La que se avecina en la contratación pública

No salimos de una para meternos en otra … y así “ad nauseam”. Porque los contratos públicos peligran, muy gravemente, debido a la imposibilidad de cumplir con los plazos previstos como consecuencia de las graves dificultades para que los suministros lleguen a tiempo (y, en consecuencia, para que los contratistas cumplan con sus plazos). Unos incumplimientos que, además de las penalidades que podrían imponerse, corren el riesgo de incurrir en causa de resolución, lo cual podría dar lugar a una paralización, de consecuencias incalculables en todo el sector.

Las causas de esta enorme dilación en los suministros son múltiples, entre las que destaca el incremento de los precios de la energía, los carburantes o el gas, a lo cual hay que sumar la huelga de los transportistas. Todo ello agravado por la guerra de Ucrania, cuyas consecuencias a medio y largo plazo resultan incalculables en este momento, pero están ahí, latentes como amenaza constante de mayores problemas de abastecimiento. No pretendo ser alarmista, pero me parece obvio que más vale prevenir que curar cuando el daño ya está hecho, de lo cual debería tomar conciencia nuestro Gobierno para evitar situaciones no deseables.

Con la pandemia y el primer estado de alarma se salió al paso con el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, en cuyo artículo 34 se adoptaban medidas en materia de contratación, entre las que ahora destaco la posibilidad de suspender la ejecución de los contratos, así como la posibilidad de reclamar una serie de indemnizaciones (tasadas). Igualmente destaco la declaración del legislador anunciando que la suspensión de los contratos no constituiría, en ningún caso, causa de resolución de los mismos.

Porque creo que mientras persista la situación de dificultad (y, a veces, imposibilidad) para el suministro de materiales, debería adoptarse alguna clase de moratoria para evitar la imposición de penalidades, por incumplimiento de plazos no imputables al contratista y, obviamente, evitar la resolución de los contratos. Para ello, podría acudirse al concepto poco definido en sus contornos de la fuerza mayor (tal y como se define en el artículo 1.105 del C. Civ) con las consecuencias previstas en el mismo. Esto es, la exoneración de culpa por parte de quien padece esta situación. Una exoneración que tiene un alcance completamente diferente a la fuerza mayor en la contratación pública (actualmente regulada en el art. 239 de la LCSP) a la que vendría a sustituir.

Pero para que esta sustitución del concepto y efectos de la fuerza mayor fuese realmente efectiva, debería contar con el apoyo de alguna clase de medida o instrucción por parte del Gobierno, estableciendo los requisitos para que pudiese ser aplicable. Unos requisitos que podrían partir del acreditamiento de las causas, ajenas al contratista, que provocan la demora, como efecto de unas causas que, en última instancia se encuentran en el conflicto bélico de Ucrania, de tal modo que esto actuaría como “causa última” (o “causa eficiente”, en la terminología de Aristóteles) que produce, como efecto, la demora en el suministro de materiales a los contratistas.

Causa y efecto que quedan hilados en una misma relación de dependencia, porque si de toda causa se sigue un efecto, lo que produce el daño no es realmente la causa, sino el efecto de la misma. O dicho en términos más gráficos, el temporal o las lluvias torrenciales no son en sí mismas daños, sino las causas que provocan los daños que, en unos casos, darán derecho a indemnización (sistema que sigue el art. 239 de la LCSP), y en otros (sistema del artículo 1105 del C.Civ) serán exonerantes de responsabilidad.

No se trata, por tanto (al menos por ahora) de suspender los contratos vigentes aplicando las previsiones del artículo 208 de la LCSP sino, insisto, de declarar aplicable el art 1105 del C. Civ a los incumplimientos de plazo cuando no exista culpa del contratista y resulte imposible su cumplimiento, tomando en consideración lo dicho anteriormente respecto a las causas y efectos de la fuerza mayor (esencialmente basada en la imprevisibilidad e irresistibilidad del efecto)

Esto último es lo que, por ahora, parece recomendable porque, además, así ha sido entendido, en algunas ocasiones, por la Abogacía del Estado como es el caso de la CIRCULAR N° 1/2011 (en relación con la LCSP de 2007) se dice lo que sigue:

“El artículo 92 quáter, apartado 1 c), de la LCSP permite la modificación del contrato cuando concurra” fuerza mayor o caso fortuito que hiciese imposible la realización de la prestación en los términos inicialmente definidos”.

Así las cosas, hay que entender que el concepto de fuerza mayor a que se refiere el precepto transcrito no es el que establece descriptivamente el artículo 214 de la LCSP, ya que este precepto se refiere en concreto al contrato de obras (y a la fase de ejecución de las obras en el contrato de concesión de obra pública), siendo así que la regla del artículo 92 quáter, apartado 1 c), de la LCSP es aplicable a todos los contratos que regula este texto legal. Es por ello por lo que el concepto de fuerza mayor que ha de tenerse en cuenta a los efectos del precepto legal últimamente citado no es el del artículo 214, sino el que resulta del artículo 1105 del Código Civil.”

Mucho más podrá añadir a lo ya dicho, pero, por el momento (y para hacer digerible la cuestión) valgan las ideas expuestas, que en algo podrán remediar la situación actual y la que se avecina …

 

1 comentario
  1. O'farrill
    O'farrill Dice:

    MI querido amigo: las medidas deben ser del legislativo y para eso están las iniciativas parlamentarias, para indicar al gobierno el camino.
    Pero claro, en esa prostitución funcional y anticonstitucional que supone “pedir al gobierno” cuando en todo caso se trata de “exigir”, “controlar” y pedir responsabilidades al ejecutivo, nos estamos haciendo trampas en el solitario de forma constante.
    He ahí un debate jurídico importante para la separación de poderes.
    Un saludo.

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