La Directiva Comunitaria 1937/2019 sobre protección del denunciante de corrupción: las infracciones verbales (reproducción artículo en revista Paréntesis legal)
“Las palabras se las lleva el viento”. Comienzo esta breve reflexión jurídica sobre la Directiva 1937/2019 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, con un pensamiento recurrente de nuestra vida cotidiana. Y es que ninguno exigimos que las personas cercanas nos demuestren mediante un escrito firmado su compromiso de que acudirán a acompañarnos a un lugar determinado y, si nos trasladan un sentimiento, la forma escrita actúa como reconfortante refuerzo. Es cuestión de confianza y de lealtad, porque esas palabras quedan en la memoria, las sientes y te acompañan, aunque sean duras.
En el mundo jurídico eso no ocurre siempre y los ideales de lealtad han de ceder ante principios que garanticen la vigencia del estado de derecho, como los de legalidad, libre valoración de la prueba, presunción de inocencia o interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, entre otros. Aunque en este ámbito, también nos topamos con que, en no pocas ocasiones, “las palabras tienen más poder que las espadas”.
La Directiva 1937/2019, que los estados miembros deberán haber traspuesto a su derecho interno el próximo 17 de diciembre de 2021 (no parece que vaya a ser el caso de España), pretende la detección y prevención efectivas de infracciones del Derecho de la Unión. Establece para ello múltiples mecanismos de garantía en orden a incentivar, y proteger frente a represalias, a los denunciantes o alertadores de prácticas contrarias, no necesariamente delictivas, sino también aquéllas que incumplan los códigos éticos de entidades tanto del sector público como del privado.
Así, se establecen las pautas para regular los canales de denuncia interna y externa o para garantizar la confidencialidad, el control de veracidad de las denuncias, la protección de datos o la indemnidad en el trabajo y otras muchas cuestiones, entre ellas, la forma de la denuncia y su registro. Sobre este último aspecto nos encontramos con que del mandato comunitario a los legisladores nacionales se desprende con claridad que de todas las denuncias verbales ha de quedar completa y detallada constancia por escrito.
En concreto, en los casos de denuncias a través de una línea telefónica u otro sistema de mensajería de voz sin grabación, se prevé la grabación de la conversación en un formato duradero y accesible o la transcripción completa y exacta de la conversación realizada por el personal responsable de tratar la denuncia, ofreciendo al denunciante la oportunidad de comprobar, rectificar y aceptar mediante su firma la transcripción de la llamada. Y cuando una persona solicite una reunión con el personal o las autoridades competentes con la finalidad de denunciar, garantizarán, a reserva del consentimiento del denunciante, que se conserven registros completos y exactos de la reunión en un formato duradero y accesible.
Pero, ¿qué ocurre si el acto que se denuncia tiene forma verbal? Resulta difícil persuadir a cualquier alertador para que se exponga a los riesgos que conlleva su denuncia si ésta tiene pocos visos de prosperar por falta de pruebas ya que, como dijo Michel de Montaigne en el siglo XVI, “la palabra es mitad de quien la pronuncia, mitad de quien la escucha”.
Y, además de la incertidumbre y el desgaste que conlleva trasladar confianza sobre un acto que sólo está en nuestra memoria, denunciar un acto verbal (con el poder de una espada) también puede volverse en contra a través de algún tipo de represalia laboral. Todos sabemos que las personas o entidades que cometen actos u omisiones sospechosos de corrupción no quieren ser objeto de reproche alguno, ya sea a modo de sanción o de daño reputacional, porque es cada vez más objetivable que no les gusta siquiera que se hable de ello.
Ciñéndonos al sector público, podemos imaginar multitud de órdenes o instrucciones verbales a los empleados públicos: desde la fecha de un traslado hasta el desarrollo de un nuevo cometido. Y partamos de la base de que, aunque la forma escrita sea más garantista en cuanto a su contenido y motivación, las instrucciones verbales no tienen por qué ser ilegales, sino que pueden venir motivadas por la agilidad del trámite o la urgencia del caso, lo que implica que no han de ser desobedecidas. Pero es factible que el empleado que la reciba dude de su corrección porque, por ejemplo, se aparte del funcionamiento normal del servicio.
Lo primero que puede plantearse es discutirla ante su superior y compartir su criterio jurídico al respecto. En segundo lugar, podría plantearse recurrir una orden verbal que, probablemente, carece de motivación y que, por pura metafísica, no contiene pie de recurso alguno, de manera que le puede asaltar otra duda más, consistente en si el acto administrativo que se le ha dictado oralmente agota o no la vía administrativa. Y aquí es donde la desazón puede invadir el ánimo del funcionario, ya que a partir de ese momento caerá en la cuenta de que el acto administrativo a impugnar es, como define la doctrina, un acto «fantasma» tendente a evitar su fiscalización judicial en clara vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del empleado público -art. 24 CE-, que se vería abocado a asumir la decisión administrativa sin posibilidad de discusión y sin que corresponda entrar a analizar ahora la eficacia jurídica de un acto verbal que no se ha hecho constar por escrito. Con estos mimbres, la tercera opción sería denunciarlo.
En cualquiera de los casos, al empleado público no le asiste una garantía, sino el mandato claramente imperativo recogido en el art. 36.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que establece la posibilidad de que los actos administrativos se dicten de forma verbal, con la siguiente salvaguarda: “En los casos en que los órganos administrativos ejerzan su competencia de forma verbal, la constancia escrita del acto, cuando sea necesaria, se efectuará y firmará por el titular del órgano inferior o funcionario que la reciba oralmente, expresando en la comunicación del mismo la autoridad de la que procede. Si se tratara de resoluciones, el titular de la competencia deberá autorizar una relación de las que haya dictado de forma verbal, con expresión de su contenido”.
Por ello, volviendo a los fundamentos inspiradores de la Directiva Comunitaria, el borrador de la Ley de Prevención y Lucha contra la Corrupción elaborado por el grupo de trabajo de la Sección de Derecho Público de la Comisión General de Codificación plantea la reforma de diversos preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del Código Penal, entre ellos, el del tipo del delito de prevaricación administrativa en su modalidad común del art. 404 CP, agravando notablemente las penas.
En este sentido, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha reconocido en diversas ocasiones la posibilidad de comisión del delito de prevaricación administrativa de forma verbal (SSTS de 8-11-2011, 22-3-2013 ó 24-5-2017, entre otras), siendo un delito que actúa de soporte a construcciones delictivas más complejas y que se manifiestan de cuantas maneras son imaginables para violentar procedimientos de contratación a través de fraccionamientos, elaboración de los pliegos de prescripciones, preselección de empresas, etc.
Pero necesitamos minimizar más aún riesgos importantes para el bienestar de la sociedad ante infracciones verbales del Derecho de la Unión que pueden provocar graves perjuicios para el orden público mediante la dotación de mayores mecanismos de control en la forma de la actuación administrativa, para que quien las reciba no solo pueda reaccionar confiando en que el sistema le protege haciendo visibles esos “actos fantasma”, sino también para que el administrado y el propio sistema perjudicados por ellas puedan hacer valer sus derechos con mayores garantías, de manera que se cumpla lo que expuso el fiscal argentino Alberto Nisman cuando dijo aquello de que “Esté o no esté, me desplacen o yo me canse y decida irme, la prueba va a seguir estando”.
Totalmente de acuerdo con que “las palabras, se las lleva el viento”. Por muchas palabras y textos jurídicos que ordenen un estado de Derecho, las palabras serán “papel mojado” si estas son susceptibles de ser retorcidas o interpretadas según la conveniencia de cada cual.
Por si no teníamos suficientes, el sistema de directivas comunitarias abre un nuevo frente regulador, que en unos casos resulta inflexible y otras más laxo (según a quien se aplique).
La corrupción se atajaba desde siempre por medio de órganos de control técnico-administrativo en las instituciones (cuerpos del Estado que no están al servicio del gobierno de turno, sino para impedir que se cometan desmanes en nombre del Estado), supervisores de todo tipo (que deben ser independientes de los gobiernos) y tribunales de Justicia como última garantía de los ciudadanos. Sin olvidar los servicios de inspección interna atenta al comportamiento institucional. Al menos en mis tiempos.
Dejo de lado el papel que las cámaras tienen de control de los gobiernos, cuando éstas se basan en “mayorías” parlamentarias dependientes de los partidos que forman gobiernos gracias a las listas cerradas y al mandato imperativo inconstitucional sobre los diputados.
En este escenario la protección de los denunciantes es una paradoja, ya que se admite implícitamente que se puede ir contra ellos por realizar su trabajo al servicio del Estado de acuerdo con las leyes y se echa de menos la protección natural del Estado a sus servidores más fieles). De nada parecen servir las pruebas documentales, así que mucho menos se tendrán en cuenta las instrucciones verbales recibidas, ni aún ante testigos.
Spengler, allá a pps. del siglo XX advertía del “cesarismo” antidemocrático de los gobiernos que capturan al resto de las instituciones (“El Estado soy yo” de Luis XIV), o las relegan al papel de comparsas.
Creo que no hace falta poner ejemplos que están en la mente de todos.
Un saludo.