Coche- escoba con equilibrio de género: La resurrección de la propuesta de la Comisión destinada a mejorar el equilibrio de género entre los administradores de las sociedades cotizadas

Recientes informaciones de los medios de comunicación reflejan que la Comisión y la Presidencia del Consejo planean recuperar la antigua Propuesta de Directiva sobre la mejora del equilibrio de género entre los consejeros de sociedades cotizadas. La última versión data de 2012 y se debatió en el Consejo hasta la presidencia maltesa en 2017 (último texto disponible este enlace). Pretende lograr una representación más equilibrada de hombres y mujeres entre los miembros de los consejos de administración de las sociedades cotizadas en un mercado regulado de la UE, esencialmente obligando a los Estados miembros a fijar cuotas bien para los administradores no ejecutivos (40%), bien para todos los administradores, incluidos los ejecutivos (33%).

Se especula con que, por miedo a parecer que se oponen a la igualdad de género, los Estados miembros podrían estar dispuestos a promulgar el texto de 2017 sin apenas discusión. Sin embargo, los procesos legislativos sin debate público suelen dar lugar a leyes de menos calidad. Por ello, nos gustaría presentar una crítica a esa Propuesta.

Para empezar, nos gustaría dejar claro que consideramos que la igualdad de trato entre hombres y mujeres es una cuestión fundamental para una sociedad justa, independientemente de si una composición equilibrada de los consejos de administración de las sociedades contribuye a mejorar la toma de decisiones, los resultados financieros de las empresas o la rentabilidad, como rotundamente sugiere el considerando 10. En cualquier caso, estamos convencidos de que dicha composición equilibrada es compatible con la función principal de los nombramientos de los consejos de administración, es decir, nombrar a la mejor persona para la función que se va a ejercer. Sin embargo, ese debate no es el objeto de este artículo. Más bien, como expertos en Derecho de sociedades, consideramos que es muy difícil, o incluso imposible, de integrar la Propuesta en la legislación de sociedades.

¿Equilibrio de género o diversidad? Antes de entrar en materia, nos gustaría, sin embargo, hacer una observación preliminar: La Propuesta de Directiva sobre el equilibrio de género en los consejos de administración fue adoptada por la Comisión en 2012. La cuestión de la composición que pretendía abordar se fijó en ese momento y no se ha ampliado desde entonces. En aquel momento, la Directiva reflejaba con precisión la composición de planteamientos que impulsaban los cambios y las propuestas de reformas en los Estados miembros, es decir, la desigualdad de la representación de hombres y mujeres en los consejos de administración. Sin embargo, desde entonces esos planteamientos se han ampliado para incluir la “diversidad” en un sentido general en los consejos de administración y no sólo el equilibrio de géneros, mientras que este comprende cada vez más cuestiones como las identidades no binarias, la identificación, etc.

Esto ha ocurrido en los Estados miembros de la UE y a nivel internacional. Así, en la mayoría de los Estados miembros, como Francia (véase L. 22-10-10 C. com.), las sociedades cotizadas están legalmente obligadas, sobre la base de cumplir o explicar, a elaborar una política sobre la diversidad “con respecto a criterios como la edad, el género o las cualificaciones y la experiencia profesional, así como una descripción de los objetivos de esta política, su aplicación y los resultados obtenidos durante el último ejercicio” (en España ver art. 529bis.2 LSC y Recomendación 13.c y 15, párr. 2 del Código de Buen Gobierno). Tales requisitos se basan en el art. 20 de la Directiva 2013/34/UE (modificada por la Directiva 2014/95/UE). El principio J del Código de Gobierno Corporativo del Reino Unido, aplicable también a las sociedades cotizadas en Euronext Dublín, exige que “tanto los nombramientos como los planes de sucesión se basen en el mérito y en criterios objetivos y, dentro de este contexto, promuevan la diversidad de género, de orígenes sociales y étnicos y de fortalezas cognitivas y personales.” El Código es vinculante para las sociedades que cotizan en el segmento Premium sobre la base de “cumplir o explicar”.

En EE.UU. la Comisión del Mercado de Valores ha aprobado recientemente un cambio de normativa para el Nasdaq Exchange que, a partir de 2025, obligará a las sociedades cotizadas, sobre la base de “cumplir o explicar”, a que al menos tengan dos consejero que se autoidentifiquen como diversos, incluyendo al menos un consejero que se autoidentifique como mujer y al menos un consejero que se autoidentifique como “minoría subrepresentada”, o bien que expliquen por qué la empresa no cumple estos objetivos de diversidad en el consejo (ver en este enlace y aquí). Requisitos similares se exigen en algunos estados de EEUU, como California, donde la ley 979 del Parlamento exige a las sociedades públicas domiciliadas en el estado que incluyan miembros del consejo de administración procedentes de “comunidades subrepresentadas”.

Por lo tanto, el debate actual es mucho más multidimensional que en 2012, lo que debería reflejarse en una Directiva de 2022. El riesgo que conlleva limitar la Directiva sobre composición de los consejos de administración a la igualdad de género es que otros grupos se vean perjudicados. Para evitar las consecuencias previstas en la Directiva, es probable que los consejos de administración resten importancia a reclamaciones de otros grupos. Incluso aunque las sociedades traten de adoptar un enfoque amplio, su libertad de acción puede verse restringida por los requisitos de igualdad de género, que de este modo obtendrán prioridad en la aplicación de otras políticas de diversidad.

También observamos que la Propuesta no tiene en cuenta que hoy en día en varios Estados miembros no sólo las personas físicas sino también las jurídicas pueden ser elegidas miembros del consejo de administración. ¿Cómo encajan estas en el cálculo de la cuota? ¿Cuál es el género de los consejeros que son personas jurídicas? ¿Depende del género de los representantes individuales de las personas jurídicas? ¿Qué ocurre entonces cuando estos representantes cambian?

Otro problema es la base jurídica para la propuesta de Directiva. Para lograr una representación más equilibrada de hombres y mujeres en los consejos de administración de las sociedades cotizadas en la UE, la propuesta exige a los Estados miembros que introduzcan normas de procedimiento para la selección y elección de los miembros de los consejos (art. 4a Propuesta). Aunque esto implicaría claramente una modificación del Derecho de sociedades nacional, la Comisión no considera que la propuesta sea una medida de Derecho de sociedades, ya que su base jurídica es el art. 157(3) del TFUE, que se utiliza para las Directivas en el ámbito del Derecho laboral.

Durante las negociaciones iniciales en el Consejo en 2013, los Estados miembros cuestionaron la opinión de la Comisión y pidieron al Servicio Jurídico del Consejo (CLS) un dictamen sobre el asunto. El CLS llegó a la conclusión de que la propuesta no puede basarse en el art. 157(3) del TFUE, ya que el desempeño del cargo de consejero (no ejecutivo) del consejo de administración de una empresa no es, en general, “una cuestión de empleo y ocupación”, como exige el art. 157(3). Sin embargo, la Comisión no aceptó este razonamiento  e insistió en la base jurídica propuesta, declarando que “en ningún caso, la propuesta pretende armonizar el Derecho de sociedades”. Esta afirmación nos parece bastante sorprendente (véase este documento de trabajo de la comisión). Si una Directiva sobre la composición de los consejos de administración de las sociedades no es un instrumento de armonización del Derecho de sociedades, ¿qué lo es? Por lo tanto, la Propuesta de Directiva debería basarse en el art. 54 del TFUE. Aunque tanto el art. 54 como el art. 157(3) del TFUE exigen que la Unión actúe de acuerdo con el procedimiento legislativo ordinario, si la propuesta se basara en el art. 54 del TFUE, participarían más especialistas en Derecho de sociedades, tanto en la Comisión como en el Consejo. Presumiblemente esto conduciría a una legislación mejor y más viable sobre el nombramiento de los miembros del consejo de administración.

Creemos que el art. 54 del TFUE permitiría también un enfoque más amplio de la diversidad de los consejos de administración. Pero incluso prescindiendo de esa disposición, la Unión tendría una base jurídica para esas normas más amplias. El considerando 1 de la actual Propuesta afirma que “la igualdad entre mujeres y hombres es uno de los valores fundamentales de la Unión y uno de los objetivos principales del art. 2 y del art. 3.3 del Tratado de la Unión Europea (TUE)”. Esto es, sin duda, correcto, pero el art. 2 se refiere a la “igualdad” de forma bastante general e incluye específicamente “los derechos de las personas pertenecientes a minorías”, mientras que el art. 3 explícitamente se refiere a la lucha contra “la exclusión social y la discriminación”. En cuanto a la importancia de la base jurídica de una Propuesta de Directiva, debe concederse que el art. 157 del TFUE sólo abarca la discriminación entre hombres y mujeres. Sin embargo, el actual art. 19 del TFUE, aprobado en las reformas de Ámsterdam de 1996, establece que el Consejo, por unanimidad, y el Parlamento “podrán adoptar acciones adecuadas para luchar contra la discriminación por motivos de sexo, de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual”. En este fundamento jurídico se basó la amplia Directiva 2000/43/CE relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas, independientemente de su origen racial y étnico.

Un lugar central en la Directiva ocupan las normas procedimentales del art. 4a, por las que los Estados miembros deben garantizar que las sociedades cotizadas cumplan el objetivo de que las mujeres ocupen al menos el 40 % de los puestos de consejero no ejecutivo o al menos el 33 % de todos los puestos de consejero, incluidos los consejeros ejecutivos y no ejecutivos. La selección de los candidatos para el nombramiento o la elección de los miembros del consejo de administración “se lleva a cabo sobre la base de un análisis comparativo de las cualificaciones de cada candidato, aplicando criterios claros, formulados de forma neutral e inequívoca, establecidos con antelación al proceso de selección” (art. 4a(1)). En este proceso, los Estados miembros velarán por que, “al elegir entre candidatos igualmente cualificados en términos de idoneidad, competencia y rendimiento profesional, se dé prioridad al candidato del sexo menos representado, a menos que una evaluación objetiva que tenga en cuenta todos los criterios específicos de cada candidato incline la balanza a favor del candidato del otro sexo” (art. 4a(2)). Además, “en respuesta a la solicitud de un candidato que haya sido considerado en la selección para su nombramiento o la elección, las sociedades cotizadas deben informar a ese candidato de lo siguiente:

(a) los criterios de calificación en los que se ha basado la selección,

(b) la evaluación comparativa objetiva de los candidatos con arreglo a esos criterios, y,

(c) en su caso, las consideraciones que inclinan la balanza a favor de un candidato del otro sexo” (art. 4a(3)).

Por último, “los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias (…) para garantizar que cuando un candidato del sexo menos representado demuestre hechos que permitan presumir que estaba igualmente cualificado en comparación con el candidato del otro sexo seleccionado para el nombramiento o la elección, corresponderá a la sociedad cotizada demostrar que no se ha infringido el art. 4a(2)” (art. 4a(4)).

Al observar estos requisitos desde la perspectiva del Derecho de sociedades, uno no puede dejar de preguntarse cómo se supone que esas disposiciones se aplicarán en la práctica, dada la forma en que se eligen los consejos de administración de las sociedades. Dejando a un lado detalles y diferencias nacionales, los miembros no ejecutivos del consejo son elegidos normalmente por la junta general. Las sociedades cotizadas suelen tener miles de accionistas. En los actuales mercados de valores globalizados, muchos son inversores institucionales extranjeros, como fondos de pensiones, fondos de inversión, etc. La mayoría de ellos ejercen sus derechos de voto por vía electrónica o por delegación. Por supuesto, es posible, y probablemente incluso factible, pedir a la sociedad que prepare un análisis comparado de las cualificaciones de cada candidato como base para el voto de los accionistas, tal como pide el art. 4a(1). Pero exigir a esos accionistas que se atengan a determinados criterios a la hora de emitir su voto (art. 4a(2)) es una idea descabellada. ¿Quién debe establecer los criterios y controlar su aplicación? ¿Quién es responsable si el voto no se ajusta a la evaluación objetiva?

Más oscuro aún es el requisito de que la sociedad  informe a los candidatos no seleccionados que lo soliciten sobre los criterios de calificación utilizados, la evaluación comparativa objetiva, etc. (art. 4a(4)). Esto es simplemente inaplicable a una elección en la que los votos son emitidos por miles de accionistas, en la mayoría de los casos de forma anónima, y en la que el voto nunca se justifica. Además, los accionistas pueden tener razones muy diferentes para votar a favor (o en contra) de un determinado candidato. En la práctica, no hay forma de que la junta general como tal pueda informar a la sociedad sobre la justificación de la elección de un determinado administrador. ¿Pensaban los redactores de la Comisión que los consejos de administración son órganos que se autoperpetúan?

Por ello, no es de extrañar que -por lo que podemos comprobar- los Estados miembros no hayan previsto en sus normativas nacionales sistemas comparables. Eso ya debería ser suficiente para hacer reflexionar al legislador europeo, pues ningún sistema de este tipo ha demostrado ser viable.

Por supuesto, esto no quiere decir que los Estados miembros no hayan introducido sistemas diseñados para mejorar la representación de las mujeres en los consejos de administración. Algunos de estos sistemas funcionan con cuotas obligatorias (por ejemplo, el 40% en Francia para el consejo de administración, el 30% en Alemania y Austria para el consejo de supervisión), por lo que cualquier nombramiento que infrinja la cuota es nulo; con este enfoque más rígido, las sociedades saben con precisión qué normas deben cumplir. Otros países animan a las sociedades a establecer una política, que persigue objetivos más amplios de diversidad aparte de la igualdad de género, pero no prescriben su contenido (por ejemplo, Francia en lo que respecta a otros aspectos de la diversidad distintos del género y, de forma más general, España, Suecia y el Reino Unido). Con este enfoque más flexible, cada sociedad puede establecer las normas más adecuadas para su situación.

No queremos plantear cuál de estos enfoques es mejor, pero estamos seguros de que cualquiera de ellos lo es al elegido por la Propuesta de la Comisión.

Los redactores de la Propuesta no parecen estar seguros de la eficacia de las normas previstas en el art. 4a. De lo contrario, sería difícil explicar por qué el art. 4b faculta a los Estados miembros a “suspender la aplicación del artículo 4a” si “ya se han adoptado medidas igualmente eficaces con el fin de lograr una representación más equilibrada de mujeres y hombres entre los administradores de las sociedades cotizadas”. Una de esas “medidas igualmente eficaces” es la legislación nacional que exige “que los miembros del sexo menos representado ocupen al menos el 30 % de los puestos de administrador no ejecutivo” (art. 4b.(1a)) (el 30 % parece equivaler al 40 % que pretende la Propuesta, lo que no es muy convincente). La Propuesta contiene otros objetivos, numéricamente “más suaves”, que también se consideran “igualmente eficaces”.

Por lo tanto, los Estados miembros pueden optar por no aplicar el art. 4a. Dada la imposibilidad de aplicar la Propuesta de manera comprensible, quizá deberían optar por la no aplicación y diseñar soluciones propias para excluir disposiciones inviables. Por lo tanto, podría entenderse que el objetivo real de la Propuesta es incentivar a algunos Estados miembros para que actúen en materia de equilibrio de género, mientras que otros, en los que ya existen medidas de este tipo, no necesitarán introducir nueva legislación.

¿Es ésta una buena forma de legislar? Creemos que no. El legislador europeo no debe introducir normas difíciles o imposibles de aplicar para obligar a los Estados miembros a tomar medidas sobre el equilibrio de género. Esto no conducirá a una armonización significativa.

Por supuesto, siempre hay otra alternativa. El art. 288.3 del TUE establece que “la Directiva obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios”. ¿No sería más sencillo y acorde con el concepto original de una Directiva imponer una cuota de administradores no ejecutivos y/o ejecutivos y dejar los métodos a los Estados miembros? En cualquier caso , eliminar el art. 4a de la Propuesta actual no causaría ningún daño.

Los objetivos perseguidos por la Propuesta se antojan, de todas formas, ligeramente anticuados. El estado actual del debate ha conducido a conceptos más amplios de diversidad. Por supuesto, esto no significa que se haya logrado la igualdad de género en los nombramientos de los consejos de administración. Pero en la mayoría de los Estados miembros, si no en todos, existen instrumentos jurídicos para ello. Desde ese punto de vista, la propuesta actual funcionaría, en el mejor de los casos, como un coche escoba que barre a los rezagados que no pueden llegar a la meta sin ayuda.

Nota: El European Company Law Experts Group (ECLE) está compuesto por Paul Davies (Univ. Oxford), Susan Emmenegger (Bern University), Guido Ferrarini (Univ. Genova), Klaus Hopt (Max Planck Institut, Hamburg), Adam Opalski (Univ. Warsaw), Alain Pietrancosta (Univ. Paris I), Markus Roth (Univ. Marburg), Michael Schouten (Univ. Amsterdam), Rolf Skog (Univ. Göteborg), Martin Winner (Wirtschaft Univ., Viena), Eddy Wymeersch (Univ. Gent), Andrés Recalde (Universidad Autónoma, Madrid).