No hay derecho: sobre la “inexplicable” ineficiencia del derecho administrativo en la lucha contra la corrupción

A mayor evidencia de casos de corrupción en España, mayor “dureza” penal en el castigo a los corruptos. Esta es una lógica reactiva, ineficiente y errónea: reactiva porque elude la prevención del fenómeno, ineficiente porque no ofrece resultados aceptables, y errónea, porque se basa en tres premisas equivocadas. Primera, el Derecho Penal no es la “última ratio” del modelo sancionador, sino la “prima ratio”. Segunda, nuestro Derecho puede abordar por sí sólo y con éxito un fenómeno global. Tercera, la ineficiencia de la lucha contra la corrupción es accidental o involuntaria, como si no fuera un modelo voluntario y cultivado de “desgobierno”, en palabras del profesor Alejandro Nieto.

La huida general del Derecho Administrativo sancionador al Derecho Penal se basa en la ineficiencia del primero para abordar la prevención general (advertencia general de no comisión de infracciones) y especial (castigo singularizado a los infractores). Ello es debido a problemas de diseño organizativo de nuestras Administraciones, pero también de diseño y aplicación de la normativa, sumados a un modelo ineficiente. Sin embargo, podemos constatar, por un lado, que el tratamiento penal del fenómeno no ha tenido éxito; y, por el otro, que en los últimos años el Derecho Administrativo sancionador ha ido liberándose progresivamente de la “tutela” del Derecho Penal.

A pesar de ello, se ha seguido reforzando el tratamiento penal -e ineficiente- del fenómeno. Así, el concepto de corrupción de funcionarios públicos extranjeros o de organizaciones internacionales del artículo 445 CP, que se incorpora al Código Penal el año 2000, o la LO 1/2015, de 30 marzo, de reforma del Código Penal, que tipificó nueve delitos de corrupción contra la Administración Pública. En la base de ello se halla un “populismo normativo” ansioso de “pan y circo”. Sin embargo, en la práctica, a pesar del incremento de la actividad penal, se puede constatar que la corrupción aumenta. Ello es debido a deficiencias de nuestra práctica penal, como la lentitud de la justicia, que acaban generando impunidad. Mientras tanto los actos (incluidos los actos administrativos) corruptos se mantienen intactos, cuando no son objeto de indulto una vez condenados.

El Derecho Penal no puede ser, pues, la primera barrera en la contención de la corrupción, sino la última y mucho mejor dotada. Antes debiera funcionar otro dique de contención: el Derecho Administrativo sancionador. Pero para ello se requiere una mejora del diseño institucional y normativo, que debiera ser más simple y eficiente.

La dimensión individual de la corrupción es paralela a otra colectiva, más vinculada a su carácter económico global y a sus implicaciones en el mercado negro de bienes y servicios. Así, la corrupción tiene consecuencias económicas especialmente graves en la competitividad de los mercados porque la arbitrariedad altera precios y añade sobrecostes. Si nos atenemos a datos del Foro Económico Mundial de 2018, se calcula que el coste global de la corrupción ronda los 2,6 billones de dólares al año, esto es, el 5% del PIB mundial (una tercera parte son sobornos). Es por ello por lo que la lucha contra la corrupción debe ser también de ámbito global, tal como justifican los datos que aporta Transparencia Internacional en 2022 sobre la corrupción en el mundo.

Según esta organización un gran número de países no ha hecho ningún avance en este ámbito. En definitiva, la corrupción, junto con otros fenómenos como la elusión fiscal, están en la raíz de la imposibilidad sistémica de alcanzar cotas razonables de bienestar social y tienen un patrón común: la ineficiencia de las Administraciones Públicas en su reducción y/o evitación, lo que está directamente vinculado con la calidad del funcionamiento de nuestras instituciones.  

Para alcanzar éxitos en este campo es imprescindible conectar nuestro ordenamiento con el marco regulatorio global, y ello, a nivel efectivo, lo que nos lleva a plantear que España debe cumplir con sus obligaciones internacionales en este campo, lo que, a tenor de los reiterados requerimientos efectuados hasta la fecha, sólo se ha efectuado muy parcialmente. Podemos comprobarlo si analizamos el marco jurídico internacional de la lucha contra la corrupción, que en el caso de España se basa en cuatro pilares: Naciones Unidas, con la Convención contra la Corrupción, de 2003, la OCDE, con el Convenio de 1997, el Consejo de Europa, con los Convenios de 1999, y el Grupo de Estados contra la Corrupción del Consejo de Europa (GRECO), creado también en 1999. En todos ellos España ha sido objeto de advertencias respecto de incumplimientos relacionados con la eficacia de la aplicación de sus normativas anticorrupción,

A pesar de la atención prestada al fenómeno de la corrupción desde el ámbito del Derecho Penal, no ha sucedido lo mismo con el Derecho Administrativo sancionador, que adolece de una estructura normativa específica, simplificada y efectiva al respecto, aunque podemos encontrar distintos ejemplos de agencias anticorrupción (en Catalunya, la Comunidad Valenciana, Baleares, el Ayuntamiento de Madrid o el de Barcelona). Se requiere, sin embargo, un diseño institucional y normativo más simple y eficiente, controles administrativos externos más fluidos (Tribunal de Cuentas y Defensor del Pueblo, por ejemplo) y controles internos más eficientes. A mayor abundamiento: el Tribunal de Cuentas está fuertemente influenciado por los partidos políticos en su control, que es “a posteriori”, y el Defensor del Pueblo ni siquiera tiene potestad sancionadora, ni puede alterar actos administrativos. En resumen, ni funciona el control penal, ni el sistema sancionador administrativo.

Para superar esta situación es preciso evidenciar y exigir el cumplimiento de las obligaciones de lucha contra la corrupción que afectan a los poderes públicos, para así poder cumplir las exigencias y recomendaciones de los acuerdos internacionales suscritos por el propio Estado Español y poder incrementar la eficacia de su aplicación. Para ello es preciso repensar la lógica de los ordenamientos jurídico-administrativos sectoriales, como por ejemplo el Derecho Urbanístico, cuya arquitectura normativa y procedimental debiera no solo no ignorar las situaciones corrupto-génicas con el fin de evitarlas, sino ante todo ser formulada con una “arquitectura normativa” que dificulte su aparición y evite la huida al Derecho Penal.

Es preciso también conectar el Derecho Administrativo con instrumentos privados para la prevención de la corrupción, como por ejemplo los Códigos Deontológicos o de Buenas Prácticas, que puedan ubicarse en el ámbito de lo que denominamos Autorregulación Regulada. Ejemplo de ello pudiera ser la incorporación normativa de estándares técnicos como por ejemplo la norma ISO 37001, de Sistemas de Gestión Antisoborno. El Derecho Administrativo deberá también anticiparse y ubicar las vulnerabilidades de nuestras Administraciones Públicas mediante mapas de riesgos en relación con órganos administrativos, procedimientos y actividad de aquellos. Habrá también que redefinir conceptos como, por ejemplo, el de acto administrativo, o el de procedimiento, para iluminarlos a la luz de una situación de corrupción.

Así, un acto administrativo debe poder ser válido o inválido, eficaz o ineficaz, pero también cautelarmente corrupto o no, con objeto de emitir una señal de advertencia al contexto administrativo y administrado sobre su situación, puesto que los lentos tiempos de un proceso administrativo o penal al respecto acostumbran a ser tardíos e ineficaces respecto del acto administrativo corrupto. Se trata, en definitiva, de implicar a todos los actores a todos los niveles tecnológicos posibles. Para ello es determinante el nivel de participación pública en el diseño y aplicación de medidas anticorrupción, especialmente, aunque no de modo único, a través de organizaciones de la sociedad civil.

 

Ramon J. Moles Plaza es autor de la obra “Derecho administrativo en colores. manual para decepcionados” publicada en la colección Estudios de Editorial Aranzadi Thomson Reuters.

2 comentarios
  1. O'farrill
    O'farrill Dice:

    Enhorabuena por el artículo.
    Se olvida con frecuencia el «es preferible prevenir que curar» de nuestro refranero.
    He tenido la oportunidad de conocer varios tipos de AA.PP. Desde las del régimen de Franco a las actuales. Aunque sea «políticamente incorrecto» tengo que tengo que reconocer que en las primeras existía un control más exhaustivo de la gestión pública.
    El largo rosario de corruptelas,irregularidades y retorcimiento del sentido de lo público, ha venido después.
    Tres son los hechos de su origen:
    1º.- El «Montesquieu ha muerto», símbolo de la captura del Estado por parte de los ejecutivos.
    2º.- La eliminación práctica de los órganos de control internos (desde las inspecciones de servicios, hasta los cuerpos del Estado) con especial incidencia en el control previo del gasto (ADOP).
    3º.- El clientelismo partidario y político contaminando la supuesta imparcialidad y neutralidad del servicio público, abonado pr la inclusión de personal ajeno a la Función Pública.
    A ellos hay que añadir el cambio abismal entre «vivir para lo público» y «vivir de lo público» sin responsabilidades directas en los causantes de cualquier irregularidad.
    En el año 1982,se me encargó la coordinación de unos programas de empleo en uno de los ministerios del gobierno. Se trataba de contratar a desempleados que pudieran realizar trabajos de interés público. Unos 5.000 contratos en toda España que se prestaban a todo tipo de «recomendaciones». Muchas de ellas llegaban desde la llamada «línea caliente» del gobierno socialista. Todas fueron denegadas para garantizar un procedimiento de selección honesto y ajustado a las necesidades de cada proyecto real. Mi secretaria me dijo: ¿Qué te apuestas a que el año que viene ya no seguirás llevando esto? Acertó. Del total de contratos mencionado, se localizaron sólo dos situaciones irregulares. Se expedientó a los funcionarios responsables.
    La Ley de Régimen Jurídico de las AA.PP. permitía entonces (ahora no lo sé), la exigencia de responsabilidad personal a quien causare perjuicio al Estado en cualquiera de sus administraciones.
    Cuando la corrupción ha hecho metástasis no sólo en el Estado, sino en el conjunto de la sociedad, contaminando a los propios poderes (salvo las consabidas exclusiones) y los llamados «pringaos» (precisamente porque no se pringan) son excepción, tenemos estados fallidos, Derecho «de autor» y cloacas por todas partes.
    Un saludo.

  2. Manu Oquendo
    Manu Oquendo Dice:

    Para encontrar una buena descripción de cómo se ha desmontado minuciosa y deliberadamente la capacidad de control económico y presupuestario del Estado y la deriva del Derecho Administrativo español, recomiendo la lectura de «España, Democracia y Futuro» Tirant Lo Blanch, 2017. Obra colectiva del Instituto de Estudios de la Democracia de la USP-CEU.
    Desde su página 227 y hasta 279, se detalla el proceso legislativo al efecto entre 1984 y 1996. El autor de este capítulo fue J.M. Otero Novas. Abogado del Estado, Ministro de UCD y parlamentario hasta hace unos 25 o 30 años cuando pasó al ejercicio de la abogacía.
    Sin conocer este capítulo en detalle es muy difícil percibir la profundidad del daño causado.

    Saludos cordiales.

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