Pasividad de los poderes públicos ante el incremento de precios y su incidencia en la contratación pública

Desde comienzos de 2021 estamos asistiendo a un incremento incesante de los precios que, como no podía ser de otra forma, está incidiendo muy negativamente en la contratación pública. Esta incidencia (unida a la falta de suministros) está suponiendo la paralización de muchas obras e incluso la cancelación de proyecto porque con los precios actuales el presupuesto no es viable. Sobre esto ya ha alertado Pedro Fernández-Alén, presidente de la Confederación Nacional de la Construcción (CNC), indicando que “la subida de costes está provocando que algunas licitaciones de obras se queden desiertas. Muchas empresas no están presentando ofertas porque los precios no se ajustan a los del mercado real y, en segundo lugar, no hay suficiente mano de obra, por lo que deciden que lo mejor es no presentarse”(1). La licitación se está incrementando, pero “hay un gran problema porque no se presentan ofertas y los proyectos no se adjudican ni ejecutan”. O sea, que como los Poderes Públicos no tomen conciencia del problema corremos el grave riesgo de que la contratación pública se paralice (en cuanto a los nuevos proyectos) y de que los contratos en marcha se vayan al mismísimo garete.

Problema muy grave, por cuanto que la contratación pública representa en torno al 15/20% de nuestro ya maltrecho PIB, sin contar la incidencia indirecta que tiene en otras empresas y en el empleo. Algo de lo que ha sido consciente el Gobierno de Galicia, saliendo al paso del problema con la ley 8/2021, de 27 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas (DOG 31diciembre 2021). En la Adicional segunda de esta ley se articulan medidas para hacer frente a la alteración extraordinaria e imprevisible de los precios de los materiales en los contratos de obra pública, siendo de destacar los siguientes aspectos de estas medidas:

• Se aplicará exclusivamente con respecto a aquellas obras que tengan ejecución después del 1 de enero de 2021, que hayan sido licitadas antes de la entrada en vigor de la disposición, y únicamente respecto de las variaciones en el coste de los materiales que se hayan producido en el período que abarca desde el mes de enero de 2021 hasta la fecha de solicitud presentada por el contratista para la adopción de alguna de las medidas previstas.
• Se entenderá por alteración extraordinaria e imprevisible una variación en los costes de los materiales, individualmente considerados, superior a un 20 % con respecto a los precios que para esos materiales se recogen en el contrato, siempre y cuando, aisladamente o en su conjunto, suponga una pérdida económica para el contratista superior al 6 % del importe de adjudicación del contrato o, en su caso, de su modificación posterior.
• Las medidas que pueden adoptarse en los supuestos previstos en este artículo podrán consistir en lo siguiente:
  • Una compensación económica al contratista consistente en la diferencia entre el coste de los materiales justificado por el contratista en su solicitud y el precio de los materiales recogido en el contrato, incluyendo, por tanto, los porcentajes adoptados para formar el presupuesto base de licitación y el coeficiente de adjudicación.
  • Una modificación de los materiales tenidos en cuenta para la elaboración del proyecto que sirvió de base para la licitación que permita un abaratamiento de sus precios y que no implique una minoración en la funcionalidad de la obra en ejecución. En este caso, se deberá optar, en la medida de lo posible, por materiales de proximidad cuya elección responda a criterios que permitan una reducción de las emisiones y de la huella de carbono.

Como puede apreciarse, se ataja el problema cogiendo el rábano por las hojas, puesto que, i) se considera el incremento de precios como “riesgo imprevisible, ii) se define el límite entre el riesgo y ventura y el “riesgo imprevisible” (pérdida económica superior al 6% del precio de adjudicación), y iii) se confiere a los contratistas la doble alternativa de solicitar una compensación o sustituir los materiales tenidos en cuenta en el Proyecto.(2)

Me consta que el Gobierno de la Nación tiene guardado un Real Decreto Ley en el cajón de contenido muy similar a la Ley de Galicia pero por razones que no consigo entender sigue metido en el cajón para desesperación de muchos contratistas. No voy a entrar en refriegas políticas, pero me parece claro que estamos ante un problema más grave de lo que el propio Gobierno se imagina al que está desatendiendo de forma inconsciente y torpe porque es mucho lo que está en juego (no solo para los contratistas sino también para el conjunto de la economía (en donde estamos metidos todos nosotros, los ciudadanos).

Y vuelvo a reiterar lo que ya dije en otro post, porque los Gobiernos de Alemania, Italia y Francia están estudiando ya fórmulas para evitar la paralización de las obras públicas que ya han puesto en marcha. (3) En Alemania, por ejemplo, se estudian fórmulas como la prórroga en los pagos de las obligaciones sociales, exenciones en sanciones por retrasos en plazos de ejecución de obra debido a cuellos de botella en suministros o la inclusión de las cláusulas de revisión de precios en los nuevos contratos públicos. En Italia, igualmente, el Parlamento aprobó a mediados de julio una serie de medidas que consisten, entre otras cosas, en que las empresas puedan solicitar compensación por el exceso de incremento de precios de los materiales que supere un 8% en el periodo del 1 de enero al 30 de junio de 2021 si las ofertas se hubieran presentado en 2020. Si las ofertas se hubiesen presentado antes de 2020, las empresas podrán solicitar compensación por la cuantía que exceda el 10%. También en Francia, el primer ministro, Jean Castex, ha remitido una comunicación a todos los departamentos para asegurar la continuidad en la ejecución de los contratos públicos y evitar el riesgo de quiebra de las empresas

Pero como yo soy terco, vuelvo a terciar en el asunto (a expensas de que el Gobierno adopte alguna medida) y a poner sobre el tapete lo que ya dije en otro post, pero matizando un poco más su contenido. (4) Sostuve en ese post la posibilidad de utilizar dos sistemas para reclamar compensación por “riego imprevisible”, que vienen a coincidir con lo establecido por el Gobierno de Galicia. En primer lugar, la posibilidad de actuar directamente sobre los materiales que forman parte de las Unidades de obra (conocidos como “elementales”) y que han experimentado un incremento de precio. En segundo término -y como alternativa más sencilla- aplicar la formula polinómica de revisión que correspondería al contrato (tenga, o no, reconocida la revisión de precios), habida cuenta de que los diferentes sumandos representan los materiales y componentes que intervienen en ese contrato. De esta forma, bastará con aplicar el coeficiente Kt a todos los abonos realizados mientras se mantenga la situación de “riesgo imprevisible”, con los siguientes matices:

• Evidentemente, no se deberán tener en cuenta los “umbrales” legales relativos al derecho a la revisión de precios, como puedan ser el plazo de dos años o la necesidad de tener ejecutado, al menos, el 20% del importe del contrato.
• Pero tampoco deberá tenerse en cuenta el sumando fijo (que con las actuales fórmulas es muy elevado), debiendo repartir el mismo, de forma proporcional entre los restantes sumandos (y en esto radicaba la novedad que ya ponía de manifiesto en el post antes citado).

Pero hay más, porque quedaba “en el alero” la cuestión relativa al límite entre el simple riesgo y ventura y el “riesgo imprevisible” (aspecto que, también, abordé en otro post) 5). Decía allí que esta delimitación nunca ha llegado a estar clara porque la jurisprudencia sobre el tema insiste, una y otra vez, en que se trata de una cuestión casuística, a la que no cabe dar una respuesta uniforme. Y ello, porque los parámetros a tener en cuenta (la imprevisibilidad y la enormidad del incremento de precios) son, igualmente, conceptos jurídicos indeterminados. Sin embargo, hete aquí que la Ley de Galicia antes citada arroja luz sobre el tema (al igual que las medidas adoptadas por Italia) al sacar a colación la “pérdida económica superior al 6 %”. Aquí está, a mi juicio la clave de todo el problema, porque, aplicando el sistema de la fórmula polinómica, equivale a decir que el coeficiente Kt debe ser superior a 1,06 para que el contratista tenga derecho a una compensación por “riesgo imprevisible”.

Límite o frontera absolutamente razonable, puesto que equivale al beneficio industrial del contratista (ex artículo 131 del RGLCAP), lo cual significa que, si el incremento de precios es superior a este porcentaje, el contratista no solo no obtiene beneficio alguno, sino que entra en pérdida. Por tanto, la cuestión relativa a esta delimitación del “riesgo imprevisible” puede dejar de ser casuística acudiendo a este índice del 6% que resultaría válido para toda clase de contratos de obra. Y ya no sigo contando más porque conviene seguir reflexionando sobre el tema, aunque algo hemos avanzado, teniendo en cuenta que “hay tres caminos que llevan a la sabiduría: la imitación, el más sencillo; la reflexión, el más noble; y la experiencia, el más amargo” (Confucio dixit)

 

NOTAS:

1) En los últimos meses más del 75% las empresas del sector han sufrido desabastecimiento o un retraso inusual en la entrega de algún material de construcción como madera, aluminio, acero o PVC; pero también en artículos como sanitarios, vidrios, azulejos o pinturas, según un estudio de CNC. Esto se traduce en un gran retraso en las obras y entregas, pero también en un ascenso de precios. En este contexto, ya se han experimentado aumentos de precios en las viviendas de obra nueva y en las reformas, pero se espera que seguirán subiendo en futuro debido a la crisis de suministros e incrementos de costes. Vid: https://okdiario.com/economia/patronal-construccion-subida-costes-provoca-que-licitaciones-queden-desiertas-8441422

2) Esta Adicional sigue estableciendo lo siguiente:

Cuatro. El procedimiento para la adopción de alguna de las medidas previstas en esta disposición se iniciará mediante solicitud del contratista dirigida al órgano de contratación.

El plazo de presentación de solicitudes comenzará el día siguiente al de la entrada en vigor de esta disposición y, en todo caso, antes de emitirse la certificación final de obra.

El contratista deberá adjuntar a dicha solicitud la documentación justificativa que acredite, de forma fidedigna, tanto la existencia de una alteración extraordinaria e imprevisible de los precios de los materiales tenidos en cuenta para la formalización del contrato como la realidad, efectividad e importe de la pérdida sufrida como consecuencia de la variación en el coste de los materiales soportado por el contratista.

La solicitud deberá incluir, en todo caso, el cálculo de la compensación que procedería, para lo cual deberá tenerse en cuenta el Índice de costes del sector de la construcción que elabora el Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, que actuará como límite máximo que se tendrá en cuenta por el concepto «coste de los materiales justificado por el contratista en su solicitud» a que se refiere la letra a) del punto anterior.

Una vez recibida la solicitud, el órgano de contratación procederá a su estudio teniendo en cuenta las certificaciones de obra emitidas desde el 1 de enero de 2021, y podrá realizar cualquier otro acto de instrucción que considere necesario para su comprobación. Una vez examinada la solicitud, el órgano de contratación elaborará una propuesta de resolución de la que dará audiencia al contratista por un plazo de 10 días hábiles.

Finalizado el trámite de audiencia, el órgano de contratación, contando con el informe previo de la Asesoría Jurídica y de la Intervención Delegada, dictará resolución.

El plazo máximo para resolver será de tres meses desde la presentación de la solicitud.

El transcurso del plazo máximo para resolver sin que se haya notificado resolución expresa alguna legitima al contratista para entender desestimada por silencio la solicitud presentada.

3) Vid: “El grave problema del incremento de precios en la contratación pública” que puede leerse en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/el-grave-problema-del-incremento-de-precios-en-la-villar-ezcurra/

4) Me refiero al post titulado “El derecho debe adaptarse a la realidad, no al revés: incremento de precios y contratación pública” que puede leerse en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/el-derecho-debe-adaptarse-la-realidad-al-rev%C3%A9s-de-y-villar-ezcurra/

5) Me refiero al post titulado “El confuso límite entre el riesgo y ventura y el riesgo imprevisible en la contratación pública” que puede leerse en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/el-confuso-l%C3%ADmite-entre-riesgo-y-ventura-imprevisible-villar-ezcurra/