Levantamiento del velo societario ¿Cuando se debe aplicar?

La sentencia Prest v Petrodel Resources , que revisó la doctrina del levantamiento del velo  en Reino Unido, dice que «la cuestión está lastrada por sentencias caracterizadas por “dicta” incautos y razonamientos inadecuados». Lo mismo puede decirse en España. La reciente STS 673/2021 de 5  de octubre vuelve a repetir, obiter dicta, como motivos «clásicos» del levantamiento del velo “la infracapitalización, confusión de personalidades, dirección externa y fraude o abuso”, aunque su ratio decidendi es solamente el fraude.

Recordemos que la doctrina consiste en que en determinados casos se prescinde de algunas de las características de la personalidad jurídica, típicamente la de la limitación de responsabilidad. Por ejemplo, en esta sentencia se hace responsable a los socios de una deuda impagada por la sociedad promotora al constructor. Dada la gravedad de este efecto, conviene aclarar cuando procede la aplicación de esta doctrina -tantas veces alegada y tan pocas admitida- para evitar la litigiosidad y la inseguridad jurídica.

Lo primero en lo que hay que insistir es que el limitar la responsabilidad personal mediante la constitución de una sociedad no constituye en sí un abuso. Esto parece evidente, pero a menudo se olvida. La sentencia de instancia establece que el que la sociedad deudora solo haya tenido la actividad de la promoción “para la que fue contratada la demandante … evidencia su exclusiva finalidad de ocultar bienes y patrimonio de los socios ”. Por supuesto no es ilícito crear una sociedad para una promoción concreta y con la finalidad de limitar la responsabilidad y así lo reconoce el TS. La limitación de responsabilidad no es una forma de abuso de la personalidad, sino algo que el Derecho otorga a determinadas sociedades bajo determinadas condiciones. Como dice la sentencia Petrodel: «no es un abuso crear una deuda de la compañía: no es un abuso apoyarse en el hecho de que la deuda no es del que ejerce el control porque es de la compañía. Al contrario, es justamente la esencia de la creación de sociedades».

Se trata de una opción del legislador con un fundamento económico. Sin responsabilidad limitada todos los socios tendrían que controlar la gestión, pues cualquier actuación comprometería la totalidad de su patrimonio personal. Sin ella no sería posible la separación entre propiedad y gestión, ni la inversión, ni el voto en proporción a lo invertido, ni la transmisión de la inversión. Además es una opción reconocida al nivel europeo: la Directiva 2009/102/CE) obliga permitir la responsabilidad limitada del empresario individual, lo que se ha materializado en la admisión de sociedades limitadas unipersonales; la STJUE de 21 de octubre de 2010 dice que la libre circulación de capitales y la inversión sería imposible sin la limitación de la responsabilidad. Easterbrook y Fischel explican que es más eficiente económicamente que sean los acreedores -y no los socios- los que controlen el nivel de crédito de la sociedad, y en función de la evaluación de la solvencia exijan o no garantías a los socios. Ya a principios del XX el rector de Columbia Nicholas Butler, destacaba la importancia económica de esta opción al decir que «incluso la máquina de vapor y la electricidad son menos importantes que la sociedad de responsabilidad limitada».

Utilizar sociedades para limitar la responsabilidad de los socios en general es perfectamente lícito, y solo deja de serlo en caso de fraude o abuso. Esto supone desechar muchos de los motivos que erróneamente se citan en esta y otras sentencias.

Por ejemplo la infracapitalización es un concepto ajeno a nuestro Derecho, pues la LSC no exige un capital adecuado a la actividad sino un capital mínimo  y el mantenimiento de un patrimonio neto igual a ese capital -haciendo responsables a los socios o a los administradores si no se cumple en determinadas circunstancias-. Además, no existen criterios económicos seguros para determinar cuál es el capital adecuado, pues la proporción ideal entre recursos propios y ajenos depende de cada actividad y sector y por eso se deja al arbitrio de los administradores. Por ello, cuando los acreedores consideran que el capital es insuficiente exigen otras garantías personales (típicamente a los socios)  o reales (de los socios o la sociedad) o no contratan con la sociedad. Y cuando el legislador considera que determinadas actividades requieren más solvencia, requiere capitales mínimos superiores o reglas especiales de solvencia (para las entidades financieras, por ejemplo) o seguros obligatorios (para actividades de riesgo).

La confusión de patrimonios de los socios y la sociedad es otro argumento muy repetido (STS 18/5/2006). La existencia de transferencias de bienes entre socios y sociedad puede dar lugar a deudas entre ellos, o a la responsabilidad de los administradores, pero no es una categoría homogénea que justifique el levantamiento del velo. Otra cosa es que esa confusión de patrimonios u otras circunstancias induzcan a error sobre la persona con la que se está contratando, pero en ese caso se dará una responsabilidad directa de ese tercero porque ser de facto parte en el contrato.

La idea de unidad de dirección se ha utilizado para hacer responder a sociedades del grupo. La STS 18/6/2009 considera que «la coincidencia de objeto social… la idéntica composición personal, su representación por la misma persona física…, y, la coincidencia del domicilio social… permite al tribunal concluir que las tres sociedades actúan en realidad como una sola». El razonamiento es erróneo pues uno o varios socios pueden constituir varias sociedades independientes, por mucho que coincidan socios y administradores (en ese sentido SSTS de 30-4-99, 23-10-12 y 20-3-2013).

Finalmente, resultan también totalmente injustificados los argumentos de otras sentencias sobre el carácter ficticio de las sociedades. La SAP Madrid de 6-3-2014 se refiere habla de «ente totalmente ficticio o pura ficción” o  “personalidad jurídica meramente formal”  y la STSJ de Cataluña de 17-3-2014 de “la preeminencia de las realidades económicas sobre las formas jurídicas”…. Las sociedades son creaciones del Derecho, y por tanto ficciones. Esto siempre ha sido así, pero la posibilidad de crear sociedades unipersonales ha enterrado para siempre las concepciones “realistas” de las personas jurídicas como entes preexistentes que el Derecho solo reconocía. Como se señala también el Petrodel, no se trata de una cuestión económica sino de Derecho.

En realidad el único motivo válido es el fraude o el abuso de derecho. Como señala el autor de la obra más reconocida sobre este tema De Ángel Yágüez, el levantamiento del velo no es un argumento sino «una consecuencia de la previa utilización por el juzgador de conceptos jurídicos o construcciones jurídicas propios de nuestra tradición en derecho». Esto último es lo que concluyen la Corte Suprema británica en la sentencia Petrodel, cuando dice que la doctrina solo se debe aplicar cuando, existiendo una deuda o una prohibición legal, se interpone una sociedad para evitar el pago o la aplicación de la norma. Como vemos, coincide con los presupuestos del abuso de derecho o fraude de ley, pero habrá que aplicar los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la aplicación de estas figuras. El fraude es de hecho la ratio decidendi de la STS 673/2021, aunque a mi juicio resulta insuficiente la explicación de la concreta actuación defraudatoria que se realiza (ver este artículo).

Hay que destacar que en muchos casos no son los tribunales sino el legislador el que está en mejores condiciones de evitar la utilización abusiva de las sociedades. Por ejemplo, en el ámbito de la responsabilidad civil extracontractual, es la Ley a que debe exigir seguros obligatorios o niveles de solvencia especiales para determinadas actividades de riesgo. Otro supuesto que ha dado lugar a fraudes (y a la aplicación de esta doctrina en STS 3/1/2013) es la escisión parcial, porque las sociedades beneficiarias no responden de las deudas de la escindida (art. 80 LME), regla que se debería modificar. Quizás el abuso de la personalidad más frecuente y grave sea el de la planificación fiscal de las multinacionales, pero para evitarlo hay que hacer que las sociedades tributen en función de donde realmente -y no contablemente- obtienen sus beneficios, es decir donde realizan su actividad y ventas (ver aquí).