La resolución 79/2021 del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno consolida algunos principios básicos en materia de transparencia

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La reciente resolución 79/2021 del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) aprovecha la reclamación formulada por un ciudadano para acceder a determinada documentación pública para recordar y apuntalar algunos conceptos básicos en materia de transparencia. Además, esta resolución ha permitido al CTBG innovar su doctrina en un ámbito ignoto como es el derecho de acceso a la documentación pública obrante en las actuaciones previas, derivadas de una denuncia disciplinaria. Estas actuaciones previas fundamentan el archivo de las diligencias en la medida que constituye un elemento indispensable para conocer los fundamentos que motivan las resoluciones adoptadas por las Administraciones Públicas y controlan el ejercicio de las potestades administrativas. Además de lo anterior, el CTBG analiza y recuerda el ámbito objetivo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (LTAIBG) y el alcance subjetivo de este texto legal.

Antecedentes de hecho

Esta resolución se origina en la denuncia formulada por un funcionario del Cuerpo de Instituciones Penitenciarias por la posible responsabilidad disciplinaria del director y otro personal del Centro Penitenciario. A la luz de la denuncia, la Administración Pública abre un período de información previa de conformidad con el artículo 55 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACP), que da lugar a la emisión de un informe de inspección por parte de la Inspectora de Servicios de la Subdirección General de Análisis e Inspección que sirve de base para fundamentar la decisión de archivo de la denuncia.

El denunciante, con apoyo en la normativa de transparencia, solicita el acceso al referido informe de inspección, si bien esta solicitud es inadmitida por el Ministerio del Interior con base en el artículo 18.1.b) de la LTAIBG. Frente a esta inadmisión el funcionario presenta la correspondiente reclamación potestativa ante el CTBG que ha dado lugar a la resolución objeto de análisis.

El CTBG da traslado de la reclamación al Ministerio del Interior a los efectos de que formule las alegaciones que estime oportunas y, haciendo uso de este trámite, el departamento ministerial defiende la aplicación de dos causas de inadmisión previstas en los apartados b) y e) del artículo 18.1 de la LTAIBG.

La interpretación estricta de los motivos de inadmisión de las solicitudes de acceso a información pública.

El CTBG encabeza la fundamentación jurídica de la resolución con una referencia a la pacífica doctrina del Tribunal Supremo que recuerda la necesidad de interpretar de manera estricta tanto las limitaciones del derecho de acceso a la información como las causas de inadmisión de las solicitudes de información recogidas en el artículo 18.1 de la LTAIBG (véase el Fundamento Jurídico nº 6 de la Sentencia 3530/2017 de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 16 de octubre). Sobre la base de este principio general en materia de transparencia, la resolución continúa con su razonamiento jurídico.

El Derecho de Acceso a la documentación pública obrante en las actuaciones previas como elemento indispensable para el control del ejercicio de las potestades administrativas.

Como se ha indicado, el Ministerio del Interior considera que es de aplicación la causa de inadmisión recogida en el apartado b) del artículo 18.1 de la LTAIBG relativa a aquellas solicitudes “referidas a información que tenga carácter auxiliar o de apoyo como la contenida en notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas”. La Administración Pública fundamentó la concurrencia de este motivo de inadmisión en dos fundamentos: por un lado, el carácter “auxiliar o de apoyo” del informe de inspección y, por otro lado, que este informe no se emitió en el seno de un procedimiento administrativo, sino que se confeccionó en el marco de un periodo de información previa (artículo 55 y 70.4 de la LPACP).

Llegados a este punto, debemos recordar que en el presente caso se está solicitando el acceso a un informe de inspección que fundamenta el archivo de la denuncia en el marco de una información previa y que, a la postre, plasma el razonamiento y la voluntad del órgano administrativo que ha resuelto el archivo de la denuncia, una circunstancia relevante que el CTBG toma en consideración para fundamentar su resolución.

Lo innovador en esta resolución estriba en la inexistencia de una doctrina clara y contundente sobre el derecho de las personas, en este caso representado por el denunciante, al acceso a la documentación que obran en las actuaciones o informaciones previas y que no se encuadran estrictamente en el marco de un expediente disciplinario. La práctica habitual de la Administración Pública en este tipo de peticiones era inadmitir las solicitudes amparándose en que los denunciantes no tienen atribuido interés legítimo en el procedimiento disciplinario a raíz de la denuncia formulada y, en segundo lugar, que las actuaciones previas constituyen información de carácter auxiliar o de apoyo. En este epígrafe nos interesa centrarnos en este último motivo de inadmisión.

Para resolver esta causa de inadmisión, el CTBG trae a colación el Criterio Interpretativo 6/2015 que desmenuza este motivo de inadmisión previsto en el artículo 18.1.b) de la LTAIBG a fin de justificar que la razón determinante de su aplicación es “la condición de auxiliar o de apoyo de la información”. A la luz de lo anterior, los Criterios concretan un decálogo de supuestos en los que sería de aplicación esta causa de inadmisión:

“se den, entre otras, alguna de las siguientes circunstancias: 1. Cuando contenga opiniones o valoraciones personales del autor que no manifiesten la posición de un órgano o entidad. 2. Cuando lo solicitado sea un texto preliminar o borrador sin la consideración de final. 3. Cuando se trate de información preparatoria de la actividad del órgano o entidad que recibe la solicitud. 4. Cuando la solicitud se refiera a comunicaciones internas que no constituyan trámites del procedimiento. 5. Cuando se trate de informes no preceptivos y que no sean incorporados como motivación de una decisión final.”

Por otro lado, el CTBG nos recuerda que el objeto del derecho de acceso no se limita a documentos que obren o formen parte de un expediente administrativo, sino que la LTAIBG, en concreto su artículo 13, parte de un concepto amplio de información que se extiende a todo formato o soporte y que encuentra su límite a dos requisitos vinculados a la naturaleza pública de las informaciones:

(a) que se encuentren “en poder” de alguno de los sujetos obligados por la ley, y (b) que hayan sido elaboradas u obtenidas “en el ejercicio de sus funciones”.

Por último, y para resolver la desestimación del motivo de inadmisión, el CTBG cita otras resoluciones precedentes (las resoluciones 443/2016 y 226/2017) para concluir que el hecho de que una información no forme parte de un procedimiento específico “no es un elemento determinante de su naturaleza auxiliar o de apoyo” y que, para que sea de aplicación esta causa de inadmisión, será necesario que nos encontremos ante “meras comunicaciones internas, sin efectos ad extra ni incidencia relevante en concretas actuaciones administrativas”.

A la luz de lo anterior, el CTBG innova su doctrina y concluye que la documentación que obra en un período de información previa es relevante en tanto en cuanto plasma la voluntad y los fundamentos de las decisiones públicas adoptadas por los órganos administrativos. Una información que es básica para el debido control de la actuación administrativa y que constituye un elemento clave de contrapeso al ejercicio de las potestades públicas de carácter discrecional.

En el caso particular resuelto por el CTBG, el informe de inspección que contiene los motivos de archivo de las actuaciones previas constituye un documento público que revela la voluntad del órgano administrativo, razón por la que se reconoce el derecho del denunciante a acceder a su contenido al constituir un elemento indispensable para tener conocimiento efectivo de los fundamentos del ejercicio de una potestad discrecional como es el archivo de una denuncia.

El carácter abusivo del ejercicio del derecho de acceso a información público y el ámbito subjetivo de este derecho.

La segunda causa de inadmisión, prevista en el artículo 18.1.e), es la relativa al carácter “abusivo no justificado con la transparencia de esta Ley” de la solicitud, basada en dos fundamentos: la supuesta finalidad espuria del solicitante de la obtención de esta información y que el solicitante no tiene la condición de interesado en el procedimiento disciplinario por tener ser el denunciante.

El CTBG, al tratar la falta de la legitimación en el procedimiento disciplinario, nos recuerda que el derecho de acceso se reconoce en términos amplios en el artículo 12 de la LTAIBG, siendo titulares de este derecho “todas las personas”. La condición de interesado sólo resulta relevante en los supuestos dispuestos en la Disposición Adicional Primera de la LTAIBG cuando el procedimiento administrativo de aplicación regule de manera especial y particular el derecho de acceso a la información pública.

Así las cosas, el CTBG refuta los argumentos del Ministerio del Interior y resuelve la confusión concluyendo que el derecho en liza y cuya tutela se pretende en la reclamación no es el contenido sustantivo del archivo de la denuncia, sino el derecho de acceso a la información pública. Derecho reconocido en el artículo 105 de la CE y regulado en la LTAIBG, derecho autónomo y ajeno a la facultad a la legitimación activa del solicitante en el marco de un procedimiento disciplinario que se ha sustanciado ante la Administración Pública.

Asimismo, la resolución menciona la consolidada Doctrina del Tribunal Supremo, en particular, la Sentencia 3870/2020 de 12 de noviembre, que concluye que el derecho de acceso se reconoce y garantiza en nuestro ordenamiento en todas las personas, sin necesidad de exigir motivación alguna:

“Del precepto resulta con claridad que la falta de justificación o motivación no podrá, por si sola, fundar la desestimación de la solicitud, de lo que se sigue que la expresión en la solicitud de una justificación basada en intereses “meramente privados”, como son los que aprecian la sentencia impugnada y la resolución del CTBG en este caso, tampoco puede por sí sola ser causa del rechazo de la solicitud, salvo que concurran otras circunstancias como, por vía de ejemplo, el carácter abusivo de la solicitud no justificado con la finalidad de transparencia de la ley, que como antes se ha dicho constituye la causa de inadmisión del artículo 18.3 LTAIBG.” (FJ. 4º)”

La conclusión que alcanza el Consejo es muy elocuente a este respecto:

“Con el ejercicio del derecho de acceso no se persigue un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a él, ni se trata de eludir norma alguna. Su objetivo directo es el acceso a un informe que, según lo indicado anteriormente, reúne la condición de información pública, sin que quepa atribuir a dicho ejercicio la potencialidad de “sustituir el criterio de la administración en materia de responsabilidad disciplinaria por el suyo propio”. Por otra parte, el hecho de que un denunciante carezca de legitimación para exigir que la actividad investigadora desemboque en la incoación de un procedimiento disciplinario y, en consecuencia, no le esté permitido presentar un recurso administrativo contra la decisión de archivo, no le priva en modo alguno del derecho de acceso a la información pública si concurren todos los demás requisitos para su reconocimiento. No cabe por tanto sostener que al ejercitar el derecho de acceso se está sobrepasando los límites del derecho a presentar una denuncia pues se trata de dos derechos autónomos con diferentes condiciones de ejercicio”.

Las limitaciones al ejercicio del derecho de acceso a información pública

Por último, y una vez han sido desestimados los motivos de inadmisión formulados por el Ministerio del Interior, el CTBG alerta sobre la necesidad de examinar si existe algún motivo de restricción del acceso a la documentación solicitada, ya que, conforme a la doctrina del TS, el acceso a la información pública “no es ilimitado o absoluto, en el sentido de que garantice el acceso a toda la información pública en cualquier materia a cualquier persona, sino que está sometido a límites que se desarrollan en el articulado de la LTAIBG” (Fundamento Jurídico 4º de la Sentencia del Tribunal Supremo 574/2021, de 25 de mayo). Es por ello que el CTBG recuerda la necesidad de analizar, con carácter previo a facilitar la información pública solicitada, la concurrencia de alguno de los motivos de denegación estipulados en el artículo 14 y 15 de la LTAIBG.

La resolución, tras alcanzar la conclusión de que no concurre ninguna de las limitaciones del derecho de acceso a la información pública recogida en el artículo 14 de la LTAIBG, toma en consideración lo dispuesto en el artículo 15 de este texto legal, relativo a la normativa de Protección de Datos, para resolver la estimación parcial de la reclamación. Por todo ello, la reclamación solicitada es finalmente estimada de manera parcial, con la necesidad de que el Ministerio del Interior facilite la información pública solicitada, previa disociación de los datos de carácter personal de modo que se impida la identificación de las personas afectadas conforme al artículo 15 de la LTAIBG.

Responsabilidad por folleto falso tras la resolución del Banco Popular

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En junio de 2017, el Banco Santander adquirió por un euro el Banco Popular en un proceso gestionado por la Junta Única de Resolución y el FROB. Lo adquirió sin esquema de protección de activos tras valorar los riegos. Era la primera vez que se aplicaba este procedimiento y sigue siendo la única en la que se ha aplicado. Los accionistas junto a los obligacionistas subordinados contribuyeron al rescate sin que fueran necesarias ayudas públicas. Supuso la amortización a cero de las acciones del Banco Popular. Los accionistas perdieron todo su capital. Banco Santander pasó a ser el único accionista de Banco Popular hasta su definitiva absorción. De este modo, por sucesión universal pasó a responder de todas las obligaciones de Banco Popular, incluidas las condenas derivadas de la responsabilidad por folleto falso en la ampliación de capital de capital de 2016.

En este sentido, la Ley del Mercado de Valores hace responder al emisor de las pérdidas ocasionadas por folleto falso, es decir, por captar fondos del público con un folleto que no refleja la imagen fiel del emisor. Es un riesgo legal no excluido en el acuerdo de resolución que dio lugar a la adquisición de Banco Popular por Banco Santander. Así lo entendió Deloitte en el informe que sirvió a la Junta Única de Resolución para decidir sobre el alcance de la resolución con sacrificio de los accionistas. Cuestión pacífica también para Banco Santander como lo demuestra que en las primeras oposiciones a las demandas por folleto falso no alegara que la resolución se oponía al ejercicio de esta responsabilidad por parte de los accionistas perjudicados.

Por esta razón llama la atención que el Abogado General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea Jean Richard de la Tour, en sus conclusiones a una cuestión prejudicial relativa a la resolución del Banco Popular planteada por una audiencia española, haya considerado que el régimen de resolución se opone a que los accionistas perjudicados por haber suscrito acciones en los meses anteriores a la resolución puedan reclamar la responsabilidad del emisor por falsedad del folleto. Considera De la Tour que la normativa de resolución bancaria es de interés general, al tener por objetivo preservar la estabilidad financiera evitando el riesgo sistémico, objetivo que se opone a que los accionistas perjudicados por haber suscrito acciones con folleto falso sean indemnizados. En su opinión, el interés particular de los accionistas cede ante el interés general de la resolución en preservar la estabilidad del sistema. A estos efectos, considera que la norma que declara la responsabilidad por folleto falso es una norma de Derecho sociedades que se opone al régimen de resolución bancaria esencial para evitar el riesgo sistémico. Pero mantener que la responsabilidad por folleto falso se limita a regular derechos individuales de los accionistas desvirtúa una pieza esencial del sistema financiero. La responsabilidad por folleto protege la confianza de los inversores en el mercado de valores. En suma, es el interés general en el buen funcionamiento del mercado financiero lo que sustenta tanto la norma que regula la responsabilidad por folleto falso como la norma que regula la resolución bancaria.

Además, De la Tour se contradice con las conclusiones mantenidas en un caso anterior, el de la cuestión prejudicial del Tribunal Supremo sobre la extensión de la responsabilidad por folleto a favor de los accionistas institucionales o cualificados en la salida a Bolsa de Bankia. En aquel caso, De la Tour consideró que la norma que fija la responsabilidad por folleto falso tiene por objetivo la «protección de los inversores» que pasa por la publicación de una información completa, fiable y accesible para que puedan tomar decisiones con conocimiento de causa. La responsabilidad por folleto falso es una normativa que protege al inversor, minorista o cualificado, ya sea en acciones o en cualquier otro instrumento utilizado para captar su ahorro, frente a todos los responsables del folleto, incluido el emisor y los garantes. Por otro lado, la obligación de informar a través del folleto es una obligación precontractual que sitúa la responsabilidad por folleto falso en la responsabilidad extracontractual. El derecho a ser indemnizado por la pérdida ocasionado por un folleto falso nace en el momento de realizar la inversión. Luego no es un derecho del accionista que se vea afectado por la posterior resolución del banco emisor con amortización de las acciones al ver reducido su valor a cero.

El régimen de la resolución bancaria permite, como ocurrió en el caso del Banco Popular, amortizar las acciones anticipando las pérdidas que asumirían los accionistas en una liquidación concursal. Lo que no permite este régimen es sacrificar a los acreedores ordinarios, entre los que se incluyen los acreedores por créditos derivados del ejercicio de acciones de responsabilidad por folleto falso. Para que Banco Santander hubiera quedado protegido frente al riesgo legal del ejercicio de acciones por falsedad del folleto habría sido necesario que así se hubiera pactado expresamente en el acuerdo de resolución a través de un esquema de protección de activos (EPA). Este tipo de esquemas ha sido habitual en la gestión de la crisis de cajas de ahorros tras la quiebra de Lehman Brothers. Han permitido a los bancos adquirentes cubrir los riesgos de la integración, incluidas las pérdidas ocasionadas por las sentencias condenatorias por la colocación indebida de participaciones preferentes y otros instrumentos complejos. El Banco de España cifra esta garantía en 12.480 millones de euros. Pero Banco Santander se adjudicó Banco Popular sin contar con un esquema de protección y debe pechar con las consecuencias. Hay precedentes de entidades adquirentes del negocio bancario de bancos en dificultades que sin contar con esquema de protección de activos han pretendido desentenderse de las condenas por colocación indebida de productos financieros. Pero estas pretensiones han recibido el rechazo contundente del Tribunal Supremo. Así ocurrió con la pretensión de Caixabank, tras haber adquirido su negocio bancario, de desentenderse de las condenas sobre Bankpime por colocar productos sin avisar de los riesgos. “No es admisible que la subrogación del cesionario en lugar del cedente se realice en un modo que permita al cesionario disfrutar de las ventajas que tales contratos le suponen, pero le libere de las responsabilidades contraídas por el cedente en la celebración de tales contratos” porque tal pretensión “implica la defraudación de los legítimos derechos de los clientes bancarios” (STS 339/2019).

El sistema financiero es esencial para la estabilidad social y económica. Es un sistema que tenemos que cuidar entre todos. La responsabilidad por folleto falso y la resolución bancaria son piezas esenciales de este sistema. Excluir la responsabilidad por folleto falso ante una resolución sobrevenida del banco emisor atenta a la confianza de los inversores en el mercado de valores. ¿Quién va a invertir en la ampliación de capital de un banco conociendo que en caso de resolución se excluye la responsabilidad por folleto falso? Esperemos que el TJUE se separe de las conclusiones del abogado general Jean Richard de la Tour y confirme en su sentencia a la cuestión prejudicial que Banco Santander tiene que hacer frente a las condenas por folleto falso en la última ampliación de capital de Banco Popular.

Corrupción democrática

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Este artículo es una reproducción de una Tribuna de El Mundo.

Se acerca ya el final del año y podemos hacer un primer balance del acelerado deterioro institucional que estamos viviendo y que empieza a parecer irreversible. Hemos constatado como el PP y el PSOE, incapaces de ponerse de acuerdo en nada que afecte a los intereses generales de los ciudadanos (ahí tenemos como botón de muestra la gestión de una pandemia mundial, politizada hasta el extremo, como todo lo que tocan nuestros partidos políticos) no tienen ningún problema en repartirse los cromos en las instituciones de control y contrapeso del poder, degradándolas hasta extremos que hubieran parecido imposibles no ya cuando se aprobó la Constitución, sino hace unos pocos años. No es sólo que el reparto partidista y su justificación resulta de un cinismo insoportable -nos lo venden como un gran pacto de Estado nada menos que para regenerarlas y despolitizarlas- o que los candidatos sean afines a un partido u otro: es que, como lógico colofón, algunos de ellos carecen totalmente de la capacidad, formación y experiencia que son necesarias para el puesto. Como botón de muestra, pueden echar un un vistazo a los perfiles profesionales de algunos de los elegidos para el Tribunal de Cuentas. Pero, lo que es peor, no faltan tampoco los que carecen de las mínimas credenciales de honestidad e integridad necesarias para ocupar cargos de esta relevancia. Que por el camino se desvanezca la legitimidad y la autoridad de instituciones claves para nuestra democracia como el Tribunal Constitucional, convirtiéndolas en una especie de terceras cámaras sometido a los mismos vaivenes partidistas que el Congreso y el Senado no parece preocupar demasiado a nadie. Ya tendremos ocasión de lamentarlo.

Hemos visto, también en estos últimos días, cómo varios Consejeros del Govern catalán manifiestan abiertamente que no piensan cumplir sentencias firmes de los Tribunales de Justicia. Es cierto que hay demasiados casos en que las propias Administraciones no ejecutan voluntariamente las sentencias que no les gustan, o intentan dilatar o bloquear su ejecución incluso mediante la aprobación de leyes que lo impiden; pero quizás la novedad (puesto que, desgraciadamente, desacreditar o tachar de franquistas o fachas a los jueces que las dictan ya no lo es) consiste en proclamar a los cuatro vientos la voluntad de desobedecerlas con una mezcla de argumentos ideológicos, políticos o de puro y simple ejercicio del poder: no cumplo porque puedo no hacerlo. Con independencia de la cuestión de fondo (en este caso, la inmersión lingüística en las escuelas catalanas) lo que conviene es advertir que cuando los poderosos se pueden permitir desobedecer las sentencias que les desagradan -y nada hay más poderoso que un Gobierno o una Administración pública- los ciudadanos tenemos un problema muy grave. Efectivamente, nuestras Administraciones están constitucionalmente obligadas a actuar “con objetividad al servicio de los intereses generales” y “con sometimiento pleno a la ley y al Derecho”. Por esa razón, disfrutan de una serie de privilegios materiales y procesales que la convierten, como decían los administrativistas clásicos, en una “potentior persona”, es decir, una persona con mucho más poder que un particular.  Por eso, recordando a Cicerón, si queremos ser libres necesitamos que no solo nosotros sino también nuestras Administraciones y nuestros Gobiernos sean esclavos de las leyes.

Por tanto, cuando este poder se usa en contra o al margen del ordenamiento jurídico, el riesgo para el ciudadano se multiplica: esto es lo que sucede cuando se incumplen las sentencias judiciales firmes que garantizan la aplicación de las leyes democráticas vigentes y, con ellas, nuestros derechos y libertades. Se trata de una deriva autoritarita muy fácil de identificar en países de nuestro entorno con gobiernos nacionalistas xenófobos y conservadores; el que cueste tanto hacerlo en España con un gobierno nacionalista de las mismas características es, como es sabido, una peculiaridad española difícil de explicar y no sólo por la situación de un Gobierno minoritario necesitado del apoyo de partidos independentistas y/o populistas que demuestran todos los días su desprecio por el Estado de Derecho y la democracia representativa liberal. Creo que también tiene que ver con una concepción de la política radicalmente presentista, de la que participan por igual todos los partidos, en la que sólo cuenta el momento actual, el mantenimiento en el poder (o su consecución) y el tuit o el slogan. No hay nunca tiempo ni ganas de consideraciones institucionales de más largo alcance. La consecuencia es la débil respuesta desde el Estado a los desafíos que se van sucediendo y que convierten en papel mojado el ordenamiento jurídico democrático. Insisto: si las sentencias no se cumplen, sólo se respetarán las leyes y los derechos de los ciudadanos (o de algunos de ellos) cuando así lo tengan a bien los poderes públicos, de forma graciable y no obligada. Se trata de una regresión a épocas que creíamos felizmente superadas, en las que el respeto de los derechos y libertades depende más del favor del gobernante de turno que de los mecanismos de tutela de que dispone el Estado de Derecho. Ya decía Burke que no hay poder arbitrario que conceder en una democracia.

Pero no se trata sólo de un problema de los nacionalismos periféricos, de gobiernos en minoría o de oposiciones irresponsables; tenemos otros muchos ejemplos de la gravedad de nuestra enfermedad institucional que se mueven en otras coordenadas y que convendría no ignorar. Recientemente hemos visto como en la Fiscalía General del Estado se abren (y no se cierran) de forma cuanto menos sospechosa expedientes disciplinarios a fiscales que llevan casos de corrupción muy mediáticos en los que interviene el despacho de la pareja de la actual Fiscal General, y ex Ministra de Justicia del Gobierno socialista. Para evitar las explicaciones, se invoca nada menos que el secreto y la confidencialidad de las actuaciones en las que han intervenido fiscales que actúan como su mano derecha. La conclusión es demoledora: si esto le puede ocurrir a un fiscal especializado en tramas de corrupción ¿qué puede esperar un simple funcionario o empleado público denunciante de corrupción?

Por si esto fuera poco, ya no se respetan mínimamente los procedimientos legalmente establecidos: así, se convoca formalmente un proceso de selección en el BOE para cubrir las vacantes de Presidente y adjunto en la Agencia Estatal de Protección de Datos días después de que se hayan anunciado los nombres de las personas seleccionadas por los partidos. Una auténtica tomadura de pelo, especialmente para otros posibles candidatos que consideren que reúnen los requisitos y que podrían interponer un recurso ante los Tribunales de Justicia muy fácilmente. Efectivamente, la minuciosa regulación de ese proceso de selección se encuentra recogido en el Real Decreto 389/2021, de 1 de junio, recientemente aprobado por el Gobierno, por el que se aprueba el Estatuto de la Agencia Española de Protección de Datos. Se establecen unas bases de la convocatoria y un Comité de selección (eso sí, controlado por el Ministerio de Justicia) y hasta un posible Consejo asesor. ¿Todo esto para refrendar a los candidatos que ya han sido elegidos por los partidos? Me pregunto si a nuestros políticos les importa algo lo que dicen las normas que ellos mismos aprueban. También me pregunto por la humillación que supone formar parte de un Comité de selección títere de los partidos. Da todo mucha vergüenza.

Cierto es que esta forma de proceder no es poco habitual y se usa también para cubrir vacantes en las Administraciones con “fieles” elegidos a dedo, justificándolo después mediante un proceso de selección “ad hoc”.  Pero estos casos, si son llevados a los Tribunales de Justicia, acaban normalmente con la anulación de los nombramientos. Lo llamativo es que, cuando se trata de puestos mucho más relevantes, nadie se escandalice: hasta tal punto se ha asumido la lógica perversa de que son cargos a repartirse por los partidos que quedan al margen de las reglas del ordenamiento jurídico.

La pasividad de la sociedad frente a estos escándalos institucionales hace el resto. Unas veces por desconocimiento, otras por desistimiento, nos vamos acostumbrando a un tipo de episodios que, sencillamente, degradan nuestra democracia y nos llevan hacia el iliberalismo, en la misma dirección de otros países europeos o incluso latinoamericanos.

La insoportable levedad del “deber ser”. Algunas paradojas del derecho. Parte II

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Puede consultarse la primera parte de este artículo aquí.

La cantidad: la reputación de la hiperactividad legislativa.

Los antropólogos se remontan a las tribus ancestrales para explicar porque los bebés se apaciguan y se duermen con el movimiento. El movimiento nos hace fuertes y menos atacables frente al enemigo y las alimañas, que nos detectan con más dificultad. La parálisis nos hace vulnerables. Y en un atávico reflejo, como organismo pluricelular, convertimos a la producción normativa, a la oscilación de las reglas, en una unidad de medida de salud social, que pasa a cuantificarse al peso por el número de normas aprobadas (1). Los Gobiernos buscan una goleada normativa sin que tenga mucha importancia el juego ni la forma en que se meten los goles. Utilizando al BOE como instrumento para ejecutar el ancestral instinto de marcar el territorio.

El barullo normativo junto al axioma según el cual el desconocimiento de la ley no exime de su cumplimiento crean una pinza sobre el ciudadano –y por extensión sobre el gestor público y privado- difícil de soportar. La producción legislativa en España se ha multiplicado por cuatro en los últimos 40 años, en la democracia, hasta situarse en alrededor de 12.000 normas anuales de las que en 2018 el 70% del total era normativa autonómica. Doce mil…Una normativa cincelada a tumba abierta en la que caben especímenes de todo tipo. Hasta una Orden Ministerial cuya rubrica o título cuenta con 339 palabras (2).

La sobrerregulación no cabe duda de que introduce una insuperable incertidumbre y desazón en los ciudadanos y operadores, que no tienen clara la norma que se debe aplicar. Además, se ven sometidos al riesgo de lo que los informáticos denominan ataque DDos en los cuales el exceso de peticiones a un servidor hace que caiga y deje de prestar servicios provocando decisiones no conscientes, guiadas por el vértigo. Algo tan evidente como la necesidad de que se pueda prever lo que se puede hacer, esto es, la seguridad jurídica, encuentra su contrapunto y escarmiento   en la reputación –en sentido inverso- del tumulto jurídico.

Porque una ley no es sino un chute de dopamina a una sociedad que se alimenta de estímulos y, por supuesto, a un Gobierno deseoso de hacer muescas en el BOE. Renunciando a comenzar la casa por abajo. Incluso a probar y aprobar reglamentos antes de leyes. Todo producto comercial que se pone en el mercado está sometido a pruebas de resistencia o de efectos. Su aplicación es una constante prueba-error, y un ejercicio de aproximaciones sucesivas. Pero en el caso de las leyes –y en la política en general- se hace, en muchas ocasiones, de forma apodíctica, tomando colinas en la lucha por el relato a través de palabras escritas que dejan una ristra sobre un papel.

Una ley lo aguanta todo. Puede hasta instaurar, como en Star Trek, el motor que funcione con cristales de litio (3). Siempre se pueden modular sus efectos jurídicos, limitándose a darle efectos programáticos o inspiradores. Pero no es acompañada por un estudio de viabilidad previo tras testear su aplicación salvo que obedezca a razones técnicas, que no ocuparán ningún titular. Al contrario de como se hace con los puentes a los que se somete a pruebas de carga antes de ponerlos en funcionamiento o a los medicamentos que se evalúan profundamente antes de comercializarlos. Porque la política como los entrenadores y seductores es resultadista, vive del gol, no del juego, y del número de conquistas. Del número de leyes aprobadas, despreciando la calidad y los matices.

La diarrea y liquidez normativa, eso sí, corre el riesgo de que derive en un ordenamiento al que le suceda como a la viga a la que aludía en su carta Don Quijote a Sancho Panza una vez nombrado gobernador de la Ínsula Barataria. Recordemos sus recomendaciones:

“No hagas muchas pragmáticas y si las hicieras procura que sean buenas y sobre todo procura que se cumplan. Porque las pragmáticas que no se guardan, lo mismo es que si no existiesen, antes da a entender que el príncipe que tuvo la discreción y autoridad para ejercerlas, no tuvo valor para hacer que las guardasen. Y las leyes que atemorizan y no se ejecutan vienen a ser como la viga (rey de ranas) que al principio las espanta y con el tiempo la menospreciaron y se subieron a ella …”

Pocas leyes. Pero de cumplimiento escrupuloso, recomienda el viejo hidalgo no tan loco. Justo lo contrario del mundo jurídico que habitamos. La estabilidad es un elemento esencial para un ciudadano que no sólo quiere que cuando llamen a la puerta por la noche sea el lechero, sino que cuando actúa de buena fe en un determinado sentido no corra ningún riesgo. Resultaría ridículo e inaceptable que un equipo de un ayuntamiento cambiara al peso la dirección de las calles e iniciará obras sin prever la necesidad de garantizar en el periodo transitorio el flujo de automóviles. O que no se sepa cuál es el sentido de la circulación en una avenida. Igual que cuando se enfila desde Madrid la carretera de Barcelona uno espera encontrarse al cabo de 350 kilómetros con Zaragoza, también el buen padre de familia espera una normativa estable, sopesada y decantada jurisprudencialmente, lo que requiere un no desdeñable número de años.

Pero las reglas de comportamiento y circulación en el mundo físico no son las mismas que en el virtual, soportado por las ficciones, que crea o pretende crear el Gobierno de turno a través del derecho. Y en que los daños son mucho menos perceptibles. No es baladí que en español no exista la palabra que defina “empeorar algo intentando mejorarlo”. Se deja al alemán el término “Verschlimmbessern”, y al japonés el término “tsundoku”, ese montón de libros que compraste alguna vez pero que no has leído, como las ingentes leyes existentes, aunque inútiles, cuyo conocimiento además se desconoce.

El vértigo del cambio, las experiencias y la adrenalina prevalecen. A pesar de que resulta evidente que es insoportable que cualquier estructura de funcionamiento se sustente sobre un constante replanteamiento de criterios e indicaciones, lo que sencillamente lleva a que no se sepa lo que está vigente y lo que se debe aplicar. Algo inaguantable para el usuario, sea ciudadano o gestor público. La certeza y seguridad se rinde, pues, ante el genotipo de dejar legado y ante una sociedad adicta a las emociones. Las paradojas ya las anticipo Maquiavelo: el gobernante tiene que ser a la vez querido y temido y, como rezan las reglas del poder, debe ser imprevisible.

 

NOTAS

  1. Alguien de tanto prestigio como Soledad Gallego Díaz publicaba el 7 de enero de 2018 lo siguiente reivinicando la necesidad de activar la producción legislativa:

La parálisis que sufre la vida política española es consecuencia de una estrategia definida por el partido en el Gobierno y por su presidente. En lo que va de legislatura, el PP ha hecho aprobar 14 proyectos de ley, 9 de ellos obligadas trasposiciones de directivas europeas, y 5, consecuencia de los Presupuestos, una cifra minúscula si se compara con los 45 proyectos de ley que envió el PSOE al Congreso en el primer año de mandato de Rodríguez Zapatero. Es cierto que el PP no dispone de mayoría parlamentaria, pero a los 15 meses del primer Gobierno de José María Aznar, que necesitó el apoyo de Convergència i Unió, ya se habían aprobado 50 nuevas leyes.

Por su parte pocos días antes el  Boe del 30 de diciembre de 2017 había publicado las siguientes disposiciones, como fue recogido en el blog de Hay Derecho:

“Disposiciones Generales” del BOE del sábado 30 de diciembre de 2017 aparecen publicados, entre otros (http://www.boe.es/boe/dias/2017/12/30/ ): Dos (2) decretos-leyes, uno con entrada en vigor el día de su publicación y otro el 3 de enero. Cuatro (4) decretos por los que se modifican los 4 grandes reglamentos generales que desarrollan la Ley General Tributaria: todos con entrada en vigor el día 1 de enero (que es festivo para la mayoría de los mortales). Dos (2) decretos por los que se modifican varios reglamentos de los principales impuestos (tanto directos como indirectos), con entrada en vigor el 1 de enero. Dos (2) órdenes ministeriales del Ministerio de Hacienda y Función Pública, con entrada en vigor el 31 de diciembre. Otros siete (7) decretos,  cuatro (4) órdenes ministeriales y dos (2) resoluciones, de diversa procedencia estatal, más  una (1) ley autonómica

En el mismo blog se señalaba que pocas semanas antes el Consejo de Ministros del 7 de diciembre de 2017se aprobó el Plan Anual Normativo de la Administración General del Estado para el año 2018 , en el que se nos anuncia, como si fuera una “buena nueva” “que debería llenarnos de alegría”, que en ese año que acababa de comenzar se  prevé la aprobación de 287 (doscientas ochenta y siete) normas.

  1. Traído a colación por el impagable J R Chaves: Orden HAC/1276/2019, de 19 de diciembre, por la que se modifican la Orden de 18 de noviembre de 1999, por la que se aprueban los modelos 123, en pesetas y en euros, de declaración-documento de ingreso y los modelos 193, en pesetas y en euros, del resumen anual de retenciones e ingresos a cuenta sobre determinados rendimientos del capital mobiliario del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y sobre determinadas rentas del Impuesto sobre Sociedades y del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, correspondiente a establecimientos permanentes, y los modelos 124, en pesetas y en euros, de declaración-documento de ingreso y los modelos 194, en pesetas y en euros, del resumen anual de retenciones e ingresos a cuenta de los citados Impuestos derivados de la transmisión, amortización, reembolso, canje o conversión de cualquier clase de activos representativos de la captación y utilización de capitales ajenos, la Orden EHA/3895/2004, de 23 de noviembre, por la que se aprueba el modelo 198, de declaración anual de operaciones con activos financieros y otros valores mobiliarios, la Orden EHA/3300/2008, de 7 de noviembre, por la que se aprueba el modelo 196, sobre rendimientos del capital mobiliario y rentas obtenidos por la contraprestación derivada de cuentas en toda clase de instituciones financieras, la Orden EHA/3377/2011, de 1 de diciembre, por la que se aprueba el modelo 193 de resumen anual de retenciones e ingresos a cuenta sobre determinados rendimientos del capital mobiliario, la Orden HAP/2118/2015, de 9 de octubre, por la que se aprueba el modelo 280, “Declaración informativa anual de Planes de Ahorro a Largo Plazo”, la Orden HAP/2250/2015, de 23 de octubre, por la que se aprueba el modelo 184 de declaración informativa anual a presentar por las entidades en régimen de atribución de rentas, y la Orden HAP/1695/2016, de 25 de octubre, por la que se aprueba el modelo 289, de declaración informativa anual de cuentas financieras en el ámbito de la asistencia mutua
  2. Sin ir más lejos el entonces presidente Menem aseguró en 1996 que desde una plataforma en Argentina se iba a poder llegar al espacio y desde ahí a Japón en una hora y media

Estado de Derecho

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Fernando Gomá LanzónNotario desde el año 1991, actualmente con plaza en Madrid. Patrono fundador de la Fundación Hay Derecho y coautor bajo el nombre colectivo de Sansón Carrasco de los libros “¿Hay Derecho?” y “Contra el capitalismo clientelar.” Es presidente de honor de la plataforma cultural y educativa Qué Aprendemos Hoy (queaprendemoshoy.com) Es vicepresidente de la Fundación Toro de Lidia. hayderecho.com/fernando-goma-lanzon/

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El Estado de derecho y la cuestión lingüística en Cataluña: reproducción artículo en Crónica Globalu

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Esta es una reproducción de una tribuna publicada en Crónica Global, disponible aquí.

Quizás pocas cuestiones ponen tan de relieve la débil vigencia del Estado de derecho en Cataluña como la cuestión lingüística. Como ya han explicado mejor que yo autores como Joaquim Coll, el éxito de la denominada “inmersión lingüística” identificada con el uso vehicular exclusivo del catalán en las escuelas es no ya un dogma de fe, sino, sobre todo, una enorme mentira (como muchos dogmas de fe, por cierto). Ni los datos avalan el supuesto éxito del modelo ni es cierto que no exista demanda social para otro mucho más equilibrado y con una presencia mucho mayor del castellano en la enseñanza; otra cosa es que desde la Administración autonómica se disuada a los padres de pretender tal cosa. Resulta difícil ejercer los derechos que se reconocen a los ciudadanos si las Administraciones están empeñadas en evitarlo. No olvidemos que gozan de un estatuto jurídico tremendamente privilegiado precisamente porque se supone que defienden los intereses generales frente a los particulares, siempre con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho según el art. 103 de la Constitución. De ahí que cuando el sistema se pervierte, y por motivos ideológicos, partidistas o de cualquier otro tipo la maquinaria administrativa se pone en marcha en contra de los intereses generales (que vienen definidos en el ordenamiento jurídico) y en contra de determinados derechos de los ciudadanos tengamos un problema muy grave.

Y es que, no lo olvidemos, los ciudadanos de a pie en un Estado democrático de derecho no deberían nunca convertirse en héroes que luchan judicialmente por sus derechos contra una Administración empeñada en no reconocérselos con un enorme coste en tiempo, en dinero y hasta psicológico. Si una Administración nos falla, se supone que hay otras instituciones de control y contrapeso (empezando por las autonómicas y terminando por las estatales) para protegernos antes de llegar a los tribunales de justicia, cuando todas y cada una de ellas nos fallan. Desgraciadamente, en el caso catalán, dado el férreo control político que se ejerce por la Generalitat sobre todos y cada una de las instituciones de contrapeso (pensemos en el Síndic de Greuges) y el desistimiento de las instituciones del Estado (pensemos en la inútil Alta Inspección del Estado) lo único que queda es la vía judicial.

Y cuando esta vía judicial, que es lenta y costosa, finalmente da frutos resulta que las autoridades autonómicas consideran que las sentencias firmes que no les gustan pueden no cumplirse sin que les pase nada. Y a lo peor tienen razón. Y eso que el cumplimiento de las sentencias está recogido en el art. 118 de la Constitución de forma tajante: “Es obligado cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los jueces y tribunales, así como prestar la colaboración requerida por estos en el curso del proceso y en la ejecución de lo resuelto”. Pero, claro está, hay que hacerlas cumplir para que no se conviertan en papel mojado, para lo que se requiere, a falta de cumplimiento voluntario, una ejecución forzosa que hay que instar del propio tribunal sentenciador. Lo interesante aquí es que el Govern dispone y usa a sus servicios jurídicos para interponer recursos judiciales con base en motivos técnicos, pero, cuando con base en motivos igualmente técnicos, estos recursos se desestiman, pasan al terreno de la ideología, la demagogia o, abiertamente, al del iliberalismo puro y duro para proclamar que, en Cataluña, las sentencias que les molestan no se cumplen. Y es que quizás la mayor diferencia del Gobierno independentista con respecto a otros Gobiernos de corte iliberal y de extrema derecha también renuentes a la separación de poderes y, en definitiva, al Estado democrático de derecho es el desparpajo con que, cuando pierden en los tribunales, se proclaman legibus solutus, es decir, por encima de la Ley y el Derecho cuya interpretación última corresponde a los tribunales de justicia. Como habrán adivinado, de ahí viene el término “absoluto” o “absolutista” que se aplicaba a las monarquías del Antiguo Régimen.

Recordemos que la sentencia firme que hay que cumplir obliga a la Generalitat de Cataluña​ a adoptar las medidas que sean necesarias al efecto de garantizar que, en las enseñanzas incluidas en el sistema educativo de Cataluña, todos los alumnos reciban de manera efectiva e inmediata la enseñanza mediante la utilización vehicular normal de las dos lenguas oficiales en los porcentajes que se determinen, que no podrán ser inferiores al 25% en uno y otro caso. En un Estado de derecho normal, no hay más que hablar. Sin embargo, lo que ha ocurrido es que los responsables autonómicos han salido en tromba a proclamar que no piensan cumplirla, sin que por el lado del Gobierno central (que es parte en el proceso) se haya demostrado mucho entusiasmo tampoco por pedir la ejecución forzosa, algo que pueden hacer, a falta de cumplimiento voluntario, tanto las partes en el proceso como los terceros afectados (en este caso, los ciudadanos con hijos escolarizados en Cataluña y las asociaciones que les representen).

Y en eso estamos. Es importante entender que cuando un particular, pero sobre todo una Administración con mucho poder, incumple sentencias firmes se abre la veda para privarnos de nuestro derecho como ciudadanos a una tutela judicial efectiva, en los términos previstos en el art. 24.1 de la Constitución española. Efectiva, lo que quiere decir que no puede quedar en manos de los poderosos el cumplimiento de las sentencias, porque eso las convertiría en papel mojado. Por eso es esencial entender que no podemos permitirnos renunciar exigir el cumplimiento de las sentencias firmes a quienes más poder tienen, porque emprendemos un camino sin retorno.

Arbitrariedad como norma: reproducción tribuna en EM de Jose Eugenio Soriano

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Malos tiempos para el parlamentarismo. El desdén del Ejecutivo hacia el oscurecido legislador es patente. Años sin celebrarse el Debate sobre el Estado de la Nación, aquél que no quiso hacer Suárez costándole que Carrillo socarronamente le espetara que «ya se está arrepintiendo de no haberlo comenzado»; años de decretos-leyes sin pluralismo que valga, hasta llegar al inefable Real Decreto-ley 24/2021, de 2 de noviembre, de transposición de directivas de 161 páginas, divididas en Libros, Títulos y Capítulos, como si de un Código se tratase y todo por evitar multas europeas por la pereza en incorporarlas a tiempo (y la saga continúa con un par más de decretos en apenas 10 días); años, en fin, de concentrar en el partido todo, el Ejecutivo y el Legislativo, que, con listas cerradas, primarias que elevan devotamente al jefe, circunscripción provincial, sistema proporcional (en el Congreso)… han acabado matando a Montesquieu. Y con el reparto de cromos en el Tribunal Constitucional, en el Consejo General del Poder Judicial y en cualquier otro rincón constitucional (Tribunal de Cuentas, Defensor del Pueblo), enterrándolo hasta muy hondo. La ecuación que integraba democracia con Estado de Derecho no se despeja ya y el resultado está siendo gravemente fallido. Lo que digan los jefes es palabra de diputado, con alguna simulación estética y estéril, más para acrecentar el dogmatismo que para evitar que el Congreso sea caja de resonancia de lo que acuerden los jefes. Incluso la Ley de hierro de la oligarquía política de Michels se ha convertido ya en rústico pedernal.

Y esto sucedió también durante la pandemia con el eclipse del Parlamento, que abdicó de su función de control del Gobierno, ocasionando la intervención única y última del Tribunal Constitucional respecto de este trance provocado por un decreto que al prorrogarse por seis meses continuaba empobreciendo la acción de fiscalización del Congreso, al mismo tiempo que inauguraba una peculiar delegación en las Autonomías, a las que se traspasaba, ilícitamente, una responsabilidad que es de todos. Responsabilidad que no puede ser compartimentada ya que el virus no conoce fronteras y, además, la fórmula constitucional de los estados excepcionales atienden exclusivamente a un dialogo entre Congreso y Gobierno, en ningún caso incorporando a terceros. Y, así, pese a la inmensa presión mediática, orquestada políticamente, mal que bien, el Tribunal Constitucional -su mayoría al menos- sí que ha sido resiliente y ha mantenido límites a la invasión gubernamental sobre el Parlamento, recuperando para éste su dignitas y auctoritas incluso contre lui-même: no cabe cierre parlamentario ni siquiera ordenado por el propio Parlamento. Da un disparo de advertencia por delante de la proa: las Cortes no pueden abdicar de sus funciones ni el Gobierno decidir cuándo y cómo han de ejercerse éstas.

Caveant consules ne quid respublica detrimenti (Vigilen los cónsules que la República no padezca, lema del Senado en Roma cuando investía a los senadores). De eso se trata.

Nuestra lamentable historia constitucional está llena de estas crisis y así nos fue. Pareciera que la jurisprudencia constitucional ha de salvar al Parlamento de sí mismo, aunque para ello deba limitar las propias capacidades decisorias de la Cámara en el punto clave que define su posición como sujeto de control del Ejecutivo en el marco de los estados excepcionales, dice un voto particular favorecedor de la posición gubernamental y contrario a la mayoría del Tribunal. Pues bien, esto es cierto exactamente. Y aventuro que cuando pase el tiempo de turbulencias quedará tal idea como poso de una nítida defensa de lo que queda de la función que corresponde al Parlamento, ya que todos los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. Y la Carta Magna recuerda que las Cortes Generales… controlan la acción del Gobierno y tienen las demás competencias que les atribuya la Constitución. Y si declinan de tal función está el Tribunal Constitucional para recordarlas.

La Constitución sigue siendo una norma jurídica, no una mera declaración programática de intenciones ni una contraseña vacía de contenido. No cabe (hoy) el harakiri parlamentario.

Van tres sentencias del Tribunal Constitucional, tres, criticando el apagón parlamentario durante esta maligna situación de excepción. Y en esta ocasión se añade una severa crítica a la abdicación de funciones gubernamentales mediante la extraña delegación en las Autonomías cuando es más cierto, por inevitable, que una situación general de excepción obliga a concentrar y coordinar actividades y funciones durante el provisional período de su vigencia mediante medidas temporales de carácter extraordinario. Y sin que ello suponga en modo alguno vuelta al centralismo, ya que la normalidad, felizmente la situación común, no impone ese tipo de anormalidades. Lo que no cabe en lógica constitucional es trasladar e intercambiar situaciones de excepción con las situaciones comunes y ordinarias, ni viceversa. Y desde luego ¡ojalá nunca se dé!, en caso de estados de excepción y de sitio, tal concentración de poderes en el Gobierno sería mucho más enérgica, como por demás se hizo en la primera declaración del Estado de Alarma.

El Parlamento, pues, no puede desertar de sus funciones y así lo recuerda el Tribunal:

Recae sobre aquella institución parlamentaria el deber constitucional de asumir en exclusiva el control político al Gobierno y, en su caso, la exigencia de responsabilidad por su gestión política en esos períodos de tiempo excepcionales, en la misma forma y con mayor intensidad que en el tiempo de funcionamiento ordinario del sistema constitucional, dada la afectación de derechos fundamentales acordada en los citados estados de excepcionalidad. Y taxativamente añade: «No puede calificarse de razonable o fundada la fijación de la duración de una prórroga por tiempo de seis meses que el Congreso estableció sin certeza alguna acerca de qué medidas iban a ser aplicadas, cuándo iban a ser aplicadas y por cuánto tiempo serían efectivas en unas partes u otras de todo el territorio nacional al que el estado de alarma se extendió».

Se trata de un caso de abuso por omisión, ya que por las circunstancias en que se realiza sobrepasa manifiestamente los límites normales del ejercicio de un poder, como es el de conceder una autorización al Gobierno, con desconocimiento además de sus propias funciones de control. Por ello, esa falta de justificación y la consecuente falta de control son nulas e inconstitucionales, con fundada razón constitucional.

Como igual falta de control parlamentario y confrontación con la propia Constitución y la Ley fue la delegación de la propia alarma en los presidentes autonómicos, que no responden ante el Congreso, sino ante sus Asambleas, que tampoco serían competentes para declarar y resucitar en su caso dicho estado excepcional. Desaparecidos en combate epidemiológico, político también, el Gobierno y el Congreso no velaron por los derechos ciudadanos, entregaron el preciado orden constitucional a quienes no podían mirar más allá de sus limitadas fronteras y, mientras tanto, economía y salud, derechos y libertades, reclamando la vuelta y recuperación de sus legítimos representantes. Así las cosas, el Congreso quedó privado primero, y se desapoderó después, de su potestad, ni suprimible ni renunciable, para fiscalizar y supervisar la actuación de las autoridades gubernativas durante la prórroga acordada. Quien podía ser controlado por la Cámara (el Gobierno ante ella responsable) quedó desprovisto de atribuciones en orden a la puesta en práctica de unas medidas u otras… Quedó así cancelado el régimen de control que, en garantía de los derechos de todos, corresponde al Congreso de los Diputados bajo el estado de alarma.

Una cierta resurrección constitucional del Parlamento, que debemos al Tribunal, sería una correcta conclusión. Apreciemos pues que «tres palabras del legislador no conviertan en basura bibliotecas enteras de libros de Derecho».

Capacidad económica y racionalidad de los impuestos: la STC 182/2021 sobre el IIVTNU (Plusvalía Municipal)Plusvalía Municipal

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El tema fiscal de actualidad es el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos del Valor de los terrenos (IIVTNU), comúnmente llamado Plusvalía Municipal, que está obligado a pagar el que transmite una vivienda o un terreno urbano. La razón es que la sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de octubre de 2021 – en adelante la STC 182/2021, al fin publicada aquí– declaró inconstitucional el método de cálculo de este impuesto, lo que ha dado lugar a la reforma urgente del mismo por RDL 26/2021 de 9 de noviembre.

La limitación de los efectos retroactivos de la STC ha sido criticada aquí por José María Salcedo, y los efectos del RDL y sus problemas de aplicación temporal explicados aquí por Urbano Álvarez. En este artículo quiero destacar que la STC tiene interés más allá de este caso concreto porque profundiza en los principios constitucionales tributarios y expresamente rectifica su criterio anterior, lo que puede afectar a otros impuestos.

Recordemos que en el art. 31 de la constitución dice que “Todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica mediante un sistema tributario justo inspirado en los principios de igualdad y progresividad que, en ningún caso, tendrá alcance confiscatorio”. El problema es que es difícil que los administrados exijan el cumplimiento de estos principios, pues el TC había reconocido un amplio margen de libertad de configuración concreta de los impuestos al Estado, y había limitado a veces la aplicación de los principios al “sistema tributario” en su conjunto, lo que por tanto imposibilitaba su aplicación concreta a un impuesto.

La STC se ocupa sobre todo del principio de capacidad económica, que convierte en el elemento central del sistema impositivo (siendo el de no confiscatoriedad una manifestación del mismo FD 2.a).

Este principio se extiende primero a la determinación del hecho imponible, que ha de tener un fundamento en una riqueza gravable, como se destaca en el Fundamento de Derecho (FD) 3.a). En este se descarta que el IIVTNU pueda fundamentarse en “las plusvalías generadas por las actuaciones urbanísticas”, pues se aplica con independencia de que se hayan realizado este tipo de actuaciones, que además ahora costean los propietarios conforme a la Ley del Suelo. Por tanto el fundamento es la obtención de una renta por aumenta del valor del terreno. Esto tiene como primera consecuencia que no cabe imponer el impuesto cuando no exista aumento de valor real (pues no existe esa renta, como dijo las SSTC 26/2017 y 37/2017) ni tampoco cuando el impuesto absorbe toda esa renta (cuando la cuota es mayor que la ganancia real STC 126/2019). El TC aprovecha para recodar que el principio de no confiscatoriedad no se aplica solo respecto del sistema tributario en su conjunto (como alegaba el Abogado del Estado) sino respecto de cada impuesto (FD 3.c)

La segunda consecuencia, que constituye la verdadera novedad, es que la capacidad económica no se proyecta solo sobre el hecho imponible sino sobre el método de cálculo del impuesto. O dicho de otra forma, el sistema de cálculo tiene que conectar el fundamento del hecho imponible con la base imponible. Hay que destacar que el TC hace referencia en este punto también al principio de “justicia material tributaria” presente en el art. 31 citado. Esta idea se desarrolla en el FD 4 y viene a revocar la doctrina del Auto TC 71/2008 que limitaba la aplicación del principio de capacidad económica al conjunto del sistema y a los tributos esenciales (en particular al IRPF), y admitía los sistemas objetivos de determinación del impuesto con el único límite de la confiscatoriedad.

El TC rechaza esta postura (FD.4. b) y también las declaraciones que se incluyeron en las sentencias de 2017, que subrayaban la amplia libertad del legislador. Dice que el principio de capacidad económica se aplica “en la configuración de cada tributo” y que y obliga “a exigirla en función de la intensidad con que aquella capacidad económica se ponga de manifiesto”. Insiste en el FD.3.b) en que “sólo puede exigirse cuando existe capacidad económica y en la medida -en función- de la capacidad económica”.

Esta idea, sin embargo, no supone la desaparición total del ámbito de decisión de la Administración. Por una parte, dice el TC no funciona por igual en todas las instituciones tributarias, pues lo hace con más intensidad en las obligaciones tributarias principales (frente a las accesorias como los recargos) y en los impuestos (frente a tasas). Pero el “amplio margen de libertad en la configuración de los tributos” que tradicionalmente reconoce el TC, queda sometido a límites. No se impone una estrictísima adecuación a la capacidad económica de cada persona en cada tributo, pero sí que cuando el legislador se aparte de esa conexión lo pueda justificar de manera “objetiva y razonable”. Entre estas justificaciones se incluyen, la reducción del fraude fiscal, la simplificación técnica y también la persecución de otras finalidades de interés público distintas de la recaudación (por ejemplo, impuestos sobre el juego o sobre determinados productos que se consideran perjudiciales).

Finalmente el TC se ocupa de la aplicación de estos principios al IIVTNU en el FD.5. Recordemos que el problema viene de que en este impuesto, hasta la reforma, la base imponible del impuesto se calcula multiplicando el valor catastral del suelo en el momento del devengo por un coeficiente y por el número de años desde la última transmisión. Esto supone una regla imperativa de valoración del incremento del valor, que la STC de 2017 ya declaró inadmisible porque se aplica exista ganancia real o no. El Tribunal da a entender que una regla objetiva de ese tipo podría ser admitida si reflejara la realidad de casi todos los casos, pero no cuando se trata de supuestos no excepcionales. Y señala que en el caso del suelo urbano a partir de la crisis de 2008 los supuestos en los que no existían incrementos no eran excepcionales, citando la STC 59/2017. Esto es desde luego así si tenemos en cuenta la evolución de los precios de la vivienda en los últimos 20 años, como se ve en este gráfico (fuente Tinsa) .

Lo mismo, pero aún más acentuado, sucede si tenemos en cuenta la evolución del precio de suelo en este cuadro con las cifras del Ministerio de Fomento

Aplicando los principios antes vistos a este impuesto dice que al gravar “una concreta manifestación de riqueza, cual es la plusvalía de los terrenos urbanos por el paso del tiempo … le es plenamente aplicable el principio de capacidad económica como fundamento, límite y parámetro de la imposición”. Esto supone por una parte que no se puede gravar cuando no hay incremente patrimonial y por otra que se grave “en función de la cuantía real del mismo.” 

Además, rechaza que el cálculo objetivo tenga en este caso una justificación objetiva y razonable. Por una parte porque no persigue objetivos de control del fraude ni tampoco otros objetivos de política jurídica. Por otra, porque la finalidad de simplificación en la recaudación que se basaba en evitar tener que calcular la ganancia real ha desaparecido desde el momento en que, al no admitirse el gravamen en los supuestos en los que no existe ganancia, ese cálculo es siempre necesario aunque se estableciera un sistema objetivo.

Se trata por tanto de una sentencia importante -más allá de la muy discutible limitación de efectos retroactivos-. Primero,  porque admite que el principio de capacidad económica se aplica a todos los impuestos y no solo al sistema tributario en su conjunto. En segundo lugar, señala que ese principio está relacionado con el de justicia tributaria  y se impone tanto en la definición del hecho imponible -que debe responder al gravamen de una riqueza real- como en el cálculo de la base imponible –exigiéndose una cierta proporcionalidad-. Esto no elimina pero sí limita la libertad del Estado en la configuración de los impuestos, pues aunque no impide la utilización de criterios objetivos, los somete al requisito de la razonabilidad. Esto es fundamental, pues se podrá discutir cuando un sistema judicial es justo, pero no cabe duda de que no será justo si no es racional. Otro tema es si la normativa fiscal actual cumple esos principios, y en particular si lo hace el nuevo RDL 26/2021 (pero eso es otra historia, que trataré en otro artículo).

Entre la espada y la pared por la inelegibilidad sobrevenida de un diputado

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El Derecho está vivo en el plano de la política, como puede comprobarse cuando, en ciertas situaciones, se generan controversias jurídicas que afectan al desarrollo de la actividad parlamentaria, que, como todo conjunto de comportamientos encaminados a hacer efectiva la representación de los ciudadanos, ha de seguir unas cuidadosas pautas. Por esa razón, la Sentencia del Tribunal Constitucional 151/1999, de 14 de septiembre, afirma que, “si es exigible una cierta ejemplaridad social a quien ejerce cualquier función pública, con más intensidad debe hacerse respecto de aquellos cargos cuya función consiste precisamente, por ser representantes de los ciudadanos, en actuar de manera directa en los asuntos públicos”.

En días anteriores, se fueron sucediendo noticias sobre la ejecución de la condena impuesta por el Tribunal Supremo a Alberto Rodríguez, diputado de Unidas Podemos que ha sido sancionado penalmente por agredir a un agente de la Policía Nacional al dar una patada. En virtud de la Sentencia del Tribunal Supremo 750/2021, de 6 de octubre, Alberto Rodríguez fue condenado, como autor de un delito de atentado a agentes de la autoridad y con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de un mes y 15 días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, siendo cierto que la pena de prisión se sustituyó por la pena de multa de 90 días con cuota diaria de seis euros. Meritxell Batet, que ocupa la Presidencia del Congreso, terminó cediendo ante el Tribunal Supremo y privó de su escaño al diputado de Unidas Podemos, cuyos dirigentes criticaron la decisión por afirmar que la sentencia no implicaba la privación del escaño, aunque ello no es verdad en la medida en que la Sentencia del Tribunal Constitucional 45/1983, de 25 de mayo, afirma que “nuestro sistema es el de la concurrencia de supuestos de inelegibilidad, que impiden el convertirse, en quien concurran, en sujeto pasivo de la relación electoral, y de supuestos de incompatibilidad, en los que se transforman las de inelegibilidad que dice el art. 4, 5 y 6, operando, en su caso, impidiendo el acceso al cargo o el cese en el mismo, de modo que aquellos, proclamados y aun elegidos, que han quedado posteriormente afectados por tales causas, incurren en incompatibilidad”, de modo que “La causa sobrevenida opera así como supuesto de incompatibilidad, generadora, no de la invalidez de la elección, sino de impedimento para asumir el cargo electivo o de cese, si se hubiera accedido al escaño”.

La situación vivida por Meritxell Batet se puede entender perfectamente si se observa que se encontraba entre una espada y una pared. A este respecto, la pared se planteó por miembros del Gobierno y la espada se podía hallar fácilmente atendiendo al deber de cumplimiento de las resoluciones judiciales.

Desde Unidas Podemos se llegó a afirmar que Meritxell Batet había cometido un delito de prevaricación del artículo 404 del Código Penal, que establece que a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años. Según la Sentencia del Tribunal Supremo 82/2017, de 13 de febrero, “Para apreciar la comisión de un delito de prevaricación, en definitiva, será necesario: En primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar, que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto; y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la particular voluntad de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho”. Sobre la arbitrariedad, la Sentencia del Tribunal Supremo 952/2016, de 15 de diciembre, expresa que “aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el Derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley, o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad, o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos”, pues “En tales supuestos se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el Derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, convertida en fuente de normatividad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable”.

Como puede observarse atendiendo a lo recogido en la legislación y la jurisprudencia, Meritxell Batet no cometió delito de prevaricación alguna, pues la privación del derecho de sufragio pasivo para un parlamentario conlleva la inelegibilidad sobrevenida, pero, en el caso de haber adoptado la decisión contraria, sí que habría delinquido, pues, conforme al artículo 508 del Código Penal indica que la autoridad o funcionario público que se arrogare atribuciones judiciales o impidiere ejecutar una resolución dictada por la autoridad judicial competente, será castigado con las penas de prisión de seis meses a un año, multa de tres a ocho meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años. La Sentencia del Tribunal Supremo 312/2016, de 14 de marzo, explica este precepto con bastante precisión al afirmar que “En la modalidad de obstrucción al ejercicio de la potestad jurisdiccional, que es por lo que se ha condenado al recurrente se integra por la obstaculización, por cualquier medio, con la ejecución de sentencia, auto o providencia independientemente de que sea o no firme”.

Meritxell Batet acertó al permitir la ejecución de la Sentencia del Tribunal Supremo 750/2021, de 6 de octubre. A este respecto, ha conseguido que se quite la espada que frente a ella misma tenía, quedando una pared que, sin tener incidencia jurídica, puede llegar a causar problemas mediáticos al PSOE, que está viendo como Unidas Podemos busca una confrontación política para airear diferencias con las que obtener importantes rendimientos electorales. No obstante, alguien debería recordar a los dirigentes políticos cuyos gustos incluyen criticar al Tribunal Supremo y a las Cortes Generales que el artículo 504 del Código Penal determina que incurrirán en la pena de multa de doce a dieciocho meses los que calumnien, injurien o amenacen gravemente al Gobierno de la Nación, al Consejo General del Poder Judicial, al Tribunal Constitucional, al Tribunal Supremo, o al Consejo de Gobierno o al Tribunal Superior de Justicia de una Comunidad Autónoma.