La impugnación de las cláusulas de la fianza y del préstamo hipotecario por el fiador

Recientemente, el Tribunal Supremo (en adelante, “TS”) se ha pronunciado en la sentencia nº 745/2021, de 2 de noviembre, sobre un tema que vuelve a estar de actualidad: las fianzas concedidas en préstamos como garantía complementaria a la hipotecaria. La mencionada resolución se une a una serie de sentencias del Supremo, relativamente cercanas en el tiempo, que han pretendido aclarar la posible impugnación por los fiadores de la fianza y las cláusulas del propio préstamo, en la esfera de los indicados préstamos hipotecarios.

Como saben, en una gran cantidad de préstamos, se exige a los prestatarios que, además de garantizar la deuda con el inmueble o inmuebles hipotecados, y la garantía de su patrimonio personal, obtengan el aval o fianza de otras personas que adicionalmente garanticen la devolución de la obligación.

Centrándonos en la figura de la fianza, con carácter general, el fiador se compromete a pagar en caso de que el deudor principal no lo haga, y después de haber sido ineficaz el intento de cobro de la deuda del patrimonio del referido deudor. Sin embargo, es frecuente que en los mencionados préstamos los fiadores se obliguen solidariamente con los deudores principales, y renuncien a los beneficios de división, orden y excusión. Lo anterior supone en la práctica que, en caso de impago, el fiador se coloca, de facto, en la misma posición que el deudor, sin que el acreedor se tenga que dirigir primeramente contra los bienes del deudor.

A raíz de este tipo de garantías incluidas en los préstamos hipotecarios, especialmente en los últimos tiempos, se han comenzado a impugnar por los fiadores estipulaciones del préstamo hipotecario que garantizaban, además de las mencionadas cláusulas de la fianza de solidaridad y de renuncia a los beneficios de división, orden y excusión, o incluso el propio contrato de fianza en sí mismo. Pero, ¿son verdaderamente viables este tipo de impugnaciones?

En primer lugar, hay que dejar sentado que la fianza ha sido considerada por la jurisprudencia del propio Tribunal Supremo, un contrato autónomo respecto a la obligación principal (préstamo), siendo obligaciones completamente diferentes (STS 720/2002, de 22 de julio, entre otras).

Dicho lo anterior, en lo que respecta a la posibilidad de que el fiador impugne las cláusulas abusivas que se encuentran en el préstamo hipotecario, la jurisprudencia (a raíz del auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de noviembre de 2015, asunto C- 74/15, Tarcãu, acogido por la STS 314/2018, de 28 de mayo) considera que es posible siempre y cuando el fiador tenga la condición de consumidor, incluso aunque el deudor principal no sea consumidor (si el fiador no tiene vínculos con la empresa o el profesional prestatario), ya que aquél puede verse afectado por esas posibles cláusulas abusivas en la liquidación final de la cantidad de la que tenga que responder. Por lo tanto, sería perfectamente posible que el fiador consumidor impugnase cláusulas que en los últimos tiempos han sido declaradas con frecuencia abusivas en los préstamos (vencimiento anticipado, intereses, etc.).

Además de las anteriores, se recoge en la STS 56/2020, de 27 de enero, que también se podrían impugnar por abusivas otras cláusulas relativas al contrato de fianza como “el pacto por el que el fiador se obligue a más que el deudor principal (art. 1826 CC), el que permita al acreedor exigir otro fiador aun cuando el inicial no viniere al estado de insolvencia (art. 1829 CC), el que exonere al acreedor negligente en la excusión de los bienes señalados cuando no concurra ninguna de las causa de exclusión de la excusión (arts. 1831 y 1833 CC), el de renuncia a la extinción de la fianza cuando por algún hecho del acreedor no pueda quedar subrogado en los derechos o hipotecas del mismo (artículo 1852 del Código Civil), o el que le impida oponer al acreedor las excepciones propias del deudor principal y que sean inherentes a la deuda ( art. 1853 CC), etc”.

En cuanto a la posibilidad de alegar la posible abusividad de la cláusula de renuncia al beneficio de división, orden y excusión, y el pacto de solidaridad, aplicando los controles de incorporación, transparencia y abusividad de la cláusula, sí que ha sido reconocida esta posibilidad por el propio Supremo en varias sentencias (STS 56/2020, de 27 de enero y STS 101/2020, de 12 de febrero, entre otras). En lo referido al análisis de transparencia de la cláusula, establece nuestro Alto Tribunal que hay que comprobar si la indicada cláusula permite al fiador “conocer el alcance del riesgo asumido”, o lo que es lo mismo, si sabe que, con la firma de esa cláusula, en caso de impago del prestamista, el prestatario podrá ir directamente contra él. Para ello, es necesario revisar la redacción de los términos de la fianza, así como si contiene “una explicación breve y clara sobre sus consecuencias jurídicas y económicas”, teniendo en cuenta, además, que son estipulaciones “expresamente previstas y autorizadas por el Código civil”.

Por otro lado, sobre la potestad de reclamar la nulidad por abusividad del propio contrato de fianza, la mencionada STS 56/2020, trató de zanjar la diversidad de criterios existentes en las audiencias provinciales, declarando que, pese a ser un contrato autónomo respecto al de préstamo, ello no era obstáculo para el juicio de abusividad de la propia cláusula de afianzamiento, eso sí, limitada únicamente al análisis de la posible imposición de garantías desproporcionadas, del artículo 88.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante, “TRLGCU”), si bien, dejando claro la  excepcionalidad de su apreciación. En dicha sentencia se establecen, además, unos criterios orientadores para analizar esa posible abusividad de la fianza por exceso de garantías solicitadas por el prestatario, como el importe total de las cantidades garantizadas por la hipoteca, la tasación de los inmuebles hipotecados, o la solvencia personal de los deudores, entre otros.

Por último, también hay casos en los que se ha pretendido por los fiadores solicitar la nulidad del contrato de fianza alegando vicio en el consentimiento a la hora de firmar la escritura que contenía ese pacto de solidaridad de la fianza y de renuncia a los beneficios de división, orden y excusión. Sobre este extremo, precisamente, resuelve la sentencia del TS nº 745/2021, de 2 de noviembre, primeramente, mencionada.

En la referida sentencia, los fiadores pretendían solicitar la nulidad del contrato de fianza por error en el consentimiento, con fundamento en el artículo 1266 CC. En este caso, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria y por la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Álava, se les dio la razón y se declaró nulo el contrato de fianza,  puesto que, a su juicio, no habían sido correctamente informados de lo que implicaba la fianza solidaria y la renuncia a los beneficios de división, orden y excusión. Sin embargo, el Supremo, consideró que no concurría el requisito de la esencialidad en el error, exigido por la jurisprudencia, al sostener que “el beneficio de excusión no constituye un elemento esencial del contrato de fianza, en tanto que puede ser excluido, sin merma de la validez de la garantía, en los supuestos que prevé el art. 1831 CC, entre los que se encuentran expresamente la renuncia a este beneficio y que el fiador se haya obligado solidariamente con el deudor”, dando por bueno el propio contrato de fianza.

Por lo que, como vemos, ya existe un cuerpo jurisprudencial bastante amplio, que seguramente se aumente en los años venideros, a partir del cual el fiador dispone de una serie de herramientas para hacer valer sus derechos en el caso de existir cláusulas abusivas tanto en el préstamo hipotecario que afianza, como en el propio contrato de afianzamiento.