Las debilidades del anteproyecto de protección de denunciantes corrupción. Parte I: Ámbito material de aplicación
Se ha publicado recientemente el Anteproyecto de Ley reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción por la que se transpone la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión. Como se ha denunciado desde este blog, la trasposición llega tarde, pero bienvenida sea. Sin embargo, el Anteproyecto, junto con algunas luces (empezando por su misma existencia) presenta algunas sombras que pueden debilitar enormemente su aplicación. Puesto que todavía queda la tramitación parlamentaria confiemos en que sea posible mejorar su redacción y que el texto final responda a las necesidades de los denunciantes de la corrupción. En la Fundación Hay Derecho conocemos de primera mano el calvario que han pasado muchos de ellos, les hemos concedido premios Hay Derecho y les hemos dedicado proyectos. Pero falta lo esencial: garantizar normativamente que los que denuncian la corrupción en España no pongan en riesgo no ya sus carreras profesionales sino también sus relaciones personales y familiares, su patrimonio y su estabilidad emocional.
La primera debilidad se refiere al ámbito material de aplicación. La redacción actual en el art 2 del Anteproyecto habla de “acciones u omisiones que puedan ser constitutivas de infracción penal o administrativa grave o muy grave o cualquier vulneración del resto del ordenamiento jurídico siempre que, en cualquiera de los casos, afecten o menoscaben directamente el interés general, y no cuenten con una regulación específica. En todo caso, se entenderá afectado el interés general cuando la acción u omisión de que se trate implique quebranto económico para la Hacienda Pública.”
Pues bien, desde mi punto de vista, lo que debe de constituir el ámbito material de aplicación de la norma es cualquier vulneración del ordenamiento jurídico, sin necesidad de que constituya una infracción penal o administrativa grave o muy grave, dado que es deseable que las denuncias se refieran también a conductas que pueden no encajar en un tipo penal o administrativo sancionador específico (en particular en una infracción administrativa grave o muy grave) pero que reflejen prácticas clientelares, nepotismo, abusos de poder, etc. Es ese ámbito que se denomina en la doctrina como “corrupción gris” que no llega a constituir un delito, falta o infracción administrativa pero que suele constituir su antesala. Por poner ejemplos bien conocidos ¿consideramos que es denunciable un contrato millonario “a dedo” a un familiar de un político o a la empresa en la que éste trabaja? ¿O nombrar “a dedo” a familiares o amigos para puestos en el sector público sin tener la cualificación suficiente? ¿O favorecer con dinero público a entidades afines vía subvenciones nominativas? ¿O presionar para modificar un informe técnico y favorecer a un determinado licitador? ¿O crear un puesto “ad hoc” con dinero público para colocar a un amigo a quien se quiere hacer un favor? ¿O encargar a alguien que tiene un cargo público la realización de tareas particulares que beneficien a su jefe? Y la lista podría seguir. No se trata de conductas que “a priori” sean fácilmente encuadrables en el Derecho penal, donde además rige, como es lógico, la presunción de inocencia, y tampoco es sencilla la aplicación del Derecho administrativo sancionador, máxime si, como es habitual, no encajan claramente en un tipo infractor. Pensemos que una de las definiciones clásicas de corrupción (abuso de poder en beneficio particular) desafía esa tipificación.
Tampoco se entiende demasiado la precisión en relación con la necesidad de que las acciones u omisiones “afecten o menoscaben directamente al interés general”, en la medida en que se supone que su tipificación como infracciones penales o administrativas, o incluso simplemente su carácter contrario al ordenamiento jurídico debe de entenderse que presupone esa afectación o menoscabo que, además, no debe de limitarse al quebranto económico para la Hacienda Pública (aunque en ese caso existe una evidencia de afectación o menoscabo de los intereses generales).
No se comparte tampoco la exigencia de que “no cuenten con una regulación específica” si lo que se pretende con esta norma es, precisamente, elaborar una regulación general –o, en términos de la Directiva, una regulación mínima común- de las denuncias que pueden realizar los denunciantes de corrupción. Insistimos en que debe de tratarse de una regulación general o común, de acuerdo con el espíritu y finalidad de la Directiva (UE) 2019/1937. Puede crear además confusión sobre los tipos de canales a utilizar. Las excepciones a la regla general deben de contenerse en la propia norma, tal y como hace también la Directiva y el propio Anteproyecto en relación con determinados supuestos.
En ese sentido, se recomienda mantener una redacción similar a la recogida en el art. 2 de la Directiva que habla de establecer “normas mínimas comunes para la protección de las personas que informen sobre las siguientes infracciones del Derecho de la Unión” (que después enumera).
Por último, se considera que las exclusiones recogidas en el apartado 3 de este precepto van más allá de las que establece el art. 3 de la Directiva según el cual:
“Cuando, en los actos sectoriales de la Unión enumerados en la parte II del anexo, se establezcan normas específicas sobre la denuncia de infracciones, se aplicarán dichas normas. Lo dispuesto en la presente Directiva será aplicable en la medida en que un asunto no se rija obligatoriamente por los citados actos sectoriales de la Unión.
- La presente Directiva no afectará a la responsabilidad de los Estados miembros de velar por la seguridad nacional ni a su facultad de proteger sus intereses esenciales en materia de seguridad. En particular, no afectará a las denuncias de infracciones de las normas de contratación pública que estén relacionadas con cuestiones de defensa o seguridad, salvo que se rijan por los actos pertinentes de la Unión.
- La presente Directiva no afectará a la aplicación del Derecho de la Unión o nacional relativo a:
- a) la protección de información clasificada;
- b) la protección del secreto profesional de los médicos y abogados;
- c) el secreto de las deliberaciones judiciales;
- d) las normas de enjuiciamiento criminal. “
El apartado 5 del art. 1 del Anteproyecto se refiere a:
“La protección prevista en esta ley no será de aplicación a las informaciones que afecten a la información clasificada. Tampoco afectará a las obligaciones que resultan del deber de confidencialidad de los médicos, abogados y de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, del secreto de las deliberaciones establecido en leyes y reglamentos y del carácter reservado la información con trascendencia tributaria y de cualquier otra información cuando así lo establezca su normativa específica”
Como puede observarse de la simple comparativa entre la Directiva y el art. 3 del Anteproyecto, la referencia que en la misma se contiene al secreto profesional de médicos y abogados se transforma en el deber de confidencialidad de médicos, abogados y de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, y se extiende al secreto de las deliberaciones judiciales se amplía en relación con el secreto de las deliberaciones establecido en leyes y reglamentos. El secreto profesional, obviamente, no equivale al deber de confidencialidad, y el secreto de las deliberaciones judiciales no es equiparable al secreto de las deliberaciones establecido en leyes y reglamentos ni, por supuesto, al carácter reservado de la información tributaria.
Además se amplía la excepción a esta información cuando así lo establezca la normativa específica, lo que permite ampliar enormemente el ámbito de las excepciones a la regla general sin acotarlo como hace la Directiva. En suma, el fundamento de estas exclusiones no se encuentra en la Directiva, amplia injustificadamente su ámbito y abre la posibilidad de que una normativa específica (incluso con carácter reglamentario) excluya otras materias del ámbito de la, corriendo el riesgo de vaciar de contenido la regulación mínima común y general que debe de contener el Anteproyecto.
Por otra parte, existe una cierta incoherencia con respecto a la regulación del derecho de acceso a la información pública con el que está relacionado y que se encuentra contenido en la Ley 19/2013 de 9 de diciembre, de transparencia, buen gobierno y acceso a la información pública.
De la misma forma, suscita dudas el apartado 5 del mismo precepto según el cual: “No se aplicarán las previsiones de esta ley a las informaciones relativas a infracciones en la tramitación de procedimientos de contratación que contengan información clasificada o que hayan sido declarados secretos o reservados, o aquellos cuya ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales conforme a la legislación vigente, o en los que lo exija la protección de intereses esenciales para la seguridad del Estado.” Como hemos visto, la Directiva señala que no afectará a las denuncias de infracciones de las normas de contratación pública “que estén relacionadas con cuestiones de defensa o seguridad, salvo que se rijan por los actos pertinentes de la Unión.” Por tanto, también en este punto la transcripción al Derecho nacional establece exclusiones más amplias que las que señala la Directiva.
En último término, cabe preguntarse si lo que se está persiguiendo con estas exclusiones es acotar un espacio donde no cabe la denuncia de la corrupción, dada la amplitud con que se configuran las excepciones en relación con lo previsto en la Directiva y la inexistencia de otros canales de denuncia y de protección del denunciante, lo que parece incompatible con el espíritu y finalidad de aquella y, en todo caso, con su carácter de “suelo” mínimo que hay que respetar en la trasposición al Derecho nacional.
Este artículo continúa en una segunda parte que se publicará en los próximos días.
Elisa de la Nuez Sánchez-Cascado es licenciada en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid (1980-1985). Accedió al Cuerpo de Abogados del Estado en el año 1988
En la Administración pública ha ostentando cargos tales como Abogado del Estado-Jefe de la Secretaría de Estado de Hacienda; Subdirectora General de Asuntos Consultivos y Contenciosos del Servicio Jurídico de la Agencia Estatal de Administración Tributaria; Abogada del Estado-Secretaria del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid; Abogada del Estado-Jefe Servicio Jurídico de la Rioja; Letrada en la Dirección General Registros y Notariado; Abogada del Estado ante el TSJ de Madrid; Abogada del Estado en la Dirección General del Servicio Jurídico del Estado del Ministerio de Justicia
En la actualidad compatibiliza su trabajo en los Juzgados de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional con otras labores profesionales.
En el sector público, ha ostentado muchos años el puesto de Secretaria General de una entidad pública empresarial.
En su dedicación al sector privado es socia fundadora de la empresa de consultoría Iclaves y responsable del área jurídica de esta empresa.
Destaca también su experiencia como Secretaria del Consejo de administración de varias empresas privadas y públicas, Secretaria del Consejo de Eurochina Investment,
de la de la SCR Invergestión de Situaciones Especiales, y de la SCR Renovalia de Energía; ha sido también Consejera de la sociedad estatal Seyasa y Secretaria de la Comisión de Auditoria Interna; Secretaria del Consejo de la sociedad estatal SAECA.
En el área docente ha colaborado en centro como ICADE; la Universidad Complutense de Madrid; la Universidad San Pablo-CEU o el Instituto de Estudios Fiscales. Ha publicado numerosas colaboraciones en revistas especializadas, de pensamiento y artículos periodísticos.
Es coeditora del blog ¿Hay derecho? y del libro del mismo nombre editado por Península junto con otros coautores bajo el pseudónimo colectivo “Sansón Carrasco” y Secretaria General de la Fundación ¿Hay Derecho?
Por desgracia, cuantas más regulaciones legislativas tenemos, más “trampas” se esconden en sus textos y quedan más sujetas a interpretación.
Un solo artículo de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado en mis tiempos (1964/2005) que hacía repercutir los daños en el causante de los mismos, sería más que suficiente para evitar tentaciones. Ese artículo protegía (ya que obligaba) a la denuncia y al denunciante que, en caso contrario, se convertían en cómplices del desmán correspondiente.
Existían unos servicios de inspección interna, por los que pasaban las denuncias y se incoaba expediente a los responsables que, en algún caso, podían ser expulsados de las AA.PP.
Había voluntad de unas AA.PP. al servicio de los ciudadanos. Las resoluciones administrativas, no eran cosa de “cortar y pegar”, pues cada caso era diferente y así debía ser resuelto. Los cuerpos del Estado intervenían y evitaban irregularidades (la fiscalización previa del gasto público se eliminó con el PSOE), los funcionarios tenían la dignidad de servir a los ciudadanos y éstos confiaban en las instituciones.
Dicen que todo tiempo pasado fue mejor….
Un saludo.