad dispositiva sobre la vivienda familiar se hará constar en el Registro de la Propiedad. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el uso de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe”.

Así como en el párrafo primero se trata de un “uso” (que no se califica como derecho, pero no queda otra que serlo) el párrafo tercero lo trata como una simple restricción a la facultad de disposición “que debe ser inscribible”. Si hay un derecho de uso, tal y como la norma establece, lo que debiera ser inscrito es el uso y no la restricción a la facultad de disposición que no debe existir cuando tal derecho existe. Si hay uso, el inmueble se debe poder enajenar y el consentimiento es para hacerlo sin el uso que al ser inscrito tiene eficacia real. El sistema creado es confuso y, a mi juicio, erróneo y suscita dudas prácticas graves.

Ahora cuando haya un divorcio y se atribuya el derecho de uso a uno de los cónyuges ¿qué es lo que se inscribe en el Registro de la Propiedad? ¿El derecho de uso? ¿También la restricción a la facultad de disposición? Si como parece decir la norma, sólo se inscribe la restricción a la facultad de disposición, embargada la vivienda, la familia se irá a la calle porque ya no hay publicidad registral de ese derecho de uso que le concede el propio art. 96.1 y que parece negar el art. 96.3. Al adquirente en pública subasta le sería inoponible tal derecho de uso.

Una de dos, o se le concede al excónyuge un derecho de uso inscribible o se restringe la facultad de disposición al titular. Los dos modelos mezclados son incompatibles y contradictorios. A mi juicio, sobra la mención a la restricción a la facultad de disposición y a la manifestación errónea del disponente. Esto vale para el 1320 que palía la falta de publicidad registral del carácter familiar de la vivienda y sobra cuando se trata de derecho de uso, ya que éste es inscribible, tal y como generalmente se ha admitido en todo el territorio nacional y expresamente se reconoce el Derecho catalán[2].  No tiene sentido exigir la inscripción de la restricción a la facultad de disposición y luego aludir a la manifestación errónea del disponente. El texto sin duda parece poco meditado, hecho con prisas, a pesar de que me consta que el tema fue muy debatido.

Me resisto a pensar que el objetivo del legislador haya sido duplicar la inscripción de manera que además de inscribir el derecho de uso, haya que inscribir una, a mi juicio, innecesaria restricción a la facultad de disposición. Ello generaría un gasto innecesario para el titular del derecho de uso y escasos beneficios para el sistema.

En definitiva, concluyo ya, es muy triste que muchos problemas que plantea este importantísimo tema sigan sin resolverse y lo peor es que otros se hayan agravado. Esto último es lo que quiero denunciar en este post.

[1] Artículo 233.25 del Código Civil de Cataluña: «el propietario o titular de derechos reales sobre la vivienda familiar puede disponer de ella sin el consentimiento del cónyuge que tenga su uso y sin autorización judicial, sin perjuicio del derecho de uso».

[2] Artículo 233-22 Código Civil de Cataluña “El derecho de uso de la vivienda familiar atribuido al cónyuge se puede inscribir o, si se ha atribuido como medida provisional, anotar preventivamente en el Registro de la Propiedad”.

 

Frente al conflicto hereditario, el arbitraje testamentario (Por una reforma).

Este post es una reproducción de un articulo en Cinco Días.

Hay un hecho cierto: moriremos todos y daremos lugar a una herencia, salvo que los transhumanistas acaben por tener razón y desaparezca la sucesión mortis causa. Y hay otro hecho, si no universal, al menos frecuente: las herencias –y las comunidades de propietarios- sacan a la superficie lo peor del ser humano. Al desaparecer los progenitores, es fácil que surjan contiendas, viejas querellas u “olvidadas” ofensas entre los hermanos que se encontraban larvadas y que no emergían porque la autoridad de los padres impedía o atenuaba los efectos de esas disidencias, cada una particular y diferente pues, tal y como dice Tolstoi en la frase inicial de Anna Karénina, «todas las familias felices se asemejan; cada familia infeliz es infeliz a su modo».

Y lo grave es que, en el ámbito familiar, el conflicto hereditario pone en tensión dos esferas importantes del ser humano: la económica y la personal o afectiva. Con que uno sólo de los herederos no quiera firmar ante el Notario la partición de la herencia –por motivos justos o arbitrarios- la división de los bienes quedará paralizada. Ciertamente el Derecho considera antieconómicas las situaciones de comunidad y concede acción para pedir al juez que se dividan los bienes pero ello significará esperar a que recaiga la decisión y se resuelvan, en su caso, los recursos: ¿cinco, siete, diez años? Mientras tanto no podrá disponer cada heredero de bienes concretos ni, por ejemplo, sacar el dinero de las cuentas del difunto.

Pero es que, además, en el ámbito familiar, estos conflictos afectan a la vida personal. La familia está formada por relaciones de sangre ineludibles, emociones atávicas y vínculos que es importante para el desarrollo personal mantener sólidas. Y una contienda judicial prolongada en el tiempo no hará otra cosa que agravar las heridas. ¿Qué hacer para evitar estas situaciones?

Aparte de algunos remedios bien conocidos como hacer testamento expresando claramente nuestra voluntad, incluir en él un albacea-contador partidor y realizar en vida con los hijos una actividad propedéutica sobre el Derecho sucesorio y, sobre todo, sobre la actitud sucesoria más conveniente, hay alguna posibilidad interesante, como el arbitraje testamentario. El arbitraje es un medio de resolución alternativa de conflictos que la ley considera equivalente a la jurisdicción muy utilizado en la práctica mercantil porque es rápido – los árbitros han de decidir en 6 meses de acuerdo con los dispuesto en la ley- y no suele haber recurso, salvo el de anulación en casos muy contados.

Esto significa, en la práctica, que el conflicto se resolverá en breve plazo y así se podrá evitar el deterioro o pérdida del valor de los bienes y quizá que se enquisten o se hagan irresolubles problemas que tenemos con personas con las que nos unen vínculos desde la infancia y que no podemos renunciar. ¿Y por qué no se usa en el mundo de los conflictos sucesorios? Por dos razones. En primer lugar, porque el arbitraje testamentario tiene una particularidad formal: debe ser dispuesto por el testador en su testamento imponiéndoselo a los herederos y no, como en otros supuestos civiles o mercantiles, mediante un convenio arbitral de las partes en conflicto (si lo hubiera entre los herederos sería un arbitraje común, no testamentario). Esto ha sido visto con suspicacia desde antiguo porque supone privar de la tutela judicial efectiva por la sola voluntad del testador.

En segundo lugar, porque si, además, están implicados en la herencia herederos forzosos, topamos con la legítima. La fuerza que tienen las legítimas en Derecho común –no tanto en los forales-, consideradas intangibles cualitativa y cuantitativamente, hace ver sospechoso que un amigo del testador, por ejemplo, pueda dirimir cuestiones que afectan a derechos sucesorios especialmente protegidos por la ley. Y, por ello, el artículo 10 de la Ley de Arbitraje limita el testamentario a los herederos no forzosos y legatarios, excluyendo así del arbitraje a la gran mayoría de los pleitos sucesorios, dado que la regla general es la existencia de parientes legitimarios y la excepción que no los haya.

Por supuesto, existen fórmulas lícitas que permiten  ordenar, a modo de la clásica cautela socini, que los legitimarios se sujeten al arbitraje disponiendo que si no lo aceptan queden reducidos a la legítima estricta. Es la misma que se usa para otorgar al cónyuge el usufructo universal desde antiguo. Pero, en mi opinión, esto no es suficiente. El temor a que un árbitro nombrado por el testador pueda suponer una lesión de los derechos legitimarios se revela en estos tiempos excesivo si se tiene en cuenta que ya hay otras instituciones que de alguna manera pueden afectar a la intangibilidad de la legítima, como el nombramiento de contador partidor; o que la legislación ha ido atenuando la fuerza de esa intangibilidad con diversas reformas (pago en metálico, normas de conservación de la empresa, protección de la discapacidad) y que la jurisprudencia ha ampliado los supuestos de desheredación a los casos de maltrato psicológico.

Una reforma del artículo 10 de la Ley de arbitraje que suprimiera la limitación de este arbitraje a los herederos no forzosos permitiría desencallar muchos problemas familiares, descargar a la Justicia de trabajo y, de alguna manera, democratizar el arbitraje, hoy circunscrito a élites jurídicas y económicas. Una precaución: para evitar elecciones parciales debería tratarse un arbitraje institucional, no encomendado a un árbitro individual.