La insoportable levedad del “deber ser”. Algunas paradojas del derecho. Parte I

Con el derecho buscamos crear una estructura basada en la razón y en la lógica que embride nuestros instintos y desajustes en la vida cotidiana. El Estado de Derecho se constituye, así, como un monumento que hemos construido para controlar disparates de comportamiento individual y colectivo. Es el antídoto a los excesos y violencia de las personas (quien no ha deseado en algún momento tomarse la justicia por su mano), pero también a la arbitrariedad de las instituciones.

Pues bien, la perfección en la teoría de la estructura jerárquica normativa y del derecho en general se diluye paulatinamente conforme se desciende en su aplicación. Como una piel biológica, refleja nuestro excepcional esfuerzo por ordenar plenamente el tráfico de conductas, en un eterno tejer y destejer, en permanentes aprobaciones y derogaciones. Que converge en grandes éxitos, pero también, como sistema, en inevitables derrotas a través de sus múltiples pliegues.

Porque, como en la mecánica cuántica, el derecho como estructura muestra una teórica estabilidad y equilibrio perfecto como un todo que se diluye a nivel atómico, en el que las reglas son diferentes a aquellas a las que estamos acostumbrados. Max Planck ya descubrió que en el mundo microscópico suceden cosas extraordinarias, hallazgos reveladores y fascinantes. Schröedinger planteaba precisamente que los acontecimientos a nivel atómico son inestables –un electrón está al mismo tiempo en dos sitios- frente a la gran estabilidad de los organismos vivos. Por eso su famoso gato podría estar simultáneamente vivo y muerto.

También lo que macroscópicamente –en el ordenamiento jurídico, en el Boletín Oficial y, que decir, en la cátedra- tiene lógica, microscópica -y misteriosa- mente obedece a unas reglas a las que no estamos habituados. El derecho es inestable y efímero en su aplicación, en su concreción al caso. Como las personas de edad, tiene un mejor “lejos” que “cerca”. Junto a ello, no son escasas las distorsiones que erosionan al andamiaje del edificio normativo por otras deficiencias difíciles o no tan difíciles de evitar.

¿Cuál es el balance? Positivo, qué duda cabe. El imperio de la ley es una de nuestras grandes conquistas sociales y su aplicación un logro encomiable a mantener y preservar, y una muestra de nuestro excepcional interés en ordenar el caos, palabra que, como advierte Carlos Fuentes, no admite plural porque no hay nada más allá. Con gran esfuerzo de los juzgadores y demás operadores jurídicos a los que hemos apoderado.

Hay una grieta en todo y por ahí entra la luz, decía Leonard Cohen. Y en todo hay distancia entre lo aéreo de los principios y lo pedestre de los finales. Por lo que conviene ser consciente de algunos de los desfases que se producen. Porque la vida, que pasa por encima de todo, también pisotea al Derecho, que, como el sueño de la razón, no produce monstruos, pero tampoco artefactos perfectos.

 

La esencia ¿posibilidad o no de prever y predeterminar la realidad? Dos modelos y dos visiones: common law y derecho continental

Con el derecho buscamos crear un conjunto de principios y normas inspiradas en las ideas de justicia y orden, que regulan las relaciones humanas. Lo que lleva a preguntarnos ¿son predeterminables las relaciones humanas en su totalidad? ¿o en sus grandes rasgos, en lo relevante jurídicamente? De la respuesta a esta pregunta depende la posibilidad de racionalizar y estructurar en su totalidad la actuación de una sociedad. Y la contestación difiere en los dos modelos globales que recogen dos acercamientos muy distintos: el common law propio de los países anglosajones y el derecho napoleónico o continental. Ambos plantean una diferente estrategia y percepción sobre la viabilidad de ordenar la realidad a través de las normas. Y de preverla y predeterminarla. Y, por lo tanto, diferentes visiones sobre si se pueden o no prever los acontecimientos.

El common law se sustenta en una menor intromisión del Gobierno y el Derecho, una desregulación mayor, un menor formalismo a priori por las normas que condicionen a la judicatura y a la Administración, que deciden en función del caso que se plantea. En Inglaterra no hay Constitución escrita, los jueces son profesionales independientes. La realidad se va configurando a golpe de sus sentencias (1). Porque la vida –se deduce- desborda previsiones. Y cuando se suscita lo “imprevisible” se resolverá y desde ese dilema concreto se formula una ley general. Como Newton que elabora la ley de la gravedad ante una situación concreta: una manzana que cae. Para a continuación estar a lo ya resuelto (doctrina stare decidis). La manzana es a la teoría de la gravedad, lo que la sentencia al derecho inglés.

El sistema napoleónico o continental prevé -por el contrario- un mayor automatismo en la actuación de los jueces. Se aspira a que su misión sea complementar-implementar de forma cuasi automática las previsiones recogidas en las leyes que deben haber cumplido con su obligación de preordenar la realidad. El sistema de derecho civil continental pivota sobre el poder legislativo, relegando a la jurisprudencia –a los tribunales-  a ser un mero complemento. Frente al common law, que conlleva el peligro de otorgar demasiada autoridad a los jueces en la configuración y creación de lo que hay que hacer. Por eso también, como extensión de lo que prevé respecto a los jueces, los sistemas de common law contemplan un sistema funcionarial más autónomo y profesional frente a la dependencia del gobierno propia de los “sistemas napoleónicos continentales”.

Dos inspiraciones y aproximaciones por tanto diferentes al derecho y a la realidad. Al derecho como instrumento para ajustar la realidad. Bien configurándola “desde arriba” según el derecho continental o “sobre el terreno”, caso a caso, según el modelo anglosajón. Con dos filosofías subyacentes. Un código abierto más proclive a la innovación, en que es legal lo que no está prohibido, y un código cerrado más rígido.

El dilema es claro, y más en tiempos de pandemias, volcanes y acontecimientos inopinados: ¿Se puede predeterminar todo a través de las reglas o la realidad desborda cualquier previsión debiéndose sobrevenidamente dilucidar las disyuntivas que se planteen?

En la práctica se produce una confluencia. Por una parte, una ley habitualmente cincela en mármol los precedentes y criterios establecidos por los tribunales interpretando e incluso reconfigurando la normativa anterior. Además, el derecho también en el sistema continental está lejos de ser omnicomprensivo y tener una única respuesta. Es más, es rara una decisión jurídica que no sea objeto de disquisiciones y opiniones discordantes, bien mediante votos particulares o interpretaciones diversas por los tribunales u órganos administrativos sectoriales.

El derecho se basa principalmente en la “lógica inductiva” de John Stuart Mill que sostenía que las verdades derivan de la experiencia, del guion de lo vivido. Pero que tiene su corolario en la “falibilidad”, en el error. En que las cosas “son como son” pero no hay que descartar que aparezca algo que modifique las previsiones. Otro conocido pensador, Mike Tyson, lo resumía: “todo el mundo viene con un plan hasta que le suelto el primer gancho de izquierda”.

Esta “falibilidad”, la existencia de circunstancias que el derecho no podía prever, la superación por la realidad de lo escrito en un Boletín, exige un obligado margen de flexibilidad. Es dudoso, por ejemplo, que en la definición y prerrogativas   del estado de alarma desarrollado en la ley orgánica 4/1981, tenga cabida el arresto domiciliario de hecho impuesto a la práctica totalidad de los españoles en la crisis del coronavirus. Sus previsiones se circunscriben a limitar la circulación o permanencia de personas en horas o lugares determinados o condicionarlos al cumplimiento de ciertos requisitos. Pero como reconocía el propio Tribunal Constitucional en sus “primeras” resoluciones, se produjo una situación desconocida hasta ahora a nivel mundial y, desde luego, «imprevisible cuando el legislador articuló la declaración de los estados excepcionales en el año 1981» (2). O que la extraordinaria y urgente necesidad propia de un decreto ley habilite la exhumación de los restos de Francisco Franco. Los argumentos invocados como la existencia informes de cuatro  años antes por la ONU (3) o las razones de extraordinario interés público radicado en el “sentir mayoritario de la sociedad española” no muestran sino la milenaria constatación de que el futuro y la vida es imprevisible, por lo que el inductivo Estado de Derecho conlleva una inherente capacidad de corrección futura sobre lo imposible de prever (4).

Por lo que tampoco hay normalmente seguridad plena sobre la conducta correcta. De aquí que, a la postre, la labor del jurista –y en especial del abogado- no es sino la porfía por adivinar cuál va a ser el resultado de un análisis realizado por una mente ajena sobre un escenario novedoso y, por supuesto, defender una opción. De aquí que no resulte irrazonable asesorar recomendando la adopción de posturas maximalistas, si no suponen coste adicional, ante imprevisibles oscilaciones interpretativas en los diferentes escalones administrativos o judiciales: “este es mi criterio, pero por cautela apliquemos la interpretación más exigente posible porque puede ser el criterio de aquel (el órgano administrativo o tribunal)”, piensa y dice el asesor jurídico señalando con el dedo (5).

Contexto en el que la inspiración de las asesorías jurídicas debe ser, según se escuchó en algún momento al “servicio jurídico” de la Comisión Europea, ser cada vez más “servicio” y menos “jurídico” en el sentido estricto. “Legalizar” situaciones. Ayudar a buscar soluciones bajo una inspiración colaboradora y no interceptora. Aceptando que difícilmente el derecho ofrece una respuesta única. Incluso asumiendo que, a veces, la decisión adoptada no es la más ortodoxa-literal jurídicamente, pero preparando un escenario de defensa y andamiaje jurídico lo más sólido posible frente a los recursos que se planteen. No olvidemos que V.I resolverá de acuerdo o no con lo que se propone…

Porque en efecto, en casos muy contados el derecho ofrece una única solución y las “soluciones en derecho” con frecuencia se ordenan escalonadamente. A esta ausencia de respuesta única le acompañan algunos de los volátiles fenómenos que rompen la naturaleza y vocación del derecho como rígida férula social. A uno de ellos se alude a continuación.

Este artículo continúa en una segunda parte que se publicará en los próximos días.

 

NOTAS

  1. Lo que, a pesar de todo encuadraba al Reino Unido como el Estado con menor número de recursos por cada 10.000 habitantes en el Tribunal de Derechos Humanos: 0,06 en 2017. Nota de Prensa Poder Judicial. 19 de junio de 2018
  2. Auto del Tribunal constitucional de 30 de abril de 2020 (Recurso de amparo núm. 2056-2020)
  3. Real Decreto-ley 10/2018, de 24 de agosto, por el que se modifica la Ley 52/2007, de 26 de diciembre, por la que se reconocen y amplían derechos y se establecen medidas en favor de quienes padecieron persecución o violencia durante la Guerra Civil y la Dictadura “…Informe emitido en julio de 2014 por el Grupo de Trabajo de Naciones Unidas sobre las desapariciones forzadas o involuntarias concluye con una larga lista de recomendaciones para el Gobierno español y la petición de que en un plazo de 90 días «presente un cronograma en el que se indiquen las medidas que se llevarán a cabo para implementar estas recomendaciones y asistir a las víctimas del franquismo».
  4. El “inequívoco y extraordinario interés público: que la actuación de los poderes públicos atienda al sentir mayoritario de la sociedad española, que considera inaplazable poner fin a décadas de una situación impropia de un Estado democrático y de Derecho consolidado”.
  5. Por ejemplo, la posibilidad de monitorizar equipos de trabajadores es posible mediando previa información al trabajador. ¿es suficiente con incluirlo en el contrato o en la intranet? Por seguridad ante una posible demanda, algún organismo es maximalista e incluye avisos cada vez que el trabajador enciende el ordenador.

Vehicularidad del castellano en la escuela catalana y proyectos lingüísticos

Hace un año publicaba un artículo sobre qué es la lengua vehicular en la escuela y en qué  términos se desarrollaba el debate sobre ella en Cataluña. El motivo del artículo era la tramitación de la reforma  de la Ley Orgánica de Educación (LOE) que, entre otras cosas, eliminaba la referencia a  la vehicularidad del castellano en la enseñanza. El sentido y efectos de dicha eliminación  tan solo se entienden si se considera la doctrina constitucional sobre la vehiculariedad del castellano y la situación que se vive en Cataluña (la petición de la retirada de la indicación de la vehicularidad del castellano en la LOE venía de ERC).

Esa doctrina constitucional se resume en que el castellano, dado que es oficial en todo el país, ha de ser necesariamente vehicular en la escuela de toda España. Esto es, ha de ser lengua que se utilice para la enseñanza de otras materias, sin que sea suficiente para cumplir con esa exigencia que el castellano sea enseñado como lengua en una asignatura específica. Limitar el español al contenido de la asignatura de la propia lengua supondría equipararlo a una lengua extranjera, lo que es insuficiente para dar cumplimiento a las exigencias que se derivan de su oficialidad de la lengua que se recoge en el art. 3 de la Constitución. Varias decisiones de la jurisdicción ordinaria, incluyendo algunas del Tribunal Supremo, concretaron esta exigencia en que la presencia mínima del castellano en la educación fuera de un 25%, lo que implica que, además la asignatura de lengua castellana, alguna otra materia, incluyendo al menos una troncal, ha de impartirse en esa  lengua.

En Cataluña, la administración regional ha eludido el cumplimiento de esta obligación constitucional. Pese a que la normativa catalana no excluye expresamente el castellano como lengua vehicular, lo cierto es que en los colegios su presencia se limita prácticamente a la clase de lengua castellana, situándose su presencia muy por debajo del 25% que ha fijado la jurisdicción ordinaria. Ante esta situación han de ser las familias quienes reclamen el cumplimiento de la ley        y  tras varios años en los que simplemente se pedía que sus hijos recibieran una enseñanza que incluyera como lenguas vehiculares el catalán y el castellano se decidió dar el paso de, además, impugnar los proyectos lingüísticos de los centros educativos.

El proyecto lingüístico es un documento previsto en el art. 14 de la Ley catalana 12/2009, de 10 de julio, de Educación, que deben elaborar los centros públicos y privados sostenidos con fondos públicos en el que se enmarca el tratamiento de las lenguas en el centro. De esta forma, el proyecto lingüístico determina qué lenguas se utilizarán en el centro para la impartición de las distintas materias. El proyecto lingüístico es aprobado por el Consejo Escolar del centro y sometido a la supervisión de la inspección educativa. En una situación de normalidad ese proyecto lingüístico se ajustaría a la obligación constitucional de que el castellano fuera lengua vehicular y prevería que al menos un 25% de la docencia se impartiera en esta lengua. A partir de ahí, y en función de una variedad de circunstancias, podría subir ese porcentaje  o mantenerlo en ese 25%, pero sin que fuera posible nunca que bajase de él. En caso de que el proyecto no se ajustase a esa exigencia constitucional, la inspección educativa debería instar su corrección para ajustarlo a la legalidad constitucional. Finalmente, si la inspección educativa (dependiente de la Generalitat) no ejerciese su función de supervisión, la Alta Inspección de Educación, dependiente del Ministerio de Educación, debería verificar esa ilegalidad e iniciar las actuaciones oportunas a fin de que los proyectos lingüísticos de los centros respetaran las exigencias constitucionales.

Esta no es la situación actual. Los proyectos lingüísticos, con sorprendente uniformidad, desconocen las exigencias constitucionales y establecen un régimen lingüístico en el centro que excluye el castellano como vehicular. A partir de aquí ni la inspección plantea objeción alguna ni la Alta Inspección de Educación realiza ninguna actuación conducente a reconducir la situación a la legalidad constitucional.  

Ante esta dejación (como mínimo) de funciones, algunas familias, con el apoyo de la Asamblea por una Escuela Bilingüe en Cataluña (AEB) han llevado a los tribunales la legalidad de esos proyectos lingüísticos. La vía para ello es la solicitud, dirigida al Departamento de Enseñanza de la Generalitat, de que sean adecuados a la legalidad. Ante la sistemática negativa del mencionado departamento a modificar el proyecto lingüístico se recurre ante la jurisdicción contencioso-administrativa. En los últimos meses, el TSJ de Cataluña ha resuelto seis de los recursos planteados anulando otros tantos proyectos lingüísticos que no recogían la vehicularidad del castellano (Sentencias de 23 de marzo -dos-, 24 de marzo, 30 de julio y 17 de septiembre y 30 de septiembre).

Las decisiones son importantes porque se dictan tras la entrada en vigor de la reforma de la LOE que comentaba el año pasado y que suprimía la vehicularidad del castellano del texto de la mencionada Ley. Tal como adelantaba entonces, esta supresión ha hecho que la LOE, en vez de ser utilizada como argumento por quienes solicitan que el español sea  vehicular, ha pasado a serlo por quienes se oponen a dicha vehicularidad. Ahora bien, las sentencias dictadas por el TSJC niegan que la modificación introducida en la LOE obligue a llegar a una solución diferente a la que resulta de la consideración de la Constitución; esto es, a una solución diferente a la de anular los proyectos lingüísticos de  centro que no prevean la vehicularidad del castellano. El análisis de la dicción de la norma permite una interpretación constitucionalmente conforme de la misma y no es, por tanto, obstáculo para la exigencia de que el español sea lengua vehicular en la enseñanza.

De las sentencias también se desprende algo más. En primer lugar, que la justicia no se moverá de ese 25% de castellano que se ha establecido como mínimo por los tribunales. Me explico: las familias que solicitaron la anulación de los proyectos lingüísticos de centro a los que se refieren estas resoluciones también pidieron que la proporción de español y de catalán en la enseñanza fuera la misma, a salvo de que la administración justificara las razones para que la presencia de catalán fuera mayor. Esta petición no es atendida por los tribunales, que se limitan a recordar que la presencia de cada lengua oficial ha de ser, como mínimo, de un 25%.

En segundo lugar, estas sentencias también desestiman la petición de que la rotulación de los centros docentes incluya el castellano. En la actualidad la rotulación de todos los centros docentes en Cataluña se hace exclusivamente en catalán. Las familias han pedido a los tribunales que, dado que también el castellano es oficial, esté presente en la rotulación, pero estos, los tribunales, han negado que exista base legal para dicha petición, por lo que la administración podrá seguir rotulando los centros únicamente en catalán.

En definitiva, las familias, después de un largo camino (el procedimiento administrativo se inició en el año 2019) han conseguido que los tribunales declaren -una vez más- que el castellano no puede ser excluido como lengua vehicular en la enseñanza en Cataluña. Se trata de una decisión que se suma a muchas otras que a título individual ya han establecido con sobrada claridad esta exigencia constitucional y su incumplimiento por parte de la Generalitat. Ahora bien, el recurso a los tribunales tiene sus límites. No puede esperarse que cada familia haya de llegar al contencioso administrativo para que se vea reconocido su derecho. Sería tanto como pedir, por ejemplo, que ante una sistemática negativa de Hacienda a ingresar las cantidades debidas a los ciudadanos como consecuencia de que las retenciones practicadas para el pago del IRPF hubieran superado lo que el ciudadano debía ingresar a Hacienda por este concepto, tuvieran que ser estos mismos ciudadanos los que acudieran individualmente ante los tribunales a exigir dicha devolución. En la actualidad está pendiente de resolución en el TS una decisión del TSJ de Cataluña que ordena con carácter general (ya no en relación a concretas familias) a la Generalitat que implemente un 25% de castellano en todos los centros educativos catalanes; pero, desengañémonos, si no existe una decidida voluntad política de hacer cumplir la ley por parte del gobierno de España toda decisión judicial acabará siendo incapaz de alterar una práctica administrativa que, pese a su ilegalidad, se ha mostrado como contumaz y reiterada. Los tribunales no están para corregir la sistemática, consciente y expresa desobediencia a la ley por parte de los poderes públicos. Para ese problema los remedios han de ser otros.

La plusvalía municipal tras la STC 182/2021 y el RDL 26/2021 de 8 de noviembre

Como es bien conocido, la sentencia del TC de 182/2021, de 26 de octubre, ha supuesto la práctica derogación del IIVTU , conocido vulgarmente como “plusvalía municipal”, al declarar inconstitucional y nulo buena parte del artículo 107 de la Ley de Haciendas Locales (LHL), lo que impide en la práctica realizar cualquier liquidación  del impuesto al haberse eliminado del ordenamiento jurídico las reglas  de cálculo  que se venían aplicando por los Ayuntamientos, contenidas en dicho artículo.

El sistema de cálculo del impuesto, con la finalidad de simplificar el mismo, consistía en un método objetivo que adolecía de graves defectos puestos de manifiesto por diversos pronunciamientos judiciales. La determinación de la ganancia patrimonial venía establecida a priori por el artículo 107 de la LHL a través de unos porcentajes anuales de revalorización, preestableciendo unas ganancias que nada tenían que ver con el incremento de valor realmente producido. El TC estima que la forma de determinar la base del impuesto, regulada en el citado artículo 107, vulnera el artículo 31.1 de la Constitución Española al no respetar el principio de capacidad económica.

El propio TC en la sentencia 59/2017de 11 de mayo, (ampliamente comentada en este blog) ya advirtió del problema al declarar la inconstitucionalidad y nulidad limitada de determinados preceptos de la LHL, en la medida en que gravaban situaciones de pérdida patrimonial, instando al legislador a abordar la reforma del impuesto. La posterior sentencia 126/2019 de 31 de octubre, en idéntico sentido, estableció que la cuota a satisfacer no podía superar el incremento patrimonial producido.

En la sentencia de 182/2021 reprocha el retraso en la reforma del impuesto, y exhorta de nuevo al legislador para que “en el ejercicio de su libertad de configuración normativa lleve a cabo las modificaciones o adaptaciones pertinentes en el régimen legal del impuesto dado que “han transcurrido más de cuatro años desde la publicación de la STC 59/2017” (se presentó en el Congreso de los Diputados un tímido proyecto de reforma parcial el 9 de marzo de 2018, acordado en el seno de la Federación Española de Municipios, el cual ha quedado aparcado  durante más de tres años).

Sobre los efectos de la Sentencia, como pone de manifiesto el propio TC “lleva aparejada la nulidad y expulsión del ordenamiento jurídico, dejando un vacío normativo sobre la determinación de la base imponible que impide la liquidación comprobación recaudación y revisión de este tributo local y por tanto su exigibilidad”. Es decir, que el tributo es inaplicable en la práctica, hasta tanto el legislador determine un nuevo sistema de cálculo.

El TC, en la propia sentencia ha determinado el alcance de los efectos de la declaración de nulidad estableciendo que no pueden considerarse situaciones susceptibles de ser revisadas aquellas obligaciones tributarias que hayan devenido firmes, considerando situaciones consolidadas las liquidaciones provisionales o definitivas que no hayan sido impugnadas a la fecha de dictarse la sentencia, (obsérvese que no tiene en cuenta la fecha de publicación de la sentencia sino la  fecha en la que se dictó, es decir el día 26 de octubre, por cuanto su gran repercusión informativa habría permitido a cualquiera impugnar una liquidación en el ínterin).

Por lo tanto, a la hora de analizar las consecuencias prácticas de la sentencia debemos distinguir los siguientes supuestos:

1.Hechos imponibles anteriores al 26 de octubre de 2021:

A) Si han sido autoliquidados por el contribuyente o bien liquidadas por la Administración y tales liquidaciones no han sido recurridas antes del 26 de octubre, no procederá la devolución de ingresos indebidos.

B) Si aún no se presentó la autoliquidación, o bien no se ha girado todavía la liquidación por parte de la Administración, o habiéndose recibido ésta no ha sido satisfecha, el impuesto será inexigible.

C) Si la liquidación o autoliquidación se encontraba recurrida a la fecha de dictarse la sentencia, por cualquier motivo, el impuesto será inexigible, siendo recomendable agregar al recurso un escrito invocando la nulidad del artículo 107 LHL.

2. Hechos imponibles posteriores al 26 de octubre de 2021 y anteriores al 10 de noviembre de 2021, fecha de entrada en vigor de la nueva regulación: El impuesto no será exigible en ningún caso.

3. Hechos imponibles posteriores al 9 de noviembre: Se aplicará la nueva regulación.

El RDL 26/2021:

Con la finalidad de adaptar la LHL al pronunciamiento del TC, ha sido aprobado por el Gobierno, con máxima celeridad, el RDL 8/2021 modificando sus artículos 104 y 107, el cual se ha publicado en el BOE el día 9 y ha entrado en vigor el día 10 del mismo mes.

Se plantea en primer lugar la cuestión de si cabe o no la reforma por vía de Decreto-Ley, instrumento inadecuado para la regulación de un nuevo impuesto por el principio de reserva de ley en materia tributaria, consagrado en el artículo 31 de la Constitución. Sin embargo, la más que notable urgencia a la hora de limitar en el tiempo el vacío legal actual, que causa la inexigibilidad del impuesto en todas las transmisiones que se produzcan en este período, justificaría, como afirma la exposición de motivos, la utilización de esta vía, con el consiguiente riesgo de que se produzcan nuevas reclamaciones judiciales en las que podría plantearse un nuevo motivo de inconstitucionalidad.

La nueva regulación no tiene efectos retroactivos, por lo que no será exigible el impuesto a las transmisiones causadas entre el día 26 de octubre y 9 de noviembre. En ella se modifica el artículo 107 de la LHL manteniendo el sistema de coeficientes en términos similares al preexistente, si bien el porcentaje máximo de incremento será del 45 % del valor catastral del suelo, en lugar del 60 % anterior, lo cual ya constituye en sí mismo una cierta rebaja. También establece que tales coeficientes se revisarán anualmente mediante una norma de rango legal.

Sin embargo, la gran novedad consiste en la modificación del artículo 104, en el que se establece un  sistema de cálculo de la base imponible, alternativo al anterior, (por el que podrá optar el contribuyente por medio de instancia cuando le resulte más favorable), en el que se determinará la ganancia real obtenida por la transmisión, calculada en función de los valores de adquisición y de transmisión que consten en los títulos de propiedad,  de forma similar a la regulación del IRPF, pero sin tener en cuenta los gastos e impuestos inherentes a la adquisición y transmisión. Es importante destacar que el nuevo articulado establece que en el caso de que el título de adquisición sea una herencia o donación se tomará el valor por el que se haya tributado en el impuesto de sucesiones (los Ayuntamientos en general no aceptaban hasta ahora dicho valor por estar fijado unilateralmente por el interesado). No obstante, el Ayuntamiento tendrá en cuenta el valor comprobado por la Administración en ambas transmisiones si éste fuera superior al declarado, que a partir del 1 de enero de 2022 podría ser el nuevo “valor de referencia catastral”.

La base imponible en este sistema alternativo de cálculo, será un porcentaje de la ganancia, el que represente el valor catastral del suelo en relación con el valor catastral total del inmueble. En ningún caso se tributará cuando exista pérdida patrimonial, y si hubiera una ganancia menor a la calculada por el sistema de coeficientes, el nuevo método cálculo alternativo permitirá que la tributación sea más reducida, evitando así la quiebra del principio de capacidad económica que ha motivado la declaración de inconstitucionalidad.

A modo de ejemplo, si un inmueble fue adquirido por 100.000 €, y se transmite por 200.000 €, y el valor catastral del suelo equivaliese a la mitad del valor catastral total, la base imponible del impuesto sería la mitad de la ganancia obtenida, es decir 50.000 €, y sobre dicha base se aplicarán el tipo impositivo determinado por la respectiva ordenanza municipal, con el máximo del 30%. Si la cuota así obtenida fuese inferior a la que resultase de aplicar los coeficientes preestablecidos, el contribuyente podrá optar por ella.

Las prisas han impedido que se abordara la necesaria  reforma integral del impuesto, debatida y negociada en sede parlamentaria. La nueva regulación, mantiene en lo sustancial las reglas de liquidación del impuesto, corrigiendo los defectos señalados por el TC al facilitar la posibilidad de optar por el sistema más beneficioso cuando el incremento producido sea reducido o inexistente. Sin embargo, deja sin resolver muchas incógnitas al no pronunciarse sobre la tributación de las transmisiones anteriores. En particular, cabe cuestionarse la de las herencias causadas por fallecimientos anteriores al 10 de noviembre, que podrían estar no sujetas ante el vacío legal generado por la declaración de nulidad del artículo 107 LHL. Lo mismo ocurre con todas las transmisiones realizadas antes del día 10 de noviembre que no hayan sido liquidadas, sin necesidad de que estén recurridas. En estos casos es recomendable liquidar la plusvalía como no sujeta, acompañando un escrito en elque solicite que se declare la no sujeción al pago del impuesto ante el vacío legal existente a fecha de la transmisión causado por la STC 182/2021. La reforma, sin duda, no acabará con la litigiosidad.

La circunstancia atenuante de reparación del daño

La circunstancia atenuante de reparación del daño se regula en el art. 21.5ª C.P., estableciéndose en dicho precepto que constituye circunstancia atenuante: “La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral”.

Por tanto, los elementos que deben concurrir para que pueda apreciarse la circunstancia atenuante de reparación del daño son: Una reparación del daño causado a la víctima, total o parcial, por parte del acusado; y que la reparación se lleve a cabo en cualquier momento anterior al Juicio Oral.

Resulta destacable que para la aplicación de esta circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal no se requiere que concurra arrepentimiento, por lo que la reparación del daño no implica el reconocimiento de la comisión del delito, sino que el autor del mismo puede, por ejemplo, consignar el importe del perjuicio económico causado a la víctima por la comisión del delito 5 minutos antes de la celebración del Juicio Oral y que le sea aplicada esta circunstancia atenuante.

¿Cuál es el objetivo de la atenuante de reparación del daño?

Se trata de una circunstancia atenuante de carácter objetivo orientada a reforzar la protección de las víctimas. En el caso de delitos de resultado, es decir, delitos cuya consumación requiere que el riesgo para el bien jurídico protegido que pretenden evitar se materialice, por ejemplo, en unas lesiones, unos daños materiales o unos daños morales. La circunstancia atenuante de reparación del daño contribuye a la protección de la víctima para que la misma sea resarcida por el daño provocado por el delito.

La apreciación de esta circunstancia atenuante implica una rebaja de la condena del autor del delito justificada en el esfuerzo reparador efectuado, rebaja que irá desde la mitad inferior de la pena aparejada al delito cometido, hasta la rebaja en dos grados de dicha pena, de entenderse que la circunstancia atenuante concurre como muy cualificada (art. 66. 1ª y 2ª C.P.). Establece la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, logrando que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución del daño que el delito ha causado (STS 285/2003, de 28 de febrero).

Apreciación de la circunstancia atenuante de reparación del daño como muy cualificada y analógica

Para la apreciación de la circunstancia atenuante de reparación del daño como muy cualificada, se requiere por la jurisprudencia un esfuerzo particularmente notable por parte del responsable de los hechos, el cual será valorado en atención a sus circunstancias personales (económicas, obligaciones familiares…) y el contexto general de la acción reparadora. Ese esfuerzo particularmente notable no puede entenderse simplemente como la reparación total del daño causado pues, tal y como establece la jurisprudencia, en tal caso se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena (STS 94/2017, de 16 de febrero). Por tanto, la apreciación como muy cualificada de la circunstancia atenuante de reparación del daño requiere un plus que revele la especial intensidad en los elementos que integran la atenuante (STS 868/2009, de 20 de julio). La concurrencia de ese “plus” deberá además analizarse en cada caso concreto.

En los casos en que la reparación del daño se produzca durante las sesiones del Juicio Oral, es decir, que no se respete el elemento cronológico establecido en el art. 21.5ª C.P., pero la reparación se lleve a cabo antes del dictado de sentencia, podría dar lugar a la aplicación de la circunstancia atenuante analógica (Art. 21.7 C.P.), puesta en relación con la atenuante de reparación del daño.

Problemas que plantea la aplicación de esta atenuante

En el día a día de los Tribunales se observa como esta atenuante si bien tiene un objetivo muy loable en la teoría, en la práctica se difumina, y finalmente se utiliza como “vía rápida” para la reducción de una eventual pena, sin que en muchos casos se produzca una reparación del daño real y efectiva. Debe tenerse en cuenta que la reparación del daño no tiene por qué ser total para que se aprecie la concurrencia de la atenuante, siempre y cuando se acredite que el responsable del delito ha realizado un esfuerzo real, dentro de sus posibilidades (STS 196/2014, de 19 de marzo).

Esto lleva a que en la práctica se efectúen reparaciones más bien simbólicas bajo pretexto de que el autor no tiene capacidad económica, aprovechándose de la rebaja penológica que implica la atenuante, cuando en realidad sí que tiene una notable capacidad económica, si bien la misma está oculta. Dicho esto, lo cierto es que la jurisprudencia intenta evitar que se den estos supuestos, en concreto, el Tribunal Supremo tiene establecido que la reparación debe ser eficiente, relevante y significativa (STS 1990/2001, de 24 octubre), siendo lo realmente relevante, no ya la capacidad económica del sujeto, aunque evidentemente será un dato a tener en cuenta, sino el verdadero esfuerzo efectuado en orden a reparar el daño causado a la víctima.

La reparación debe venir de mano del responsable del delito, exigiéndose un acto personal y voluntario, excluyéndose en consecuencia supuestos como los pagos de compañías aseguradoras, las fianzas impuestas por el juzgado o las conductas impuestas por la Administración (STS 733/2012, de 4 de octubre). Es destacable igualmente que el atenuante no se aprecia en los casos en que la reparación resulte notoriamente irrisoria en relación con el daño producido y no se acredite ningún esfuerzo para reparar ese daño, siendo una mera estrategia para beneficiarse de la atenuación de la pena (STS 86/2011 de 8 de febrero).

Recordando el pasado: sobre la actualización de precios en contratos ya adjudicados

El camino hacia el reconocimiento de la posibilidad de aplicar la actualización de precios a contratos ya adjudicados (como algo diferenciado de la revisión de precios) ha sido muy lento y gradual. Debido a ello, rescato del pasado las aportaciones de especialistas muy reconocidos, pero me temo que un poco olvidados (así como la vieja, pero actual, doctrina judicial y del Consejo de Estado). Y es que se trata de un camino cuyos primeros hitos han sido recogidos por Rafael Juristo quien señalaba, como primer paso, el supuesto de que la Administración deje transcurrir un largo período de tiempo entre la presentación de la oferta y la adjudicación definitiva (1). Así, el Consejo de Estado, en su Dictamen de 20 de febrero de 1975 (Expediente número 39.434), estudia el caso de un contrato cuya adjudicación se había producido después de año y medio, rebasándose, por tanto, los plazos legales previstos y teniendo en cuenta que la propia Administración había reconocido oficialmente los aumentos producidos en los distintos elementos componentes del coste de la obra (2).

Es decir; se reconoce la viabilidad jurídica de aplicar la actualización de precios a contratos ya adjudicados, cuando media un lapso de tiempo excesivamente largo entre la adjudicación y la formalización del contrato. Lo cual implica ya el primer paso para la extensión de esta misma solución para contratos ya formalizados y en fase de ejecución. Adviértase, además, que, en el caso de que el contrato, aún estando formalizado, no hubiese llegado a entrar en fase de ejecución de las obras, podría ser asimilado al supuesto considerado en el Dictamen del Consejo de Estado antes trascrito (3).

Este primer paso (actualización para dilaciones entre la adjudicación y la formalización del contrato) sirve de base para el Dictamen del Consejo de Estado de 13 de abril de 1977, contemplando un caso en el que ya las obras habían sido realizadas, en el que sienta la siguiente doctrina:

“Ahora bien, si las obras y adquisiciones no se hubieren llevado a cabo, es evidente que habría que actualizar el precio (el precio fijado en la propuesta del proyecto), teniendo en cuenta el largo tiempo transcurrido desde la fecha de iniciación del expediente de contratación. Este fue el criterio de este Consejo de Estado cuando en su anterior petición de antecedentes solicitó fijar los precios del proyecto de contrato de acuerdo con los costes que rijan en el momento de su aprobación. En otro caso, la posición de la empresa contratante hubiera sido excesivamente onerosa, y no es lícito para la Administración iniciar un expediente sobre unos precios determinados, llevar a cabo las primeras negociaciones para concluir el contrato por concierto directo, dejar transcurrir un lapso muy superior al normalmente previsible en esta clase de expedientes y perfeccionar después el contrato mediante la aprobación de la autoridad competente, exigiendo del contratista estar a los precios que figuran en el presupuesto primitivo.

Como quiera que las obras y adquisiciones, sin embargo, ya se han llevado a cabo, desde luego en fecha posterior a la prevista en el contrato, pero ciertamente antes de que hayan recaído la aprobación y consiguiente perfección del contrato, el criterio del Consejo de Estado es ahora el de que no cabe ya actualizar los precios de las futuras prestaciones del contratista, puesto que el carácter de futuras ya ha desaparecido y se ha transformado en prestación consumada. Lo que procede es evaluar con toda exactitud el coste real de las obras y de las adquisiciones llevadas a cabo, precisamente refiriendo dicho coste al momento en que haya tenido lugar su ejecución o adquisición. Una vez evaluado ese coste, debe abonarse lo que resulte a la empresa contratista…

Si, por el contrario, se aceptase un criterio diferente al que postula este alto Cuerpo Consultivo, puede resultar un enriquecimiento injustificado, bien para el contratista, bien para la Administración si practicando ahora la actualización referida a la fecha presente de su aprobación resultasen unos precios superiores a los que realmente costaron las obras y las adquisiciones. Para la Administración del Estado habría enriquecimiento injustificado si se aceptase como precio el previsto en el proyecto de contrato cuya perfección no ha tenido lugar por causas imputables a la propia Administración. En tal caso, la Administración militar haría suyas por un precio inferior al real determinadas obras y adquisiciones por su demora en la tramitación del expediente”.

Como puede apreciarse, en este Dictamen no se reconoce el derecho a la actualización de precios (frente a lo que sostenía Rafael Juristo), sino el derecho a ser compensado por el coste real de las obras, lo cual puede llevar a la misma conclusión de la procedencia de la actualización de precios, pero por un camino diferente (que es el que una doctrina jurisprudencial posterior admitirá como correcto). Esto mismo es precisamente, lo que se reconoce en la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1977 (citada, también, por Rafael Juristo) en donde se dice lo siguiente:

“Que contra lo que razonado queda, no puede ser óbice el que la ‘actualización de precios’ cuando proceda, sólo puede llevarse a cabo a través de la ‘revisión de precios’, no pareciendo lógico que existan dos instituciones encaminadas a una misma finalidad, puesto que ‘la revisión de precios’ y la ‘actualización’ son dos conceptos diferentes no sólo en su ámbito y esfera de aplicación, así como en su finalidad, sino también en sus fundamentos, en cuanto que ‘la revisión de precios’ afecta a la consumación del contrato, esto es, a su fase de ejecución, mientras que la ‘actualización’ sólo hace referencia a la fase preliminar del mismo o precontractual, siendo la finalidad de aquélla la de modificar la eficacia de un contrato ya celebrado, cuando un cambio de circunstancias pudiese hacer excesivamente onerosa para una de las partes la ejecución de lo convenido o pudiese convertir el contrato en algo objetivamente injusto, mientras que el aspecto teleológico de la ‘actualización de precios’ es que el precio del contrato, al momento de prestarse el consentimiento bajo las nuevas circunstancias sobrevenidas, suponga real y efectivamente para el contratista un resultado económico previsible idéntico o similar al previsto bajo las circunstancias distintas en las que se produjo la oferta, respondiendo ambas figuras jurídicas a fundamentos jurídicos diferentes, pues aunque las dos tienen basamentos idénticos (la buena fe que debe presidir las relaciones contractuales, el de la reciprocidad de prestaciones o la interdicción del enriquecimiento injusto), sin embargo, tienen matices diferentes en cuanto que la ‘revisión’ pueda tener matiz contractual, mientras que la ‘actualización’ puede venir impuesta por el principio neminem laedere, sin olvidar el supuesto base a que dichos institutos obedecen en concreto, diferencias y supuestos de hecho diferentes que permiten su convivencia tal como el propio legislador concibió en Decreto de 22 de mayo de 1963 al regular la ‘actualización de precios’ de obras pendientes de ejecutar, y que también siquiera lo sea de manera implícita lo reconoció este Tribunal en la calendada sentencia de 1974, al caracterizar como presupuesta de la aplicación de la ‘actualización’ pretendida a la situación fáctica originaria del futuro contrato”.

Y el comentario que hace Rafael Juristo a la sentencia trascrita es el siguiente (4).

El considerando transcrito distingue perfectamente la actualización de la revisión del precio según el momento en que una u otra se produce. La actualización corresponde a la fase precontractual mientras que la revisión se refiere al precio ya convenido y en fase de ejecución. Sin embargo, no resulta del todo satisfactoria la explicación del fundamento jurídico de estas dos figuras, pues aunque se invocan la buena fe, el enriquecimiento injusto y la reciprocidad de las prestaciones, la cuestión puede resolverse sin necesidad de acudir a estos grandes principios que siempre están presentes en el c.o.p. como en cualquier contrato bilateral y oneroso. A nuestro juicio, debe acudirse antes que nada a encajar la responsabilidad de la Administración en el caso de la actualización –de la revisión nos ocuparemos más adelante- dentro de la fase precontractual en la que actúa. En este sentido, la doctrina civil de la culpa “in contrahendo” puede tener aplicación si se tiene en cuenta que el desajuste del precio se produce por la morosidad de la Administración en celebrar el contrato. Por otra parte, la culpa “in contrahendo” no solo actúa en aquellos casos en que existen verdaderos tratos preliminares en os que una de las partes puede obstaculizar la celebración del contrato. También en los contratos de adhesión es perfectamente apreciable la culpa “in contrahendo” si quien prepara por sí solo el contrato da lugar con su conducta a que la otra parte sufra un perjuicio.

Estoy de acuerdo en que la actualización incumbe a la fase precontractual, mientras que la revisión de precios se aplica en la fase de ejecución del contrato, e igualmente en que la justificación jurídica última de ambos conceptos viene a ser la misma (ya sea la culpa “in contrahendo” o el enriquecimiento injusto). Sin embargo, lo esencial de este pronunciamiento jurisprudencial –al igual que se hace en el Dictamen del Consejo de Estado antes citado- reside, no tanto en el fundamento de la actualización en contratos ya adjudicados, como en la causa que justifica su aplicación. Una causa que se vincula a la necesidad de resarcir los perjuicios causados por la dilación, que es lo que vuelve a reiterarse en otras sentencias más recientes, con fundamento en la suspensión de las obras por tiempo excesivamente prolongado. Esto último es lo que se pone claramente de manifiesto en el Dictamen del Consejo de Estado de 16/10/1997 (Expte. n.º 85/1997) en donde se dice lo que sigue:

«Sin embargo, la pretendida “actualización” de precios –entendida como institución distinta a la “revisión” de precios– es una institución inexistente en el Derecho contractual público, que solo contempla el mecanismo de la revisión de precios de los contratos. La actualización podría tener un carácter atípico de fórmula indemnizatoria de perjuicios más que una fórmula niveladora de los aumentos de precios producidos durante el curso de ejecución de las obras. Pero una y otra resultan instituciones esencialmente distintas, por su naturaleza y significación contractual. Mientras que el sistema de revisión de precios es factor que incide sobre el equilibrio financiero del contrato, el régimen indemnizatorio descansa sobre la efectividad de un perjuicio producido a una de las partes por la actuación antijurídica o por el ejercicio de facultades exorbitantes de la otra parte. La revisión y la indemnización de daños y perjuicios, aun cuando pudieran coincidir en su finalidad, obedecen a causa –en sentido jurídico– distinta, y no pueden confundirse ni arbitrariamente sustituirse una por otra».

Pues bien, con cita explícita de una sentencia relativa a los denominados “ligantes asfálticos” el Consejo de Estado admite la procedencia de la partida correspondiente a la actualización de precios en los siguientes términos:

Conforme a lo anteriormente expuesto, en el presente caso no cabe revisión de precios. Pero, sin embargo, se ha producido una suspensión en la ejecución de la obra que sí genera, para la contratista, el derecho a ser indemnizada por la Administración.

Atendiendo a los antecedentes se observa que, como ya se señaló, la problemática no gira en torno al resarcimiento de los daños y perjuicios relativos al coste del personal y de los materiales asignados a la obra derivados de la suspensión, sino que lo hace en torno a la actualización de precios solicitada en su escrito de reclamación por la empresa contratista.

Cabe aquí recordar la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 1990 (caso de los “ligantes asfálticos”):

“Es cierto que tanto la doctrina del factum principis como la de la alteración de las circunstancias -el tradicional rebus sic stantibus-, pueden justificar la alteración unilateral de los términos del contrato en función de circunstancias sobrevenidas, como excepción admitida al principio fundamental contractus lex inter partes (…) cuando concurren hechos que escapan a las previsiones normativas establecidas al efecto produciendo con ello, en la relación contractual que vincula a las partes, un desequilibrio económico de tal entidad y naturaleza que el cumplimiento por el contratista de sus obligaciones derivadas de ella sea excesivamente oneroso para el mismo, desequilibrio que razonablemente no pudo prever, incluso empleando una diligencia fuera de las normas en este tipo de contrataciones; entonces, en este último supuesto, ha de acudirse a la aplicación de la doctrina de riesgo razonablemente imprevisible como medio extraordinario, como extraordinarias son sus causas, para restablecer el equilibrio económico del contrato.

Es decir, para que sea aplicable dicha doctrina a fin de producir los efectos pretendidos, como fórmula compensatoria de perjuicios experimentados por el contratista, es menester que las circunstancias concurrentes desencadenantes del desequilibrio contractual, además de ser imprevisibles, sean producidas sin culpa de los contratantes”.

En el caso objeto de consideración en este expediente podría entenderse aplicable tal doctrina, en cuanto que las sucesivas dificultades que surgieron para la cimentación de la obra y que dieron lugar a las dos suspensiones anteriormente referidas, sobre todo la aparición de unas antiguas bodegas que motivaron la segunda suspensión y la tramitación del modificado, no estaban contempladas en el contrato primitivo y fueron imprevisibles para las partes, con lo que cabría aceptar la indemnización del aumento de los precios que para la contratista supusieron las suspensiones. Dado, además, el silencio del contrato al respecto, la cuantificación de tal aumento podría realizarse acudiendo a las fórmulas polinómicas de revisión de precios en aquel momento vigentes, no porque éste sea un supuesto en que quepa acudir a tal figura sino porque es un criterio utilizable para llevar a cabo aquella cuantificación.

Por tanto, conviene retener ya la idea de que la utilización del índice de revisión de precios (coeficiente Kt) en la actualización resulta jurídicamente admisible. Además, el Consejo de Estado se ha pronunciado en diversas ocasiones acerca de la procedencia de aplicar la actualización de precios a contratos Complementarios, como muestra de lo cual cabe traer a colación el Dictamen de 30 de abril de 2008 (expediente: 551/2008) en donde se afirma lo que sigue:

También el Consejo de Estado coincide con la propuesta de resolución y considera que procede estimar la reclamación sometida a consulta. En efecto, los contratos sobre obras complementarias, aunque jurídicamente son distintos de las obras principales que complementan, deben considerarse como continuación de éstos y, salvo previsión específica en sentido contrario, participan de su régimen jurídico.

Por tanto, aunque el contrato complementario no previera la cláusula de revisión de precios y el contratista no formulara su oferta incluyendo los precios ya actualizados con arreglo a la correspondiente fórmula al momento de deducirla, debe entenderse que tales precios debían ser ya actualizados, al formularse en las mismas condiciones que los del contrato principal. De no hacerse así, se produciría la situación singular que el contratista habría de ejecutar los trabajos de las obras complementarias a precios inferiores a los de la principal, lo que no resulta conforme a la naturaleza de las cosas, más cuando una y otras forman una unidad material.

 Evidentemente, el problema que plantean los Complementarios en cuanto a los precios que deben ser reflejados en los mismos (a origen del contrato principal o actualizados) es diferente del que ahora nos ocupa, puesto que se trata de contratos situados en esa frontera entre el contrato “non nato” y el contrato en fase de ejecución. Sin embargo, la doctrina del Consejo de Estado en relación con los mismos (declarando aplicable la actualización, es decir, los “precios que rigen” en el contrato principal una vez aplicada al mismo la revisión de precios, y no los de origen) refuerza los argumentos respecto de los contratos en fase de ejecución, que es de lo que ahora se está tratando.

Por su parte, la STSJ de Asturias, núm. 619/2013 de 3 junio [Jur\2013\214463] viene a confirmar el criterio sostenido por el Consejo de Estado, al tomar como referencia –sin oponer reparos a la misma- una reclamación de daños y perjuicios por suspensión temporal total de un contrato cifrada en la actualización de precios. El texto relevante –a los efectos indicados- de la sentencia es el siguiente:

Como principales argumentos impugnatorios, sostiene la parte recurrente que la resolución impugnada no es conforme a derecho al alegar que había reclamado a la Administración demandada la actualización de precios del contrato, con aplicación de la fórmula polinómica número 46 al considerarla ajustada a las condiciones de la obra y un anexo en el que hacía los cálculos y el resultado de 191.793,81 euros, I.V.A. incluido, ello como consecuencia de la suspensión que se produjo por causas imputables a la Administración, ante las circunstancias concurrentes, expuestas en los hechos 3, 4 y 5 de su demanda; petición que una vez reiterada fue informada por el Jefe del Servicio de Contratación, determinando la procedencia del abono de un importe de 181.149,65 euros, pero en concepto de indemnización de daños y perjuicios, al no estar incluida la revisión de precios en el PCAP del contrato, sin que finalmente recayese resolución definitiva que reconociese el derecho de la contratista recurrente a percibir la compensación económica referida, que ahora reclama en esta vía jurisdiccional al amparo del artículo 102 del Real Decreto Legislativo 2/2000 ( RCL 2000, 1380 y 2126), al haberse producido un incumplimiento objetivo por parte de la Administración que le obligó a paralizar y ralentizar la ejecución de las obras.

 En consecuencia, y al margen ya de cuestiones doctrinales relativas al fundamento para aplicar la actualización de precios a contratos ya celebrados, tanto el Consejo de Estado como los Tribunales admiten que pueda ser utilizado el coeficiente de revisión de precios para dar cumplimiento al deber de la Administración de indemnizar los perjuicios producidos por la suspensión de las obras. Traducido lo anterior respecto a contratos con las obras ya finalizadas, no existirían grandes inconvenientes para los contratos otorgados en el marco normativo anterior a la vigente LCSP dado que en este marco normativo el contratista debe ser indemnizado por los “daños y perjuicios efectivamente sufridos”, pero este no es el sistema establecido en la vigente LCSP cuyo artículo 208 es tremendamente restrictivo en cuanto a lo que puede reclamar el contratista en tales casos.

Sin embargo, debe hacerse una puntualización al respecto, porque en realidad, el derecho al abono de daños y perjuicios que reconoce el artículo 208 de la LCSP, tan sólo se utiliza (sin que ello suponga infracción del citado precepto) como causa y fundamento para dar cobertura a una actualización del precio del contrato, ya desfasado, que sin esa actualización daría lugar a evidentes perjuicios a medida que se fuese ejecutando la obra. Por consiguiente, y como quiera que los abonos correspondientes a la actualización del precio tan solo se van a producir en el pago de las certificaciones que se expidan conforme se ejecuten las obras, la efectividad del daño (ejecución de obra) coincidirá con su abono (pago de la certificación que lleva incorporada la actualización) cumpliéndose con ello lo que se establece en el citado precepto de la LCSP.

Añádase, además a lo anterior el fundamento doctrinal ya expuesto para la actualización de precios que reposa en los principios de buena fe contractual, enriquecimiento injusto y equivalencia de las prestaciones, unidos al mandato legal por el que se impone que los precios de los contratos administrativos se ajusten a los precios de mercado (artículo 75.1 de la LCSP)(5).

Sentada, por tanto, la procedencia de la actualización de precios como criterio para indemnizar por los daños y perjuicios derivados de una suspensión prolongada de las obras, hay que insistir en que este fundamento atañe, únicamente, a la causa para exigir la actualización de precios. No prejuzga, el cauce a través del cual puede aplicarse esta actualización, puesto que, en definitiva, su fundamento último sigue residiendo en la cláusula “rebus”, el enriquecimiento injusto y el equilibrio entre las prestaciones. Dicho en otros términos: el hecho de que la doctrina del Consejo de Estado y de los Tribunales haya admitido la actualización de precios como concepto a ser resarcido no enerva, en modo alguno, la posibilidad de que esa actualización se lleve a cabo mediante otros cauces procedimentales, como pueda ser su inclusión en un Modificado (en reclamaciones formuladas al amparo del artículo 203.2 de la LCSP) o en un reajuste de anualidades, como ya apunté en otro artículo al que me remito. Y con esto finalizo este largo post, siendo consciente de que quedan muchas más cuestiones que analizar en toda la problemática que plantea la actualización de los precios en contratos ya adjudicados, de modo que volveré a insistir sobre el tema.

 

NOTAS

  1. Vid, Rafael Juristo, “La ejecución del contrato de obra pública”, Madrid, 1991, pgs 371 y sigs.
  2. El Dictamen fundamenta su argumentación en la doctrina del enriquecimiento injusto y también en el principio de la buena fe en la siguiente forma:

“En este caso, todo el problema estriba en si existe o no causa justificativa para el enriquecimiento evidente de la Administración al aplicar unos precios a todas luces más bajos de los reconocidos por la propia Administración o en el momento de comenzar las obras. El principio del riesgo y ventura no es suficiente justificación a juicio del Consejo de Estado, para estimar que concurre aquí la ausencia del tercer requisito antes expuesto para la aplicación del principio general del enriquecimiento injusto (se refiere a la inexistencia de causa que justifique el enriquecimiento). En efecto, el principio de riesgo y ventura es sólo aplicable en los casos normales de adjudicación dentro de los plazos previstos, es decir, dentro de los noventa días siguientes a la apertura de los pliegos, cualquiera que sea el modo de contratación (esto es, por subasta o por concurso). Los numerosos paliativos que la propia legislación y doctrina jurisprudencial administrativa han ido creando frente a la vieja concepción del riesgo y ventura en la contratación administración aparecen, por ejemplo, en los casos de fuerza mayor, que ya no son como en el Pliego de 1903 causas tasadas, sino, por el contrario, puramente indicativas por la aplicación de la teoría del riesgo imprevisible, el factum principis y la propia revisión de precios.

En este caso, dada la duración de las obras (doce meses) prevista en el pliego, se excluye en la adjudicación definitiva la revisión de precios, no sin cierto confusionismo previo en cuanto a su aplicabilidad; y, de otro lado y más fundamentalmente, aparece en este caso específico la responsabilidad contractual de la Administración al no respetar los plazos establecidos por la Ley y el Reglamento de Contratos del Estado para proceder a la adjudicación definitiva.

A más de ello, habría que aplicar aquí el principio general de la buena fe contractual, principio que, tanto en reiterada doctrina de este Consejo de Estado como en múltiples sentencias del Tribunal Supremo, ha sido recogida no sólo para la contratación civil, sino también para la contratación administrativa. Por otra parte, el Tribunal Supremo ha reiterado en su sentencia de nulidad de actuaciones, la necesidad de mantener el equilibrio económico que precede a las prestaciones recíprocas entre contratista y Administración; tal equilibrio económico es el fundamental de la contratación administrativa en cualquiera de sus órdenes (obras públicas, suministros, gestión de servicios públicos, etc.).

  1. Aunque si se encuentra en fase de ejecución del contrato (diferenciando el objeto del contrato del contrato mismo).
  2. Op cit pgs 374 y 375.
  3. Me remito lo ya expuesto acerca del fundamento jurídico de la actualización de los precios.
  4. Vid LA ACTUALIZACIÓN DE PRECIOS: UN PROBLEMA QUE VUELVE A REVIVIR que puede leerse en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/la-actualizaci%C3%B3n-de-precios-un-problema-que-vuelve-villar-ezcurra/

Plusvalía municipal, o cómo vulnerar la Constitución puede acabar saliendo (casi) gratis

Decía Montesquieu que La ley debe ser como la muerte, que no exceptúa a nadie.” Pues bien, recientemente, hemos conocido el texto oficial de la sentencia de 26-10-2021 del Tribunal Constitucional, que ha declarado inconstitucional el impuesto de plusvalía municipal. Ello, al considerar que el sistema objetivo de cálculo de este impuesto, vulnera el principio de capacidad económica. La sentencia reconoce que en los últimos años se ha exigido este impuesto de forma ilegal a los contribuyentes. Pero, sin embargo, limita sus efectos al máximo, para evitar que los Ayuntamientos tengan que devolver el dinero injustamente cobrado. Con ello, se vende el peligroso mensaje de que vulnerar la Constitución acaba saliendo gratis, o casi gratis. Y que la ley hace excepciones, y no se aplica por igual a Administraciones, y ciudadanos.

Para los que todavía no sepan muy bien qué es lo que ha ocurrido, cabe indicar que el impuesto ha sido declarado inconstitucional, básicamente, porque su fórmula de cálculo no tiene en cuenta si ha existido incremento de valor del terreno en la transmisión, ni cuál ha sido su importe. Se trata, por tanto, de un gravamen ficticio, que se exige a los contribuyentes sin tener en cuenta cuál ha sido la capacidad económica puesta de manifiesto con motivo de la transmisión.

El Constitucional se lleva las manos a la cabeza, ahora, por la forma de exigir este impuesto. Sin embargo, hasta hace muy poco (sentencias 59/2017 y 126/2019), este mismo Tribunal venía defendiendo que “es plenamente válida la opción de política legislativa dirigida a someter a tributación los incrementos de valor mediante el recurso a un sistema de cuantificación objetiva de capacidades económicas potenciales, en lugar de hacerlo en función de la efectiva capacidad económica puesta de manifiesto. Se trata de un radical cambio de doctrina, que se justifica pobremente, con vagas referencias a la crisis económica y a la volatibilidad del mercado inmobiliario. Ello, como si dichas circunstancias no concurrieran ya en 2017 o 2019.

Sin embargo, la parte más polémica de la sentencia es la relativa a la cláusula de limitación de efectos introducida en la misma, y cuya finalidad es reducir éstos a la mínima expresión, para hacer inviables las reclamaciones que puedan iniciar los contribuyentes.

Así, declara la sentencia que “no pueden considerarse situaciones susceptibles de ser revisadas con fundamento en la presente sentencia aquellas obligaciones tributarias devengadas por este impuesto que, a la fecha de dictarse la misma, hayan sido decididas definitivamente mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada o mediante resolución administrativa firme. A estos exclusivos efectos, tendrán también la consideración de situaciones consolidadas (i) las liquidaciones provisionales o definitivas que no hayan sido impugnadas a la fecha de dictarse esta sentencia y (ii) las autoliquidaciones cuya rectificación no haya sido solicitada ex art. 120.3 LGT a dicha fecha.”

En definitiva, se pretende que la declaración de inconstitucionalidad solo afecte a aquéllos que, a la fecha en la que se dictó la sentencia, hubieran reclamado la devolución del impuesto, y todavía mantengan “vivo” su recurso. Esto exige varias matizaciones.

En primer lugar, se “condena” a los contribuyentes que no recurrieron una liquidación del impuesto, o solicitaron su rectificación, antes de que se dictara la sentencia (26 de octubre). Y ello, como si dicha decisión de no reclamar viniera motivada por la mera desidia o dejadez de estos contribuyentes, que tengan que pagar ahora la penitencia por su pereza.

Sin embargo, nada más lejos de la realidad. Hay que tener en cuenta que el Tribunal Supremo, en sentencias de 27-3-2019 (recurso 4924/2017), y de 18-5-2020 (recurso 1417/2019), avaló la fórmula de cálculo del impuesto, por ser la prevista en la Ley, mientras no fuera declarada inconstitucional. Y que el Tribunal Constitucional, en sentencias número 59/2017 y 126/2017 dio el visto bueno al sistema objetivo de cálculo de este impuesto, y a la fórmula prevista en la Ley, considerándola perfectamente constitucional.

Del mismo modo, el Tribunal Supremo, en sentencia de 9-7-2018 (recurso 1163/2018), y posteriores, declaró que el impuesto solo era inconstitucional en supuestos de transmisiones en pérdidas, que tenían que ser acreditadas por el contribuyente. Fuera de estos casos, el impuesto era plenamente exigible y legal. Posteriormente, en sentencia número 126/2019, el Constitucional declaró que el impuesto tampoco podía exigirse, cuando resultara confiscatorio.

En definitiva, si muchos contribuyentes no recurrieron este impuesto, o no solicitaron su rectificación, antes de que se haya declarado definitivamente inconstitucional, ha sido, sencillamente, porque los propios Tribunales, con sus sentencias, y con el riesgo de imposición de costas, hicieron inviables, y desaconsejables, tales recursos.

No tener en cuenta esto, y “castigar” a estos contribuyentes que no recurrieron, es lanzar el mensaje de que hay que recurrirlo y reclamarlo absolutamente todo, para poder beneficiarse de una futura e hipotética declaración de inconstitucionalidad. En definitiva, el Constitucional fomenta la práctica de una litigiosidad preventiva, que colapse las Administraciones y los Tribunales de Justicia, sin más fundamento que el de mantener “vivos” los derechos procesales del reclamante.

Lo mismo cabe decir de los contribuyentes que reclamaron, y vieron desestimado su recurso en vía administrativa o judicial. Poco más pudieron hacer para combatir la plusvalía. En muchos casos, han tenido que pagar el impuesto, e incluso las costas judiciales. Sin embargo, se les deja de lado, avocándoles a las complicadas vías de la revisión de oficio, o de la responsabilidad patrimonial, de incierto resultado.

Sí podrán acogerse a la declaración de inconstitucionalidad los que reclamaron antes del 26-10-2021, fecha en que se dictó la sentencia. Sin embargo, no se lleven a engaño. Estos contribuyentes que ya tenían el recurso o la rectificación presentada antes de dicha fecha son, mayoritariamente, los que transmitieron en pérdidas, o a los que se exigió un impuesto confiscatorio. Y es que, como antes se ha indicado, pocos son los contribuyentes que, tras las sucesivas decisiones judiciales antes comentadas, siguieron reclamando el impuesto fuera de estos supuestos.

Por ello, se beneficia a estos contribuyentes que son, precisamente, los que más posibilidades tenían de obtener la devolución del impuesto por otra vía, de acuerdo con los precedentes judiciales existentes.

Por último, la sentencia recorta, de manera injustificada, y sin motivación de ningún tipo, los derechos procesales de los contribuyentes. Ello, con posible vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 24 de la Constitución. Y llama la atención que dicha posible vulneración del derecho fundamental citado, haya sido perpetrada, precisamente, por el Tribunal Constitucional.

Así, a contribuyentes que están en plazo de recurso frente a una liquidación, o con posibilidad de rectificar una autoliquidación, se les niega tal derecho. Considero que podrán solicitar rectificación, o recurrir la liquidación, por otros motivos, pero no invocando la inconstitucionalidad declarada en esta sentencia.

Y, por si lo anterior no fuera suficiente, dicho recorte de derechos procesales se anticipa al 26 de octubre, fecha en la que se dictó la sentencia, pero en la que aún no tenía efectos, por no haber sido publicada en el BOE (artículo 38.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional). Recordemos que dicho precepto dispone que Las sentencias recaídas en procedimientos de inconstitucionalidad tendrán el valor de cosa juzgada, vincularán a todos los Poderes Públicos y producirán efectos generales desde la fecha de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.”

Se anticipan por tanto los efectos de la sentencia al 26 de octubre, como se ha indicado, pero no para beneficiar a los contribuyentes, sino para perjudicarles, y recortarles sus derechos procesales. Y ello, nuevamente, sin motivación o justificación de ningún tipo.

En definitiva, contribuyentes que están en el plazo de un mes para recurrir una liquidación (artículo 14.2, Ley de Haciendas Locales), o en del cuatro años para solicitar rectificación de una autoliquidación (artículo 120.3, Ley General Tributaria), ven cercenado su derecho a la tutela judicial efectiva, por una sentencia del Tribunal Constitucional que ni siquiera se ha publicado en el BOE, y que por tanto no tiene efectos.

Se pretendía con ello reducir el aluvión de reclamaciones, algo que no se ha conseguido, ya que son muchos los contribuyentes que están reclamando antes de que se publique la sentencia en el BOE, para dejar la puerta abierta a combatir, todavía con más fundamento, la limitación de derechos procesales que la misma supone.

En definitiva, estamos ante días grises, en los que parece que los poderes públicos gozan de total impunidad para saltarse la Constitución, y ver cómo, además, les sale gratis, negando a los contribuyentes las principales vías para resarcirse del pago de un impuesto inconstitucional.

Decía el Marqués de Sade que La ley solo existe para los pobres; los ricos y los poderosos la desobedecen cuando quieren, y lo hacen sin recibir castigo porque no hay juez en el mundo que no pueda comprarse con dinero.”

Personalmente, no estoy de acuerdo con una percepción de la justicia tan negativa. Sin embargo, sentencias como la que hemos comentado, con una limitación de efectos tan descaradamente favorable a la Administración, afectan a la visión que la ciudadanía tiene del máximo intérprete de nuestra Constitución, y lo desprestigian enormemente. Con ello, se hace un flaco favor a nuestro estado de Derecho, del que todos salimos perdiendo.

Neutralidad y cultura del sistema político desde una perspectiva jurídica comparada

Este artículo es una réplica de una tribuna de Crónica Global.

Quizás uno de los aspectos más interesantes de la actual situación política en España es la constante ocupación del espacio institucional por los partidos políticos, lo que se traduce en una creciente falta de neutralidad del Gobierno, ya sea estatal, regional o local. Este fenómeno es especialmente visible en algunos territorios españoles, como la Comunidad Autónoma de Cataluña (y, en menor medida, en el País Vasco y en otras CCAA) donde no existe una cultura política democrática de neutralidad institucional, después de varias décadas de gobiernos nacionalistas o/y independentistas y de una cierta dejación de funciones por parte del Gobierno central a la hora de defender política y jurídicamente esta neutralidad.

Una muestra es la puesta al servicio del independentismo de la televisión y la radio públicas catalanas, ante la inoperancia del Consell de l’audiovisual de Catalunya (CAC), organismo que supuestamente debe de velar por la neutralidad y la pluralidad de los medios públicos de comunicación catalanes. Pero no es la única; en Cataluña son constantes las manifestaciones – no menos preocupantes desde un punto de vista democrático- de esta falta de neutralidad:  ocupación del espacio público por símbolos independentistas (lazos amarillos, pancartas a favor de presos políticos, manifiestos partidistas de órganos de gobierno de las universidades públicas, utilización de banderas no oficiales, etc, etc). Se trata de un problema que si bien no es exclusivamente catalán ni español alcanza especial intensidad en los territorios con gobiernos muy polarizados e ideologizados y con escaso respeto por las normas democráticas formales e informales que tienen por finalidad garantizar el pluralismo político como son, muy destacadamente, las que establecen la neutralidad de las instituciones y del espacio público.

En general, podemos concluir que esta escasa conciencia democrática de la importancia de contar con instituciones neutrales, profesionales e inclusivas es una constante en gobiernos con una fuerte deriva iliberal que tienden a confundir los intereses políticos de una parte con la del conjunto de los ciudadanos y que no se encuentran cómodos con el pluralismo y la diversidad de sus sociedades, que consideran transitoria en el mejor de los casos y rechazable, en el peor. Esta deriva iliberal es acusada en el caso de gobiernos nacionalistas con un fuerte componente identitario.

El debate sobre sobre la necesaria neutralidad del Estado y las instituciones, al menos en el marco de una democracia liberal representativa como es la nuestra, se puede abordar en primer lugar desde una perspectiva puramente política, derivada de la necesidad de garantizar el pluralismo político en una democracia como síntoma de buena salud democrática. Esto exige respetar la igualdad en el ejercicio de los derechos de todos los ciudadanos, voten o no al gobierno. Se trataría, por usar un término anglosajón, de mantener el denominado “level playing field”. Desde este punto de vista la falta de neutralidad institucional, unida a la utilización del gobierno de los medios de comunicación tanto públicos como privados (vía subvenciones y publicidad institucional) y de las de prácticas clientelares ligadas al empleo y a la contratación pública llevaría consigo un reproche político y democrático en forma de cambio de mayorías electorales que permitiría la utilización de fórmulas políticas más inclusivas.

Sin embargo esta aproximación es, a mi juicio, excesivamente teórica y complaciente con las derivas iliberales. Otra aproximación más interesante, es la que conecta esta neutralidad institucional con la exigencia jurídica de respetarla por parte de los poderes públicos. Hay que ser conscientes de que no se trata de una cuestión sencilla en la medida en que gobierno concreto responde a una determinada oferta política formulada a los ciudadanos, por lo que resulta perfectamente legítimo que sus políticas públicas y sus actuaciones respondan, en mayor o menor medida, a dicha oferta, o estén impregnadas de una ideología determinada. En ese sentido, no puede pretenderse que el discurso político y la actuación de un gobierno sea neutral ideológicamente. Pero también es razonable estar alerta frente a aquellos discursos y prácticas políticas que tiendan a imponer a todos los ciudadanos valores o principios ideológicos que no comparten a través de mecanismos no ya de prohibición o sanción (que quedarían proscritos a través de distintas normas del ordenamiento jurídico como, por ejemplo, las que defienden el derecho a la libertad de expresión o el acceso al empleo público en base al principio de mérito y capacidad o los principios de concurrencia y no discriminación en la licitación pública) sino, sobre todo, a través de mecanismos de promoción o de incentivos tanto reputacionales como económicos. Esto es particularmente preocupante cuando a través de estos medios el gobierno promociona un determinado discurso político sin que ni siquiera los ciudadanos puedan percibirlo, al realizarse a través de agentes privados más o menos cooptados.

La noción de los límites jurídicos constitucionales a este tipo de actuaciones se ha construido en torno al concepto de “government speech” por la jurisprudencia del Tribunal Supremo americano, como explica Victor J. Vázquez Alonso en su artículo “La neutralidad del Estado y el problema del “government speech” (la forma en que un gobierno habla políticamente).  Es importante también destacar que este concepto no supone reconocer al Estado o al gobierno el derecho a la libertad de expresión. Sin ánimo de ser exhaustivos, podemos sintetizar esta doctrina en que, partiendo del principio de que el Estado sólo responde políticamente por la falta de neutralidad de su discurso político, existen no obstante límites jurídicos que se le pueden oponer. Estos límites nacen de la idea de la existencia de un “foro público”, es decir,  espacios públicos que sirven de foros de discusión ciudadana (por ejemplo, calles, parques, universidades públicas o colegios). En estos supuestos, es decir, cuando estamos en presencia de ámbitos públicos abiertos al debate y discusión de los ciudadanos, el Estado debe mantenerse neutral con respecto a los diferentes puntos de vista que se expresen. En definitiva, y salvo supuestos extremos, se trata de garantizar la libertad del discurso privado dentro de un foro público. Por lo que se refiere a la importante cuestión de los incentivos a determinadas actuaciones o discursos por parte de ciudadanos o agentes privados (“subsidized speech” o discurso subvencionado) el Tribunal Supremo los permite sólo en la medida en que no supongan una coacción, lo que hay que determinar caso por caso, teniendo en cuenta también el ámbito competencial en el que se producen.

Dicho lo anterior, es indudable que esta doctrina jurisprudencial puede ser útil como herramienta conceptual en el ámbito español, si bien salvando las obvias distancias entre el modelo constitucional de Estados Unidos y el español, dado que nuestra Constitución recoge expresamente una serie de principios básicos que obligan a los poderes públicos a actuar dentro de un marco jurídico que postula determinados valores. Recordemos por ejemplo el art.1.1 de la Constitución que proclama como valor superior del ordenamiento jurídico la igualdad, la justicia, la libertad y el pluralismo político, art. 103.1, que señala que la Administración sirve con objetividad los intereses generales, o el art.20.1 a)  que recoge el derecho a libertad de expresión e ideológica y de pensamiento. Debemos asimismo tener muy presente la jurisprudencia constitucional en defensa de la neutralidad política del Estado vinculado estrechamente con el principio de igualdad y la construcción doctrinal y jurisprudencial acerca del control de las potestades discrecionales, así como sobre el control de los actos del gobierno (cuya vigencia hemos podido comprobar a raíz del debate técnico-jurídico sobre la concesión de los indultos a los presos del procés).

Por tanto, tenemos a nuestra disposición una caja de herramientas para abordar desde la técnica jurídica cuestiones tales como la promoción activa por parte de un gobierno de determinados discursos privados, vía incentivos o coacciones,  la ocupación del espacio o foro público con un discurso político hegemónico ya sea de origen público o privado, la exclusión de los ciudadanos con puntos de vista diferentes de instituciones y foros públicos  y, en último término, la promoción desde instancias gubernamentales de un discurso xenófobo que puede lindar con un discurso del odio (“hate speech”).

De hecho, muchas cuestiones ya han llegado a los Tribunales de Justicia españoles, que han tenido ocasión de pronunciarse sobre el manifiesto conjunto de las universidades catalanas de rechazo a las condenas de los presos políticos catalanes por entender que el claustro de una universidad pública no goza del derecho fundamental a la libertad de expresión,  la condena a la  Universitat de Barcelona por vulneración de su deber de neutralidad y lesión de los derechos fundamentales a la libertad ideológica y de expresión de sus profesores y estudiantes y el derecho de educación de sus alumnos por la firma de un manifiesto denunciando la deriva autoritaria del Estado por la sentencia a los “presos políticos” o la prohibición de colocar en espacios públicos esteladas y otros símbolos partidistas, por poner algunos ejemplos.

El problema, claro está, es que las vías judiciales son costosas en tiempo y en dinero para los ciudadanos que tienen que ponerlas en marcha. Son las propias instituciones en general, y las de control, en particular, las que fallan. Por eso resulta fundamental denunciar la inactividad y la complacencia de estas instituciones con la falta de neutralidad institucional. Porque sin ella, es difícil que sobreviva un Estado democrático de derecho.

El discurso de Meritxell Batet sobre los límites parlamentarios de la libertad de expresión y la elevada polarización afectiva en España

A finales de septiembre, la presidenta del Congreso de los Diputados, Meritxell Batet, pronunció en el hemiciclo una sucinta pero fecunda diatriba sobre los límites parlamentarios de la libertad de expresión. Sus palabras no se dirigieron en exclusiva a reprender a aquellos que, amparados por las prerrogativas reconocidas en el artículo 71.1 de la CE, emplean en sus intervenciones parlamentarias constantes improperios y descalificaciones hacia los contrarios. Pretendiendo, así mismo, que los diputados fueran plenamente conscientes de la imagen que proyectan en la sociedad española, especialmente, en los más jóvenes.

En concreto, al inicio de la sesión parlamentaria, Meritxell Batet hizo constar que “todos (los diputados) deben tener la libertad de expresar las posiciones políticas que defienden”, pero remarcando que “los insultos y las ofensas” deben quedar fuera del juego parlamentario para garantizar “el buen funcionamiento (…) y la buena representación del Parlamento”.

Acto seguido, lanzó con firmeza las siguientes preguntas retóricas a la Cámara Baja: “¿Somos conscientes de lo que proyectamos hacia afuera? (…) ¿Somos conscientes de lo que estamos trasladando especialmente a los más jóvenes?”. Cuestiones a las que respondió con total rotundidad: “Si se hacen esa reflexión, no dudo de que todos ustedes llegarán a la conclusión de que no estamos manteniendo los debates en los términos adecuados en absoluto, ni estamos proyectando lo que queremos para nuestra sociedad, una sociedad que sea capaz de escuchar al otro, que sea capaz de comprender las posiciones del otro, que sea capaz de relacionarse con aquellos que piensan distinto, y nosotros debemos empezar dando ejemplo en esta casa”.

Para finalizar su intervención, Batet recordó el deber de la Presidencia de la Cámara de llamar al orden a aquellos que con sus expresiones afecten al decoro o dignidad de la Cámara o de sus miembros (artículo 103 del Reglamento del Congreso de los Diputados), solicitando encarecidamente “más respecto y más educación a la hora de tomar la palabra”, dado que hasta la “dureza parlamentaria es perfectamente compatible con la buena educación”.

Indudablemente, el discurso de la presidenta del Congreso pone de manifiesto una perjudicial realidad que no solo afecta a nuestros representantes políticos en el Estado, en las Comunidades Autónomas y en las Entidades Locales, sino a toda la sociedad española en su conjunto: el problema de la elevada “polarización afectiva”. Cabe definir el rimbombante término como el “mayor apego hacia los partidos, líderes y votantes con los que nos sentimos identificados y una mayor hostilidad hacia los partidos, líderes y votantes con los que no compartimos dicha afinidad” (Luis Miller). Esta subespecie de polarización política prescinde de la racionalidad del ciudadano, y apela directamente a cuestiones emocionales, sentimentales e identitarias. Es decir, los votantes y representantes de un determinado partido político no valoran al resto de partidos (y a sus votantes) por las medidas que proponen (las concretas políticas públicas), sino que fundamentan sus juicios en prejuicios o estereotipos basados en esquemas ideológicos preconcebidos.

Algunos estudios señalan a España como líder mundial indiscutible entre los países occidentales en lo que a polarización afectiva respecta (“How Ideology, Economics and Institutions Shape Affective Polarization in Democratic Polities”; Noam Gidron, James Adams y Will Horne). Reforzando lo anterior, Andrés Rodríguez-Pose, profesor de Geografía Económica en la London School of Economics, apunta que una de las principales causas del rápido crecimiento de la polarización afectiva en España ha sido la irrupción de nuevos partidos políticos antisistema a ambos lado del espectro ideológico, lo que se ha traducido en un cambio de posición de los partidos tradicionales, que se han escorado hacia los extremos, tratando de delimitar con mayor ferocidad “sus ideas” para evitar ser castigados en las urnas por su indefinición.

Añade el citado autor, en referencia a los efectos nocivos de la elevada polarización afectiva sobre la salud democrática de los Estados, que “la polarización está afectando, de manera muy importante, a nuestra capacidad como sociedad para alcanzar consensos y tomar decisiones (…) y puede incidir en que haya cada vez menos confianza en el sistema en general y en la capacidad de los gobiernos a cualquier nivel para afrontar retos y encontrar soluciones a los mismos”.

Entre otras causas explicativas del fenómeno, Héctor Sánchez Margalef, investigador del CIDOB, destaca que la desigualdad creciente y los altos niveles de desempleo, frutos de la pasada crisis financiera de 2008 y de la presente crisis del COVID-19, son factores capitales que explican la elevada polarización afectiva en la nación española: “Los que se quedan atrás culpan al sistema (…) Cuando no están cubiertas las necesidades materiales. Entonces te refugias en lo más cercano, en tu identidad”, tesis que también sostienen Víctor Lapuente, catedrático de Ciencia Política en la Universidad de Gotemburgo y Luis Miller, científico titular del CSIC.

Por su parte, Xavier Peytibi, prestigioso consultor en comunicación política señala que al fenómeno de la polarización afectiva no sólo contribuyen los partidos políticos, sino también la propia ciudadanía: “Sin políticos incendiarios no habría tanta polarización, pero si usan mensajes polarizantes es porque saben que hay seguidores que sí ven la política como una guerra abierta con buenos y malos, blancos y negros (…) No hay adversarios sino enemigos”. Además, subraya el hecho de los que los partidos políticos obtienen rédito de la polarización afectiva: “Esas declaraciones incendiarias consiguen visibilidad, y llaman la atención de los medios, y movilizan votantes, que deben elegir en qué punta del cleavage político quieren situarse”.

Analizadas las principales causas y consecuencias de la polarización afectiva, cabe plantearse qué soluciones existen para frenar su pernicioso avance. Precisamente, la fundamental baza para hacer frente a esta realidad se puede encontrar entre las acertadas palabras pronunciadas por la presidenta del Congreso en aquella intervención a la que se ha hecho referencia al principio del post: construir “una sociedad que sea capaz de escuchar al otro, que sea capaz de comprender las posiciones del otro, que sea capaz de relacionarse con aquellos que piensan distinto”.

Y sin duda alguna, en este necesario proceso de edificación de una sociedad donde se juzgue a los proyectos políticos ajenos desde el prisma de sus concretas medidas, y no con base en superfluas (y obsoletas) identidades ideológicas, los representantes políticos son los que deben poner la primera piedra, manteniendo las formas y el máximo respeto hacia los adversarios y sus ideas, con independencia del foro donde tomen lugar los debates. Pues como bien sostuvo la presidenta de la Cámara Baja: hasta la “dureza parlamentaria es perfectamente compatible con la buena educación”.

La ampliación del contenido de la obligación de información sobre bienes y derechos situados en el extranjero en la nueva ley de medidas de prevención y lucha contra el fraude fiscal

El deber de información sobre bienes y derechos situados en el extranjero, comúnmente conocido como Modelo 720, es un viejo conocido, no sólo por quienes estudiamos el Derecho Tributario, sino también por profesionales de otras ramas jurídicas e incluso, por obligados tributarios que, teniendo bienes fuera de nuestras fronteras, ha sabido de la existencia de un régimen extraordinariamente severo y a buen seguro habrán temido por su potencial aplicación.

El referido régimen fiscal nos remonta a la Ley 7/2012, de 29 de octubre, a cuyo través se incorporó la disposición adicional 18ª en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (en adelante LGT), que vino a establecer un nuevo deber de información sobre bienes y derechos situados en el extranjero. La novedosa regulación iba más allá de un mero deber formal de información; pues incorporaba modificaciones sustantivas en el régimen previsto para las ganancias patrimoniales no justificadas (IRPF) y la presunción de obtención de rentas (IS). Modificaciones que determinan enormes diferencias en las consecuencias jurídicas aplicables cuando las ganancias patrimoniales no justificadas derivan de patrimonio situado fuera del territorio español respecto del previsto para situaciones puramente domésticas. Todo ello provocaba evidentes problemas de compatibilidad con el Derecho de la Unión y en particular, aunque no sólo, con la libre circulación de capitales en los términos en que venía siendo interpretada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que ya fueron analizados entonces en nuestro trabajo “Nueva obligación de información sobre bienes y derechos situados en el extranjero y consecuencias de su incumplimiento en la imposición sobre la renta: un estudio a la luz del derecho de la Unión Europea y la Constitución Española”.

A la Administración Tributaria difícilmente se le podrá criticar que haya venido aplicando la normativa surgida entonces, pues resulta evidente que su actuación se encuentra sometida a la legalidad. Ahora bien, precisamente, la aplicación de este régimen ha evidenciado parte de los numerosos problemas que plantea. Entre ellos cabe destacar la línea jurisprudencial –aunque no unívoca- mantenida por numerosos Tribunales Superiores de Justicia que han venido destacando la conculcación del principio de proporcionalidad por parte del régimen sancionador del deber de información sobre bienes situados en el extranjero, así como la deficiente configuración que del principio de culpabilidad se efectúan respecto del régimen previsto para las sanciones derivadas de la presentación extemporánea de la referida declaración. Como consecuencia de ello, han venido anulando la aplicación del régimen sancionador previsto en la disposición adicional 18ª de la LGT. Posición que, por cierto, también ha sido mantenida por algunos Tribunales Económico-Administrativo Regionales y por el propio Tribunal Económico-Administrativo Central que en varias resoluciones ha anulado la multa pecuniaria del 150% al entender que no concurría la culpabilidad necesaria para poder considerar cometida la infracción tributaria.

Por otro lado, las evidentes dudas de compatibilidad con el Derecho de la Unión motivaron la petición de decisión prejudicial presentada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 23 de julio de 2020 (Asunto C-330/20) que vino precedida del cuestionamiento por parte de la Comisión Europea del régimen de declaración de bienes y derechos situados en el extranjero, como consecuencia del cual la Comisión Europea había interpuso ya recurso por incumplimiento (C-788/19) el 23 de octubre de 2019. Recurso, conviene recordar, que trae causa de una carta de emplazamiento de 20 de noviembre de 2015, ocultada por la Administración Tributaria española durante dos años, en la que la Comisión Europea advertía ya a las autoridades españolas de la posible incompatibilidad con el Derecho de la Unión de las consecuencias tributarias derivadas del incumplimiento o del cumplimiento incorrecto de las disposiciones españolas, como consecuencia de lo cual la Comisión emitió dictamen el 15 de febrero de 2017, y en vista de que el Reino de España no adoptó medida alguna interpuso el referido recurso por incumplimiento.

Y por si cupiera la más mínima duda respecto de los defectos de que adolece esta regulación, actualmente el Tribunal Supremo ha admitido a trámite varios recursos de casación relacionados con diversos aspectos relativos a la normativa introducida por la Ley 7/2012, similares a los que están siendo objeto de enjuiciamiento a nivel europeo, por considerar que existe interés casacional.

Lo hasta ahora expuesto debería haber comportado una mayor cautela desde un punto de vista aplicativo a la hora de emplear tan cuestionado régimen fiscal y desde un punto de vista legislativo, parece evidente que se impone una reflexión profunda sobre su adecuación a Derecho y la, al menos, reforma del actual régimen jurídico.

Sin embargo, la respuesta dada por parte del legislador ha sido otra bien distinta. En efecto, el pasado 10 de julio de 2021 se publicó la Ley 11/2021, de 9 de julio, de medidas de prevención y lucha contra el fraude fiscal, de transposición de la Directiva (UE) 2016/1164, del Consejo, de 12 de julio de 2016, por la que se establecen normas contra las prácticas de elusión fiscal que inciden directamente en el funcionamiento del mercado interior, de modificación de diversas normas tributarias y en materia de regulación del juego. Se trata de una ley con un cierto carácter ómnibus en el sentido de que incorpora modificaciones de muy diversa naturaleza en la regulación tributaria orientada, principalmente, a la prevención y lucha contra el fraude fiscal.

De los 19 artículos, 6 disposiciones adicionales, 2 disposiciones transitorias y 7 disposiciones finales, que incorporan las diversas modificaciones y medidas tributarias, previstas en el nuevo texto legal, interesa ahora destacar la referida al establecimiento de dos nuevas obligaciones informativas referidas a la tenencia y operativa con monedas virtuales. En efecto, además de los tres bloques de activos situados en el extranjero que deben ser informados previstos en la actual normativa (cuentas en entidades financieras; determinados títulos, activos y valores o derechos representativos del capital social, fondos propios o patrimonio de entidades; y finalmente, inmuebles, todos ellos situados en el extranjero) la nueva normativa introduce una obligación de suministro de información sobre las monedas virtuales situadas en el extranjero de las que se sea titular, o respecto de las cuales se tenga la condición de beneficiario o autorizado o de alguna otra forma se ostente poder de disposición, custodiadas por personas o entidades que proporcionan servicios para salvaguardar claves criptográficas privadas en nombre de terceros, para mantener, almacenar y transferir monedas virtuales.

En el Preámbulo de la referida Ley 11/2021, de 9 de julio, se afirme que “una vez transcurridos más de cinco años desde la entrada en vigor de la Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude, que introdujo la obligación de información sobre bienes y derechos situados en el extranjero, resulta necesario ajustar su contenido a las nuevas circunstancias existentes en el mundo económico. A tal fin, se introduce la obligación de informar sobre las monedas virtuales situadas en el extranjero”. Resulta sorprendente –o quizás no tanto- que el referido Preámbulo omita referencia alguna a los problemas de diversa índole que el referido régimen ha venido planteado desde su misma aprobación hasta el mismo momento de publicarse el referido texto legal. Porque, pocos días después de la aprobación de esta Ley se hacían públicas las conclusiones del Abogado General en el asunto C-788/19 P Comisión/España sobre la obligación de información en materia fiscal, en las que propone al Tribunal de Justicia que resuelva declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 65 del TFUE y del artículo 40 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo: al establecer que el incumplimiento de la obligación informativa respecto de cuentas bancarias nuevas en el extranjero o la presentación extemporánea del modelo 720 conllevan la calificación de dichos activos como ganancias patrimoniales no justificadas con independencia de la fecha de adquisición de los correspondientes activos; al imponer una multa proporcional del 150 % aplicable en caso de incumplimiento de la obligación informativa respecto de cuentas bancarias nuevas en el extranjero o de presentación extemporánea del modelo 720 con independencia de la fecha de adquisición de los correspondientes activos; y al imponer, en caso de incumplimiento de la obligación de información respecto de los bienes y derechos en el extranjero o de presentación extemporánea del modelo 720, multas fijas más severas que las sanciones establecidas en el régimen sancionador general para infracciones similares. Asimismo, en términos ciertamente discutibles, propone al Tribunal la desestimación del recurso en relación con las demás pretensiones de la Comisión. Es evidente que las conclusiones del Abogado General no vinculan al Tribunal de Justicia, pero es difícilmente imaginable que el Tribunal no declare incompatible con el Derecho de la Unión, al menos, los aspectos destacados por el Abogado General Hernrik Saugmandsgaard Øe; existiendo argumentos bien sólidos para ir incluso más allá en la declaración de incompatibilidad.

En todo caso, lo que no deja de sorprender es el comportamiento contumaz del legislador español al que, desgraciadamente, ya nos tiene acostumbrados; pues no es la primera vez que se empeña en mantener una regulación a todas luces contraria a Derecho de la Unión. En esta ocasión, además, los problemas de acomodo jurídico del deber de información sobre bienes en el extranjero no acaban en el análisis de su conformidad con el Derecho de la Unión. Por el contrario, existen dificultades de naturaleza constitucional de primer orden, a las que no se está prestando suficiente atención. Aunque eso sea harina de otro costal que convendrá desarrollar con mayor sosiego en otro momento, quizás una vez aclaradas las cuestiones pendientes a nivel europeo.

Las personas jurídicas ante la Ley de Eutanasia

Como atestigua la actividad hospitalaria y asistencial, en la sociedad existen fines que, por los medios que requieren o la duración a la que aspiran, exceden de la capacidad del ser humano individual. Por ello, junto a las personas físicas o naturales, el Derecho reconoce la existencia de las llamadas personas jurídicas o morales (asociaciones, fundaciones).

La entrada en vigor el pasado veinticinco de junio de la Ley Orgánica 3/2021, de 24 de marzo, de regulación de la eutanasia, ha suscitado en numerosas personas jurídicas que actúan en el ámbito sanitario la inquietud acerca de si les impone la obligación de que en sus centros se practiquen la eutanasia directa y el suicidio asistido.

El artículo 1 f) de la ley define la objeción de conciencia sanitaria como el “derecho individual de los profesionales sanitarios a no atender aquellas demandas de actuación sanitaria reguladas en esta Ley que resulten incompatibles con sus propias convicciones”. Y a tenor del artículo 16.1 de la misma, “los profesionales sanitarios directamente implicados en la prestación de ayuda para morir podrán ejercer su derecho a la objeción de conciencia. El rechazo o la negativa a realizar la citada prestación por razones de conciencia es una decisión individual del profesional sanitario directamente implicado en su realización, la cual deberá manifestarse anticipadamente y por escrito”.

Sin embargo, estos preceptos, conforme a nuestra Constitución y a la doctrina del Tribunal constitucional, no excluyen el derecho a la objeción de conciencia institucional ante la eutanasia. Como explican FEDERICO DE MONTALVO y  el INFORME DEL COMITÉ DE BIOÉTICA DE ESPAÑA sobre el particular, este derecho resulta del reconocimiento por el artículo 16.1 de la Constitución de la libertad ideológica y religiosa “de las comunidades”. El derecho a la objeción de conciencia se incardina dentro de dicha libertad y, aunque esté mencionado expresamente en el artículo 30 C.E. a propósito del servicio militar obligatorio, ha sido objeto por el Tribunal Constitucional de una interpretación que lo extiende, aunque no exista regulación legal expresa, a las cuestiones directamente relacionadas con el derecho a la vida reconocido por el art.15 C.E. (SSTC 53/1985 y 145/2015).  Asimismo -afirman- la objeción de conciencia institucional resulta de la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional de presunción del reconocimiento de los derechos fundamentales y libertades públicas a favor de las personas jurídicas (SSTC 214/1991 y 139/1995), en la línea de otras constituciones de nuestro entorno (art.19.3 de la Ley fundamental de Bonn) o tribunales constitucionales (STC chileno 3729/2017; Sentencia del Tribunal Supremo de EE.UU. Burwell v. Hobby Lobby Stores, Inc., 2014).  Para los autores citados, también el respeto al ideario del centro, según la formulación del mismo por el Tribunal Constitucional en relación con centros docentes privados (STC 106/1996), es extensible al ámbito sanitario.

Por otra parte, el artículo 16.3 de la Constitución dispone que los poderes públicos deben mantener relaciones de cooperación con la Iglesia católica y las demás confesiones, por lo que el desarrollo normativo y la aplicación que se hagan de la Ley de eutanasia deberían estar presididos por este principio (cristianos, musulmanes y judíos rechazan la eutanasia, vid. “Declaración conjunta de las religiones monoteístas abrahámicas sobre las cuestiones del final de la vida”, suscrita el 28 de octubre de 2019 en la Ciudad del Vaticano).  En el sentido apuntado, según el art. 6.1 de la Ley Orgánica 7/1980, de Libertad Religiosa: “Las Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas inscritas tendrán plena autonomía y podrán establecer sus propias normas de organización, régimen interno y régimen de su personal. En dichas normas, así como en las que regulen las instituciones creadas por aquéllas para la realización de sus fines, podrán incluir cláusulas de salvaguarda de su identidad religiosa y carácter propio, así como del debido respeto a sus creencias, sin perjuicio del respeto de los derechos y libertades reconocidos por la Constitución, y en especial de los de libertad, igualdad y no discriminación”.

A su vez,  la resolución del Consejo de Europa sobre la objeción de conciencia sanitaria aprobada por su Asamblea Parlamentaria el 7 de octubre de 2010, en su punto primero afirma que “ninguna persona, hospital o institución será coaccionada, considerada civilmente responsable o discriminada debido a su rechazo a realizar, autorizar, participar o asistir en la práctica de un aborto, la realización de un aborto involuntario o de emergencia, eutanasia o cualquier otro acto que cause la muerte de un feto humano o un embrión, por cualquier razón”.

Y, además, la misma expresión legal “profesional sanitario”, utilizada para determinar el sujeto del derecho, permitiría incluir a las sociedades profesionales (vid. arts 1 y 2 de la Ley 2/2007).

En cuanto  al artículo 14 de la ley, según el cual “la prestación de la ayuda para morir se realizará en centros sanitarios públicos, privados o concertados, y en el domicilio, sin que el acceso y la calidad asistencial de la prestación puedan resultar menoscabados por el ejercicio de la objeción de conciencia sanitaria o por el lugar donde se realiza”, no impone una obligación para los centros privados o concertados de practicar la eutanasia, sino que atribuye una facultad, que había sido controvertida, pues se había propugnado por razones de seguridad jurídica la reserva a los centros públicos (vid. SEGISMUNDO ÁLVAREZ en este blog).  En segundo lugar, el artículo citado introduciría el deber para los poderes públicos de garantizar que la persona que lo solicite, reúna los requisitos legales y observe el procedimiento prescrito pueda recibir la eutanasia. Pero no cabe interpretar la norma en el sentido de que se deba practicar en cualquier centro y contra de la identidad del mismo, ya que ésta debe ser respetada incluso cuando actúa en régimen de concierto o convenio, pues, aunque en este caso ejerza una función pública, lo hace como particular y no como ente público.

Por último, la propia ley afirma en su Preámbulo que aspira a una regulación equilibrada, garantista, armonizadora y respetuosa de los derechos fundamentales afectados, y conforme a este espíritu y finalidad debe ser interpretada (art. 3.1 Código Civil)

Por consiguiente, de la Constitución (vid., además de los citados, los arts. 1, 9, 10, 14, 22, 34 y 38) y el resto del ordenamiento jurídico (cfr. los arts. 3, 4.1, 7.1, 38, 1258, 1089 y 1902 del Código civil), resulta el derecho de los centros privados y concertados a no practicar o permitir la práctica en los mismos de la eutanasia, si la consideran contraria a sus principios o ideario.

Para terminar, quisiera apuntar unas medidas encaminadas a evitar situaciones conflictivas o litigiosas, armonizando los derechos de todos los afectados. Se trataría de la adopción por el órgano competente de la persona jurídica de un acuerdo que excluya, conforme a los principios, ideario o tradición de cuidado de la persona jurídica, la práctica de la eutanasia; que disponga que dicho acuerdo se incluya en la información que se entrega a los pacientes y residentes para que sea objeto de consentimiento informado por parte de éstos al ingresar en el centro (lo que, por tanto, no supone una renuncia absoluta del paciente al derecho a recibir la eutanasia, sino a hacerlo en ese establecimiento por respeto al ideario del mismo (vid. art. 6.2 Código civil); se comunique a los médicos y enfermeros, y en su caso otro personal, con el fin de que lo observen por respeto a los principios de la entidad; y por último, se notifique a las Administraciones públicas directamente concernidas, y en particular se solicite la inscripción de la persona jurídica en el Registro de objetores de conciencia previsto en la ley (si bien, la inscripción no puede reputarse constitutiva del derecho constitucional a la objeción, vid. art. 22.3 C.E.)

El órgano que adopte dicho acuerdo será, en principio, el de administración, pues las prestaciones del centro forman parte del ámbito propio de la gerencia. Sin embargo, en aquellas entidades en que exista un órgano soberano o de naturaleza asamblearia, creo conveniente que en la siguiente reunión se confirme este acuerdo, como expresión de los principios o ideario de la persona jurídica. También puede impartir instrucciones al órgano de administración en este sentido (vid. art. 161 Ley de Sociedades de Capital). No es a mi juicio necesaria una modificación del objeto social, sin perjuicio de que ésta pueda fortalecer la posición de los socios ante eventuales cambios en la composición societaria, al exigirse legalmente quórum o mayorías reforzadas para el acuerdo de modificación de los estatutos respecto a los meros acuerdos ordinarios, y por existir legalmente un derecho de separación ante una modificación sustancial del objeto social. Sin perjuicio del papel en general de la autonomía de la voluntad de los socios, ya que cabría por ejemplo introducir estatutariamente mayorías reforzadas para decidir sobre esta cuestión o establecer en los estatutos un derecho de separación.