¡Feliz 2022!

La Fundación Hay Derecho les desea un feliz año nuevo

El patronato y equipo de la Fundación les desean un feliz 2022. Esperamos que disfruten de este nuevo año junto a sus seres queridos y les deseamos salud, prosperidad, amor…y ¿por qué no una democracia mejor?

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10 leyes para la transformación digital en 2022

La Unión Europea está decidida a recuperar el liderazgo tecnológico perdido, y pretende hacerlo mediante una regulación inteligente. Si bien no cabe duda de que la legislación aprobada por la UE nos ha erigido en líderes regulatorios mundiales para las cuestiones digitales (así lo demuestra la buena acogida en otros países del Reglamento Europeo de Protección de Datos, la Directiva del Copyright o la ‘invención’ del derecho al olvido), lo cierto es que nuestro modelo regulatorio se ha demostrado insuficiente para construir una Europa soberana tecnológicamente.

Con todo, la UE (y sus Estados miembros, por mandato de la anterior) está decidida a seguir incentivando nuestro crecimiento tecnológico mediante la ley. A continuación se exponen 10 de los hitos regulatorios que cobrarán más importancia durante el próximo año 2022:

1. Ley de Servicios Digitales. La DSA (Digital Services Act), pendiente de aprobarse durante el primer semestre en la instancia europea, aborda una actualización de la Directiva de Comercio Electrónico de 2000 al objeto de adaptarla a las necesidades impuestas por las nuevas tecnologías. Sus principales novedades son la clarificación de la responsabilidad de los prestadores de servicios digitales (cuanto más alto esté el servicio en la cadena de valor, más aumentarán sus obligaciones), la regulación de nuevos procedimientos para la eliminación más rápida de contenidos ilegales o el establecimiento de moderación de contenido y la publicidad en línea.

2. Ley de Mercados Digitales. En relación con la anterior,  la DMA (Digital Markets Act) va dirigida a las grandes compañías tecnológicas y pretende evitar la formación de monopolios en el mercado digital. El concepto fundamental introducido por esta norma es el de los gatekeepers o guardianes de acceso, consideración que adquieren quienes ostentan una posición económica sólida y estable y una fuerte posición de intermediación entre una gran base de usuarios y un gran número de empresas, y en cuyo caso le serán de aplicación una serie de obligaciones.

3. Reglamento de Inteligencia Artificial. En abril de 2021, la Comisión Europea propuso un Reglamento de Inteligencia Artificial con una serie de normas armonizadas para abordar los riesgos específicos que plantean los sistemas de IA (clasificándolos en 4 categorías: Riesgo inadmisible, Alto Riesgo, Riesgo limitado y Riesgo mínimo), así como para fomentar su desarrollo y la implantación de la IA, especialmente en las pymes y las Administraciones públicas.  Aunque se espera que su tramitación se alargue aún  un tiempo, los pasos que se den este año serán fundamentales para la que será una de las primeras normas sobre IA del mundo.

4. Directiva(s) de Ciberseguridad. En diciembre de 2020, la Comisión Europea presentó una nueva Estrategia de Ciberseguridad de la UE para reforzar la resiliencia de Europa frente a las ciberamenazas. La nueva estrategia contiene propuestas legislativas concretas como la revisión de la Directiva NIS, para proteger la seguridad de la información, o la Directiva de Ciberresiliencia, que amplía el catálogo de infraestructuras críticas con diez nuevos sectores: energía, transporte, banca, mercados financieros, sanidad, agua potable, aguas residuales, infraestructuras digitales, administración pública y el espacio.

5. Reglamento de Criptoactivos. El llamado ‘Reglamento MiCA’ pretende crear el primer marco regulador armonizado sobre criptoactivos, un hito regulatorio que devendría único a nivel mundial. Se espera su aprobación a lo largo del año.

6. Ley de Telecomunicaciones. El sector de las telecomunicaciones también se verá profundamente afectado por diversos cambios regulatorios. De entre ellos, destaca especialmente el Proyecto de Ley de Telecomunicaciones, que fue aprobado en noviembre por el Consejo de Ministros y se encuentra actualmente en tramitación en el Congreso. Aunque el principal desencadenante de la ley es la necesidad de adaptar la normativa sectorial al nuevo Código Europeo de las Comunicaciones Electrónicas, lo cierto es que el proyecto va más allá, pues incluye también aspectos relativos a los usos del dominio público radioeléctrico, el despliegue de redes 5G, los incentivos a la inversión o la regulación por primera vez de los servicios de comunicaciones over the top («OTT»), la instalación o explotación de cables submarinos y la instalación o explotación Puntos de Intercambio de Internet (IXP).

7. Ley de Comunicación Audiovisual. Aunque famosa por las controvertidas discusiones que ha propiciado entre Esquerra y el Gobierno en el marco de la negociación de los Presupuestos Generales del Estado (que culminó con la regulación de una ‘cuota de lenguas cooficiales’), esta norma es mucho más: consecuencia también de una directiva europea, regula por primera vez la obligación de las plataformas de intercambio de vídeos (Netflix, HBO, Filmin) de inscribirse en el registro estatal de prestadores del servicio de comunicación audiovisual y estar sujetas, por tanto, a nuevas obligaciones. El proyecto fue finalmente aprobado en noviembre y está pendiente de tramitación parlamentaria.

8. Ley de Chips. A la vista de que la falta de semiconductores ha supuesto una de las mayores amenazas para el relanzamiento económico europeo tras la pandemia, el pasado 15 de septiembre Ursula von der Leyen anunció que la UE desarrollaría una ‘Ley Europea de Chips’. El objetivo es que Europa logre soberanía tecnológica y enviar una firme señal geopolítica y económica al mundo.

9. Coches autónomos. Otra de las novedades -y en esta nos adelantamos al conjunto de la UE- es la que menciona Percival Manglano, exconsejero de Economía de la Comunidad de Madrid, en su blog: al parecer, la nueva Ley de Tráfico menciona por primera vez los coches autónomos y es posible que bien Interior bien Industria se lancen a regular su homologación pronto.

10. Leyes de Startups (y otras). Con cargo a los fondos europeos Next Generation UE y al subsiguiente Plan de Recuperación español, está pendiente de aprobarse un paquete legislativo compuesto de tres leyes que pretenden fomentar el emprendimiento, la innovación y el dinamismo del mercado. En primer lugar, el proyecto de la llamada Ley de Startups fue aprobada en diciembre y establece un régimen diferenciador para las startups y regula una serie de incentivos fiscales tanto al emprendimiento como a la inversión en emprendimiento, con un especial foco en el aspecto tecnológico. También aprobado en diciembre, el proyecto de la Ley Crea y Crece persigue impulsar la creación de empresas, facilitar su expansión y mejorar el clima de negocio en todo el territorio nacional. A partir de ahora, no se exigirá un capital de 3.000 euros para constituir una sociedad limitada: bastará con 1 euro. Otra de las novedades es que dichas sociedades podrán crearse en un plazo inferior a los 10 días laborales a través de medios telemáticos. Una tercera ley, la nueva Ley Concursal, pretende tanto evitar el estigma social asociado al concurso como garantizar la continuidad de la actividad empresarial, en la medida de lo posible y mediante el impulso de la eficacia del preconcurso.

Es evidente que la transformación digital es un reto tan necesario como inconmensurable. Coincidimos en la necesidad y oportunidad de recurrir a la ley como instrumento de compensación y garantía del reparto adecuado de los costes de la transición digital, pero no podemos olvidar que del acierto o no en la legislación final aprobada dependerá, una vez más, la capacidad de Europa de alzarse como líder tecnológico del mañana. Apliquémonos, porque nos jugamos mucho.

 

Cataluña fragmentada, a propósito del libro de Adolf Tobeña: reproducción artículo en Crónica Global

El viernes por la mañana en el Congreso de los Diputados en Madrid tuve la oportunidad de acudir a la presentación del libro de Adolf Tobeña escrito en inglés Fragmented Catalonia: Divisive Legacies of a Push for Secession, que es un esfuerzo científico por entender lo que ha pasado en Cataluña estos últimos años en base a la evidencia empírica disponible, es decir, en base a datos oficiales y públicos tomados principalmente del Centre d’Estudis d’Opinió, popularmente conocido como el CIS catalán.

Lo interesante del enfoque de este brillante catedrático de psicología médica y psiquiatría (que, como él mismo dice, no se tendría que estar dedicando a esto) es poner de relieve una serie de datos que contradicen de forma inmisericorde el relato nacionalista oficial que se ha propagado con tanto éxito –y dinero público– en la esfera internacional, especialmente en el ámbito académico (de la mano del prestigioso Mas-Colell y sus muchos discípulos) y de numerosos periodistas y reporteros extranjeros, especialmente de periódicos tan influyentes como The New York Times. De ahí que esté escrito en inglés; está pensando en un público internacional, pero tiene una enorme utilidad para los que nos preocupamos por la amenaza que el nacionalismo separatista supone para la convivencia pero también para la democracia y el Estado de Derecho. Particularmente, considero que un enfoque científico o racional es fundamental para entender de qué estamos hablando. Y para eso los datos son esenciales. El libro de Tobeña los proporciona en grandes cantidades. Su interpretación nos corresponde a los lectores pero les avanzo que es muy evidente.

El primer hallazgo, si es que puede llamarse así, es bastante obvio: la sociedad catalana se encuentra dividida en dos mitades, aproximadamente, pero sólo una mitad (la no independentista) considera que existe una fractura social. La otra mitad (la independentista) niega la mayor: no existe ninguna división social en Cataluña. La explicación, quizás, es que para ella el resto de los catalanes no lo son de verdad o no lo son tanto. De ahí la sostenida ficción de «un sol poble”. Los demás son invisibles, no importan o sobran (esto no lo dice Tobeña, lo digo yo).

El segundo es que la adscripción a una u otra mitad depende fundamentalmente de cuatro factores, del cual el primordial es la lengua materna. Los que tienen el catalán como lengua materna son, en su inmensa mayoría, independentistas, y los que tienen como lengua materna el castellano son, en su inmensa mayoría, constitucionalistas. Hay por supuesto otros factores relevantes; importan también la ascendencia familiar, la clase socioeconómica y el barrio en el que vives. Como ya sabemos, los independentistas son mucho más pudientes que los no independentistas. Estamos en presencia de una “rebelión de los ricos”. Pero la lengua es esencial: no es extraño, por tanto, lo que estamos viendo estos días a propósito de la inmersión lingüística. La lengua no se toca, porque –en una sociedad donde obviamente no hay diferencias de raza o religión– es el elemento clave sobre el que se construye el mito nacionalista (de nuevo esta interpretación es mía, pero parece bastante obvia).

Otros datos son también muy interesantes. Por ejemplo, dado que los votantes constitucionalistas son básicamente los que proceden de las clases trabajadoras o medias-bajas, sus partidos preferidos tradicionalmente son los de izquierdas. Pero también tradicionalmente se han abstenido mucho más en las elecciones autonómicas, considerando que no era un tema suyo. Sólo cuando las cosas se han puesto realmente feas (otoño de 2017) acudieron en masa a votar, y entonces, curiosamente, le dieron la mayoría a un partido como Cs, que no era de izquierdas pero había destacando en su defensa de los no nacionalistas. En las últimas elecciones (después de lo que muchos electores consideraron una traición de Cs) los votantes constitucionalistas volvieron a los partidos de izquierdas pero también a la abstención, lo que ha dado una ligera ventaja a los independentistas, en la medida en que sus electores se abstuvieron mucho menos. No obstante, lo que es realmente impresionante es que la diferencia de votos entre los dos bloques se mantiene prácticamente constante en las últimas elecciones: unos 150.000 votos.

El libro sirve también para desmontar otros mitos nacionalistas como los de la sentencia del Estatut: no hubo ningún crecimiento de voto independentista entonces, fue posterior y,  como bien recalca Tobeña, fue inducido desde el ámbito político, no se trataba de una demanda popular. Un fenómeno top-down de libro, vaya. También destaca Tobeña la importancia de los medios: los independentistas viven prácticamente en una burbuja mediática constituida por los medios autonómicos en lengua catalana, no sólo los públicos sino también los privados tremendamente subvencionados por el Govern. En cambio, los constitucionalistas tienden a consumir medios generalistas nacionales. También me pareció destacable el porcentaje de rufianes (en el sentido de personas similares a Gabriel Rufián) que votan independentismo pese a su lengua materna y orígenes familiares: un nada despreciable 13% pero es que, como bien apunta Tobeña, hay mucho que ganar ahí. Por el contrario, el porcentaje de ciudadanos cuya lengua materna es el catalán que se decantan por el constitucionalismo es aproximadamente la mitad, un 7%. Pero, añado yo, menudo 7%: el propio Tobeña es un representante espectacular de ese segmento.

Y para concluir el diagnóstico del autor: el secesionismo está hibernando, no está desactivado en absoluto. El PSOE y ERC tienen una alianza sólida, pese a las escenificaciones de desencuentros. Pero los electores independentistas están más cohesionados, están más motivados, forman un grupo más homogéneo y –añado yo– tienen una fe que ya quisieran para sus fieles muchas religiones. Conviene que los que pensamos (con el autor) que un intento de secesión unilateral o forzado en una democracia plena como España en la segunda década del siglo XXI es una anomalía que pone en peligro nuestro Estado democrático de Derecho sigamos muy atentos. No dejen de leer el libro.

Nuevas propuestas contra la pandemia para el próximo Consejo Interterritorial

El reciente Real Decreto-ley 30/2021 aprobado a consecuencia del acuerdo alcanzado por el Consejo Interterritorial de Salud, con su obligación de llevar mascarillas en exteriores ha suscitado grandes críticas pues parece que no está  suficientemente fundado en la evidencia científica disponible:  en realidad, no se han manejado informes de expertos, sino simplemente se ha realizado una encuesta entre 1.000 ciudadanos, de lo que puede deducirse que más que combatir la pandemia lo que se quería era contentar a las Comunidades Autónomas (de distinto color político) que habían solicitado este tipo de medidas.

Al parecer, esto no ha bastado para algunas Comunidades Autónomas que consideran que estas medidas son insuficientes, y que las numerosas excepciones contenidas en la norma pueden desvirtuarlas: al fin y al cabo, en cualquier momento la presidenta de la Comunidad de Madrid puede declarar su Comunidad «espacio natural» o considerar que todo madrileño está haciendo deporte cuando camina apresuradamente por la capital esquivando los numerosos obstáculos que se encuentran en la vía pública derivados de las muchas obras que el Ayuntamiento tiene en curso. Por esa razón, ya están pensando en nuevas medidas para restringir al máximo la extensión de la pandemia, considerando que hay que tener una “tolerancia cero” con un virus tan peligroso.

En este sentido, en el borrador que nos han filtrado a Hay Derecho  para que podamos analizarlo desde un punto de vista técnico-jurídico, con el habitual rigor que nos caracteriza, se recoge la obligatoriedad de la mascarilla también en el interior de los domicilios, con el fin de evitar la transmisión en estos ámbitos. Sin duda, esta opción tiene lógica: un virus contraído en el exterior puede transmitirse en el interior de las casas y a partir de ahí volver al exterior, en una especie de puerta giratoria pandémica. Además, esta medida tiene la ventaja de que no te olvidas de ponerte y quitarte la mascarilla, cuando entras y sales, como desgraciadamente le pasa a muchos ciudadanos despistados: sencillamente no te la quitas.  Como ha señalado algún analista, es una forma de tener siempre presente la pandemia y no bajar la guardia.

Por lo demás, conviene ser extraordinariamente riguroso en su aplicación: deberá llevarse también durante la noche, y aunque se duerma solo: si no es así, se dejaría la habitación llena de aerosoles que, posteriormente, podrían ser aspirados por quienes entraran posteriormente. Se recomendará, aunque no se exigirá, el cambio de mascarilla al menos una vez en la noche, por razones de higiene y uso adecuado, lo que, por otra parte, no será  difícil de cumplir para las más añosos que por imperativos prostáticos o de otra naturaleza han de visitar el baño durante la noche. Para los más jóvenes, lo mejor es ponerse una alarma en el móvil.  Por último, esta medida ha sido vivamente recomendada por el Doctor Simón y el famoso comité de expertos de cuya solidez científica no podemos dudar lo que es un aval de primer magnitud.

Otra recomendación adicional es la de que cada miembro de la unidad conviviente coma en silencio y a ser posible a una distancia de 1,5 metros. Las discusiones y la ingestión de líquidos y sólidos sin mascarillas ha sido, sin lugar a dudas, una de las causas más frecuentes de la transmisión del virus en esta pandemia. En cuanto al diseño de las mascarillas que ahora serán omnipresentes, ya hay también varias propuestas encima de la mesa.

Por ejemplo, desde la Comunidad Autónoma de Cataluña se ha pedido que las mascarillas en el exterior lleven los colores de la estelada, con el objeto de  aunar los objetivos de la lucha contra la pandemia y la construcción nacional. En el interior de las casas, por ahora, los catalanes podrán elegir llevar las mascarillas que les parezcan más convenientes, aunque no se descarta que algunas comunidades de propietarios especialmente celosas quieran tener algo que decir al respecto: al fin y al cabo ¿quién quiere un botifler en su escalera?

Al mismo tiempo, y con el objeto de obtener la máxima efectividad de la norma (pues ya sabemos que en España se legisla mucho para la foto y que muchas normas luego no se cumplen) se prevé una modificación de la Constitución por la vía rápida  -similar a la que usó el Presidente Zapatero en su momento para reformar el art. 135 CE)- para incluir en el artículo 18.2 la posibilidad de que los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado puedan comprobar que los ciudadanos llevan puestas las mascarillas. La redacción quedaría así: «El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito o situación de pandemia reconocida por el Ministerio de Sanidad o Consejería equivalente de las Comunidades Autónomas». De esta manera se evitarían escenas tan penosas y humillantes como la del video que pudimos ver todos hace algunos meses cuando en una fiesta prohibida, una chica se burlaba al otro lado de la puerta de la policía que, finalmente, la echó abajo en cumplimiento de su deber. Este asunto ha acabado injustamente judicializado en perjuicio del valor superior de la salud pública y los promotores de la reforma consideran imprescindible que esto no vuelva ocurrir. Si para salvar vidas hay que dar patadas en la puerta, mejor que se haga con cobertura constitucional.

Sin duda, esta medida, comprensible por otro lado, suscita algunas dudas jurídicas al dejar que sea el Gobierno el que decida sobre un derecho fundamental; pero ya dijo el presidente del Gobierno que lo primero es lo primero y que si te declaran inconstitucionales dos estados de alarma tampoco es para tanto, que a veces parece que los juristas nos la cogemos con papel de fumar.  Por otro lado, en este modelo de cogobernanza es imprescindible que cada Comunidad Autónoma tenga el mismo derecho para entrar a patadas en los domicilios de sus ciudadanos, porque es sabido que la pandemia presenta características diferentes en cada una de ellas, y que tener que ir a pedir permiso a los Tribunales Superiores de Justicia cada dos por tres por aquello de los derechos fundamentales sólo da problemas. Y más con los jueces tan fachas que tenemos.

Es verdad que en otras ocasiones hemos defendido es este blog que el fin no justifica los medios, y que las reglas del juego hay que respetarlas, pero es que las circunstancias han cambiado y, al final, hemos visto la luz. Rectificar es de sabios e incluso de astutos. Parece también que algún editor ha tenido una oferta para formar parte de un reparto de cromos institucional entre nuestros partidos y no es algo que pueda dejarse pasar; a cambio sólo te piden que digas que todo lo que hacen es perfectamente legal. Pero esto no quiere decir que abandonemos nuestros principios, sino que hemos llegado a la conclusión de que nuestro ideario se puede defender mucho mejor desde dentro de las instituciones y no desde un modesto blog. Bien pensado, parece una oferta bastante razonable, y solo a cambio de una ligerísima flexibilidad de principios -principios que, por otra parte, últimamente parecían cada vez más obsoletos…

 

Diccionario de términos jurídicos: Constitución

La Fundación Hay Derecho está creando un video diccionario de términos jurídicos. Para consultar todas las entradas publicadas, pinche AQUÍ.

En el mundo del Derecho denominamos “Constitución” a una ley, pero no una ley cualquiera, sino a la más importante y superior a todas las demás del Estado, la Ley Fundamental, de modo que ninguna otra ley o norma puede contradecirla, y, si lo hace, es nula.

Dos asuntos que habitualmente regulan las constituciones son: la forma del Estado y los organismos que lo integran: monarquía o república, poderes ejecutivo, legislativo y judicial. Y los derechos fundamentales, deberes y libertades de los ciudadanos de ese Estado. Ahora bien, el que haya una constitución no significa que el Estado sea democrático ni que los derechos esenciales estén garantizados: Corea del Norte y China, dos dictaduras, tienen sus respectivas constituciones.

Habitualmente son escritas, pero por ejemplo el Reino Unido tiene una constitución consuetudinaria y no escrita. Pueden ser muy breves, como la de EEUU, 7 artículos iniciales, o muy extensas, como la de 1812 de España, 384 artículos. Pueden ser resultado de un proceso revolucionario, como la de Francia de 1791, productos de la Revolución Francesa, o de un cambio democrático pacífico, como la también francesa de 1958, que dio paso a la V República.

Y pueden ser modificables fácilmente o por medio de un mecanismo complejo para garantizar su estabilidad. La actual Constitución española de 1978 es una Constitución escrita de un país democrático, producto de un proceso pacífico de cambio, la llamada Transición democrática, de bastante extensión (169 artículos), y cuya modificación está sujeta a muchos requisitos.

Fernando Gomá Lanzón
Notario y patrono de la Fundación Hay Derecho.

Las políticas de la moralidad

Este post es una reproducción de una tribuna publicada en El Mundo disponible AQUÍ.

La lectura del muy recomendable libro de Pablo Malo “Los Peligros de la Moralidad” ayuda a comprender alguno de los preocupantes fenómenos que estamos viviendo en las democracias occidentales en general y en España en particular. Partiendo de los descubrimientos de la biología evolutiva, que nos muestra que a lo largo de la evolución los seres humanos hemos desarrollado un instinto moral para vivir y cooperar en grupo, el autor pone de relieve cómo ese instinto es un arma de doble filo: nos sirve tanto para cooperar con unos como para excluir a otros. De esa manera, la existencia de un grupo cohesionado más amplio que el formado por individuos que tienen lazos familiares (“nosotros”) suele aparecer siempre estrechamente ligada a la de un grupo diferente y, a menudo, percibido como hostil (“ellos”).

Las razones evolutivas por la que los seres humanos -como el resto de los primates, pero en mucha mayor medida debido a nuestra mayor sociabilidad- hemos desarrollado este instinto moral serían demasiado largas para incluirlas aquí; pero quizás lo más interesante es entender que nuestra moralidad tiene un componente innato (salvo en los casos extremos e infrecuentes de los psicópatas) que viene, por así decirlo, incluido de fábrica en nuestro “hardware”. Exactamente lo mismo que los sesgos de nuestro cerebro, bien descritos por Jonathan Haidt en su magnífico “La mente de los justos”. De la misma forma que nuestro cerebro está mejor diseñado para ayudarnos a sobrevivir que para conocer la realidad, nuestra moralidad está mejor diseñada para facilitar(nos) la vida dentro del grupo al que pertenecemos que para hacer el bien en abstracto.

Sentado lo anterior, es obvio que los seres humanos normales somos capaces tanto de bondad como de maldad. En España tenemos demasiados ejemplos no demasiado lejanos. Las mismas personas que se desviven por sus amigos y familiares pueden participar en el acoso de una familia que pide un 25% de clases en castellano para su hija de cinco años. La razón es muy simple: la moralidad se circunscribe al grupo del que sentimos que formamos parte. Para los que no forman parte del grupo (ese “nosotros” real o percibido) las reglas morales ya no se aplican con la misma intensidad o incluso no se aplican en absoluto, en especial si el “ellos” se ha construido, aunque sea imaginariamente, en oposición o como una amenaza existencial para el “nosotros”. En casos extremos es posible que seres humanos normales y corrientes cometan, consientan o justifiquen asesinatos de otros seres humanos -ahí tenemos lo ocurrido en el País Vasco hace muy poco tiempo- o incluso lleguen a cometer, consentir o justificar genocidios y asesinatos en masa.  Dicho de otra forma: que las reglas morales se apliquen a grupos muy grandes en el que las personas carecen de vínculos familiares y no se conocen entre sí es una enorme conquista de la civilización que va en contra de nuestros instintos primordiales. El que esto suceda en democracias pluralistas donde, por definición, existen diferencias importantes entre grupos (de ideología, lengua, etnia, religión, etc) es casi un milagro y, desde luego, nada que podamos dar por sentado. Más bien todo lo contrario.

Reconocer que la moral es tanto una herramienta para el bien como para el mal y que cualquiera de nosotros es capaz de realizar actos de crueldad si se dan las circunstancias de contexto que lo permiten o lo facilitan me parece que es un paso importante para entender cómo funcionan nuestras democracias. Como advierte Pablo Malo “el mundo no consiste en gente buena que hace cosas buenas y gente mala que hace cosas malas, las mayores maldades a lo largo de la historia las cometieron gente que creía hacer el bien”. Ya lo había señalado antes Todorov en su libro “Memoria del mal, tentación del bien: indagación sobre el siglo XX”. Creer uno está en posesión de la Verdad o de la Virtud resulta muy peligroso para los desafortunados que no comparten esas creencias.  Como recuerda también Malo, Adam Smith ya decía que la virtud es más de temer que el vicio, porque sus excesos no están sujetos a la regulación de la conciencia.

El problema se plantea cuando en una democracia algunos políticos o algunos partidos empiezan a pensar que el adversario político no es ya que esté equivocado, sino que es un enemigo que encarna el mal (ya sea el fascismo, el totalitarismo, el comunismo, el chavismo o cualquier ismo que se les ocurra). Es un camino muy peligroso que puede llevar -como también nos enseña la Historia- a la destrucción misma de la democracia. Porque nuestro instinto moral nos ordena que con el mal no se puede transigir. De ahí se pasa a considerar que el fin justifica los medios: los procedimientos y el Estado de Derecho son un estorbo cuando hay que evitar que triunfe. El problema, claro está, es la definición que hace cada uno del mal, que suele coincidir con la ideología y los planteamientos de los otros.  De nuevo, el “nosotros” virtuoso frente al “ellos” malvado.

¿Realmente estamos ya ahí? Pues yo diría que en el discurso político son demasiado frecuentes actitudes que tienen más que ver con la religión que con la política. El caso de Cataluña de nuevo es un buen ejemplo:  pero es que el nacionalismo, desde el siglo XIX, siempre ha sido una especie de sustituto de la religión. La clase política nacionalista maneja una serie de dogmas oficiales que son intocables e inasequibles no ya a la razón (cualquier religión lo es) sino a la evidencia empírica. El mito del “sol poble” o el del éxito de la inmersión lingüística son dos de ellos: da igual lo que muestren los datos respecto a la existencia de una sociedad dolorosamente fracturada y dividida en dos o respecto al consenso en torno a la exclusión del castellano como lengua vehicular en la enseñanza. Eso, cuando los datos existen, porque no se suele preguntar a los ciudadanos. En las religiones no se hacen encuestas a los fieles a ver si están de acuerdo o no con los dogmas en los que deben de creer, porque entonces dejarían de serlo.

Pero, más allá de los nacionalismos, es evidente que el auge de otras políticas identitarias en el ámbito de la izquierda tiene también mucho que ver con estas “religiones civiles” que están sustituyendo a las tradicionales a medida que el mundo se seculariza. Porque si algo parece claro a estas alturas del siglo XXI es que los seres humanos no somos capaces de vivir sin algún tipo de religión, como no somos capaces de vivir sin comer o sin dormir. No es una buena noticia para las democracias representativas liberales en las que los procedimientos y las instituciones están diseñados no para alcanzar la Verdad o el Bien sino, más modestamente, para conseguir mayores cuotas de bienestar, mejores bienes o servicios públicos para sus ciudadanos y una convivencia pacífica entre diferentes. No en vano el liberalismo es esa ideología política agnóstica que admite que el adversario político puede pensar de otro modo sin ser un malvado; es más, incluso a veces puede tener razón. Además, desconfía profundamente del poder y quiere someterlo a controles: Estado de Derecho, contrapesos institucionales, respeto a los derechos fundamentales. Por eso en una democracia liberal el fin nunca justifica los medios.

Por último, Pablo Malo llama también la atención sobre los estímulos propios de nuestra época que actúan como una caja de resonancia moral. Se refiere a las redes sociales en general y a twitter en particular, donde es tan frecuente el “postureo moral” (“virtue signalling”) por parte de políticos, comunicadores y del público en general. La política o/y la identidad (cada vez están más identificadas) vividas como religión. Es un fenómeno que, para muchos analistas, tiene mucho que ver con el deterioro de nuestras democracias en la medida en que las redes sociales suponen un superestímulo para nuestros instintos morales: lo que más nos llama la atención o nos engancha es precisamente lo que más nos indigna, como saben muy bien quienes diseñan los algoritmos. El “trending topic” político de turno siempre es, sin excepción, el artículo, el comentario o la intervención más provocadora, más divisiva y menos moderada, como saben muy bien nuestros medios y nuestros partidos políticos. Cierto es que, por ahora, hablamos sólo de discursos y de tuits; pero conviene estar alerta porque el tono de nuestra conversación pública es francamente preocupante y puede acabar contaminando nuestra convivencia democrática. Quizás un poco menos de fe y un poco más de tolerancia y de humildad nos vendría a todos muy bien.

¡La Fundación Hay Derecho les desea felices fiestas!

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El silencio del acusado y sus consecuencias (parte II)

La primera parte de este artículo puede leerse aquí.

El acusado tiene derecho a guardar silencio. El silencio no puede sustituir o llegar a completar la ausencia o deficiencia de pruebas de cargo. Pero el silencio del acusado, en determinados supuestos, puede servir como dato corroborador de su culpabilidad.

Cuestión que recientemente ha sido tratada magistralmente por la STS 298/2020, de 11 de junio, (Ponente, Excmo. Sr. Antonio del Moral) al evocar la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia en su art. 7 proclama el derecho a guardar silencio y a no declarar contra sí mismo. Interesa ahora un parágrafo de tal precepto: «5. El ejercicio por parte de los sospechosos y acusados del derecho a guardar silencio y a no declarar contra sí mismos no se utilizará en su contra ni se considerará prueba de haber cometido la infracción penal de que se trate«.

El silencio no es de ninguna forma signo de culpabilidad. Jamás una condena podrá basarse en el silencio del acusado. Pero en determinados contextos y condiciones no es algo totalmente neutral en una valoración probatoria, como no son neutras (sino que pueden formar parte de la motivación fáctica) otras actitudes o estrategias procesales del acusado o de otras partes: el acusado que rehúsa formar un cuerpo de escritura cuando de ser negativa la prueba caligráfica (art. 391.3 LECrim) resultaría prueba irrefutable de su inocencia; la negativa a someterse a pruebas biológicas en un procedimiento para determinación de la paternidad cuando muchos indicios apuntan a esa paternidad; la desidia de una acusación no trayendo a declarar como testigos a quienes según sostiene presenciaron los hechos… No son pruebas en sentido estricto; pero son elementos valorables que ayudan, a veces decisivamente, a alcanzar una conclusión obtenida del cuadro probatorio.

No se trata sencillamente de un tema de carga de la prueba (si es que ese concepto no debe ser definitivamente abandonado, especialmente en el ámbito penal); sino de que en el razonamiento valorativo las actitudes procesales de cada parte aportan elementos a veces aprovechables o reveladores. Eso sucede en ocasiones con la negativa a declarar. No es signo de culpabilidad en modo alguno. El aserto el que calla, otorga es no solo falso, sino, además, llevado al mundo procesal, perverso. El que calla, sencillamente, calla. Pero también es cierto que el silencio en la vida social, en el lenguaje, en la conversación, en una reunión o diálogo o discusión, a veces habla y comunica y es portador de mensajes según los contextos. No podemos cegar esa fuente de convicción a los Tribunales penales. Si se prohibiese formalmente, queriendo abolir lo que es una máxima de experiencia que manejada con prudencia y cautela puede proporcionar buenas razones, aparecería de forma camuflada e hipócrita y, por tanto, sin posibilidad de fiscalización.

Que el Tribunal aquí exprese honestamente que en su convicción ha pesado el silencio inicial del acusado, es lo que permite ahora a este acusado combatirlo con argumentos. El silencio no siempre es neutro desde el punto de vista de la valoración probatoria; aunque obviamente si no hay pruebas inculpatorias en sentido estricto jamás podrá fundar una condena. Muchas veces, también en esos supuestos, no aportará absolutamente nada. La tesis imperante en nuestra jurisprudencia y que parece inspirar a la Audiencia se aproxima a esa idea, aunque se expresa habitualmente apoyándose en la conocida como doctrina Murray: el silencio es un contraindicio poderoso cuando las pruebas de cargo que se presentan reclaman una explicación que solo el acusado podría dar, y éste, pudiendo hacerlo, se niega a proporcionarla (test de la explicación). Pero si no se está en esas circunstancias o hay otras explicaciones del silencio (el prudente asesoramiento del abogado, por ejemplo) ninguna consecuencia negativa puede extraerse de él. La  STS 474/2016, de 2 de junio  con ánimo de fijar postura proclama que la ausencia de explicaciones del acusado frente a unas pruebas que le incriminan de manera vehemente, cuando solo él está en condiciones de articular una explicación es un elemento indiciario. Pero el silencio como estrategia procesal no es en abstracto una prueba incriminatoria.

La  STC 26/2010, de 27 de abril  se expresa así: «ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria» (  SSTC 202/2000, de 24 de julio;  155/2002, de 22 de julio); ciertamente, tal silencio no puede sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes, pero, al igual que la futilidad del relato alternativo auto exculpatorio, sí puede tener la virtualidad de corroborar la culpabilidad del acusado (STC 155/2002, citando la  STC 220/1998, de 16 de noviembre). Y de la STC 155/2002, de 22 de julio proviene esta reflexión: «…nuestra jurisprudencia, con expresa invocación de la doctrina sentada por la STEDH, de 8 de febrero de 1996, Caso Murray contra Reino Unido, ha efectuado diversas afirmaciones acerca de la ausencia de explicaciones por parte de los imputados.

En la  STC 220/1998 , dijimos que “so pena de asumir un riesgo de inversión de la carga de la prueba, la futilidad del relato alternativo que sostiene el acusado y que supone su inocencia, puede servir acaso para corroborar su culpabilidad, pero no para sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes”; y, asimismo, en la  STC 202/2000, de 24 de julio , precisamente en un supuesto de existencia de unos indicios previos, afirmamos que “según es notorio, en circunstancias muy singulares, ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria…».

El mero silencio no es más que ejercicio de un derecho procesal fundamental; nunca un indicio de cargo pero puede tener significación cuando el silencio comporta también una faz positiva: supone rehusar ofrecer una explicación que, si existiese, solo el acusado puede ofrecer. De ahí sí puede inferirse legítimamente en algún supuesto que si no se ofrece es porque no la hay. Pero sería improcedente desde esa base dar el salto a considerar que el acogimiento al derecho a no declarar es señal de que se oculta algo inconfesable, y por tanto podría generar legítimas sospechas. Esa concepción debe ser tajantemente rechazada.

La valoración del silencio, no en sede probatoria, sino meramente argumental, deviene posible; es decir, como señala el supremo intérprete de la norma constitucional, el silencio del acusado sirve como dato corroborador de su culpabilidad, pero no como medio para suplir o complementar la insuficiencia de prueba de cargo contra él. Así las SSTC 9/2011, de 28 de febrero o la 26/2010, de 27 de abril, que concluyen que el relato de hechos probados no ha descansado sobre el silencio de la parte recurrente y su negativa a contestar, pues con carácter previo al mismo la propia resolución da por sentada la existencia de prueba de cargo, la lesión del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) debe ser desestimada.

El silencio no siempre es neutro desde el punto de vista valorativo. Eso no significa que quien guarda silencio se convierte en sospechoso o que el silencio es un indicio de culpabilidad. No. Eso significa que el carácter concluyente de un cuadro indiciario robusto queda fortalecido y reforzado si frente al mismo no se contrapone una hipótesis posible por quien debería tenerla. Deducir que si no se ofrece es porque no se cuenta con ella es una regla de puro sentido común. Al Ticio del ejemplo no se le condena por haber guardado silencio sino por existir una sólida prueba que no ha contrarrestado con otra hipótesis y pese a que, en una situación igual si hubiese dado esa explicación plausible, aunque no llegase a quedar demostrada, hubiera sido absuelto.

La tesis imperante en nuestra jurisprudencia se apoya en la conocida como doctrina Murray: el silencio es un contraindicio poderoso cuando las pruebas de cargo que se presentan reclaman una explicación que solo el acusado podría dar, y éste, pudiendo hacerlo, se niega a proporcionarla. La STS 474/2016 proclama que la ausencia de explicaciones del acusado frente a unas pruebas que le incriminan de manera vehemente, cuando solo él está en condiciones de articular una explicación, es un elemento indiciario. Es lo que se conoce como la doctrina de la explicación reclamada. Pero el silencio como estrategia procesal no es una prueba incriminatoria. La suficiencia probatoria ajena al silencio resulta imprescindible. ‪

Ahora bien, una vez que concurre prueba de cargo «suficiente» para enervar la presunción de inocencia, es cuando puede utilizarse como un argumento a mayores, la falta de explicaciones por parte del imputado. ‪El silencio no siempre es neutro desde el punto de vista valorativo. Eso no significa que quien guarda silencio se convierte en sospechoso o que el silencio es un indicio de culpabilidad. El carácter concluyente de un cuadro indiciario robusto queda fortalecido y reforzado si frente al mismo no se contrapone una hipótesis posible por quien debería tenerla. Deducir que si no se ofrece es porque no se cuenta con ella es una regla de puro sentido común.

‪Al acusado no se le condena por haber guardado silencio sino por existir una sólida prueba que no ha contrarrestado con otra hipótesis plausible, que, si hubiese ofrecido, aunque no llegase a quedar demostrada, hubiera sido absuelto. Por consiguiente, si hay prueba incriminatoria suficiente, el silencio del acusado carece de virtualidad para influir en la decisión condenatoria y si la prueba indiciaria admite otras hipótesis alternativas plausibles distintas, es decir, si se trata de una inferencia demasiado abierta y débil, el silencio del acusado es neutro y no puede proporcionar un elemento de convicción que incline la balanza a favor de la condena.

Ante el posicionamiento actual jurisprudencial, el Abogado defensor debe siempre sopesar la estrategia más indicada a seguir, en cada momento procesal, en función del rendimiento probatorio que depare la investigación, instrucción y del conjunto de las fuentes y medios de prueba aportados.