Club de Debate con Joaquim Bosch: La patria en la cartera

En nuestro próximo Club de Debate conversaremos con Joaquim Bosch sobre su libro “La patria en la cartera: Pasado y presente de la corrupción en España” para reflexionar sobre la historia de la corrupción en nuestro país desde el franquismo hasta la actualidad.

Joaquim Bosch es magistrado y portavoz territorial de Juezas y Jueces para la Democracia y coautor del libro “El secuestro de la justicia: Virtudes y problemas del sistema judicial”.

Se celebrará el próximo 29 de marzo a las 19.00h a través de Zoom.

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El Club de Debate se caracteriza por ser un formato diferente y cercano, donde queremos animar a la intervención de los asistentes y generar una fructífera charla con el ponente.

Reivindicando el Derecho civil

El pasado 11 de febrero el Congreso de los Diputados acogió una Jornada que llevaba por rúbrica “Reivindicando el valor del Derecho Civil”, compuesta por dos paneles o mesas redondas. Aunque a algunos les pudiera parecer una obviedad dedicar esfuerzos a la labor que anuncia el título, a tenor de su repercusión sobraban los motivos que llevaron a Mª Paz García Rubio y a Mª Jesús Moro Almaraz a organizar este acto y a hacerlo, precisamente, en la sede donde se elaboran las leyes estatales. El objetivo confesado era el de llamar la atención del poder normativo sobre la necesidad de poner mayor cuidado en la creación y renovación de las normas civiles, como tarea imprescindible para mantener un ordenamiento democrático y sólido, en el convencimiento de que sólo así será justo y seguro

En la primera mesa intervinieron José María Miquel, Catedrático de Derecho Civil; Encarna Roca, Catedrática de Derecho Civil y Vicepresidenta Emérita del Tribunal Constitucional, Antonio Pau, Registrador de la Propiedad y Mª Paz García Rubio, Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Santiago de Compostela; todos ellos son, además, Vocales Permanentes de la Sección Primera de la Comisión General de Codificación, con excepción de Antonio Pau que es su Presidente.

Mª Paz García Rubio fue la encargada de presentar la Jornada, explicar su razón de ser y coordinar este primer panel. En su intervención puso de relieve el escaso interés que muestra por las cuestiones civiles el poder político -en su sentido más amplio que atraviesa toda la realidad social-, mientras que parece mucho más atento y preocupado por los asuntos que atañen al Derecho penal o a las nomas de naturaleza administrativa. Tras un sucinto repaso de las diversas funciones que desempeña el Derecho civil, destacó especialmente su significado como legado histórico y cultural y como depositario de los principales valores éticos de nuestra sociedad; subrayó su condición de matriz de buena parte de los conceptos que en nuestra tradición cultural sustentan las bases del ordenamiento jurídico y recordó que el Derecho civil comprende un conjunto de normas, de reglas y principios, pero también de valores, que dan sentido a todo el ordenamiento, conforman su sistema nervioso, articulan su funcionamiento y le dan vida.

Sin embargo, en su opinión hace ya tiempo que el poder normativo del Estado parece no comprender el valor estructural del Código civil, el cual es considerado como una ley ordinaria mas que no importa “asaltar” de modo desordenado y errático, a la par que no se acometen reformas básicas, como la modernización del Derecho de Obligaciones y Contratos producida ya en la práctica totalidad de los países de nuestro entorno por su importancia para el buen funcionamiento de mercado, pero cuya complejidad técnica, unida a razones de puro cariz político, parece complicar mucho su abordaje parlamentario. Asimismo, destacó que no se incluyen especialistas en Derecho civil en los órganos más importantes del Estado o, al menos, no se incluyen en la misma medida que se hace con especialistas en otras disciplinas jurídicas más “políticas”, todo lo cual conlleva una infrarrepresentación del Derecho civil en el conjunto del organigrama estatal.

José María Miquel fue el encargado de resaltar el valor del Código civil español. Describió cómo el Código civil mantiene una posición central en el ordenamiento jurídico debido a su valor como Derecho privado general aplicable como supletorio en las materias regidas por otras leyes. Es la sede de la regulación básica de instituciones fundamentales de la organización social como persona, familia, propiedad, herencia y contrato.  Fiel heredero de la venerable tradición del Derecho romano y del Derecho común europeo, es depositario de conceptos y técnicas aplicables a todas las ramas del ordenamiento.  Su Título Preliminar sobrepasa la tarea propia de una simple ley civil, pues además de proclamar las fuentes del ordenamiento jurídico español y su jerarquía, contiene preceptos sobre la aplicación, interpretación  y eficacia de las normas, preceptos que son herramientas esenciales para adecuarlas a la cambiante realidad social y satisfacer en cada momento histórico la misión a la que están llamadas: hacer justicia conforme a las exigencias de todo Estado de Derecho, esto es, justicia ajustada a las normas democráticamente establecidas.

Encarna Roca, que recientemente dejó su labor de magistrada del Tribunal Constitucional, consumando el desalojo de los civilistas de la institución, recordó que ha habido pocos especialistas en la disciplina entre sus magistrados, que no ha habido ningún presidente con esa formación y que solo han sido siete los magistrados especializados en Derecho privado, de los cuales solo tres han sido propiamente civilistas: Luis Díez-Picazo José Luis de los Mozos y la misma Encarnación Roca. A su entender esta escasez debe hacernos pensar en las razones de la sistemática marginación, pues todos los juristas deben interpretar para resolver el caso y si bien el objeto de la interpretación del Tribunal Constitucional es más amplio al tratarse de la Constitución, los métodos para hacerlo no dejan de ser los mismos. Puso de relieve que la Constitución requiere que los magistrados se elijan entre juristas de reconocido prestigio acreditado durante quince años y no se establecen preferencias de ningún tipo por determinadas disciplinas. Los órganos que deciden sobre quién es el más adecuado para acceder a estas posiciones debe tener en cuenta las diferentes profesiones y especialidades jurídicas y, a su juicio, los civilistas no han (hemos) hecho mal papel cuando han sido requeridos.  En definitiva, para la magistrada emérita vale la pena recordar una frase que ha visto atribuida sea a Vassalli que a Antonio Scialoja: “il diritto, civile; il fatto, penale; il nulla, costituzionale”.

Por su parte, Antonio Pau, Presidente de la Sección Primera (Civil) de la Comisión General de Codificación, destacó que la elaboración serena y rigurosa de las normas civiles ha tenido su principal artífice en la Sección de Derecho civil de la Comisión General de Codificación, un organismo creado en el año 1843 y que desde entonces ha funcionado de manera prácticamente ininterrumpida. En esa Sección se elaboró el Código civil de 1889 y todas las grandes reformas del mismo. La regulación actual de la Comisión General de Codificación está contenida en el Real Decreto de 28 de septiembre de 2015, en la que se asignan treinta vocales a la Sección Civil. A la Comisión de Codificación se encomienda también la elaboración de textos refundidos y textos consolidados, así como la promoción de delegaciones legislativas. Esta última función, aún no ejercida, puede resultar útil cuando se trata de textos de particular complejidad técnica, como puede ser la reforma profunda de determinados sectores del Código Civil, como el Derecho de Obligaciones y Contratos, por ejemplo, pues el control parlamentario de la legislación delegada es más ágil que el procedimiento parlamentario de elaboración de leyes ordinarias.

La segunda mesa fue coordinada por Matilde Cuena, Catedrática de Derecho Civil de la Universidad Complutense de Madrid y Vicepresidenta de la Fundación Hay Derecho quien resaltó el protagonismo que ha tenido el Derecho Civil en las últimas crisis que hemos padecido. En la financiera, el principio de responsabilidad patrimonial universal se mostró como un enemigo de la recuperación económica, condenando a la exclusión social a las personas físicas insolventes. En la crisis sanitaria se han planteado muchos problemas debido a la falta de una regulación adecuada  de los efectos en los contratos de una alteración extraordinaria de las circunstancias, particularmente, de la cláusula rebus sic stantibus. En esta segunda mesa intervinieron María Jesús Moro Almaraz , Profesora Titular de Derecho Civil de la Universidad de Salamanca y Diputada del Congreso de los Diputados; José Ángel Martínez Sanchiz, Presidente del Consejo General del Notariado; María Emilia Adan, Decana del Colegio de Registradores de España yFrancisco Marín Castán, Magistrado Presidente de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo

Mª Jesús Moro, quien además de civilista es diputada en el Congreso de los Diputados, se centró en aspectos relativos al diseño y tramitación de las reformas de Derecho civil, en particular del Código civil. En su opinión el impulso normativo del ejecutivo opta cada vez más por reformas puntuales, desde diversos departamentos ministeriales, desarticuladas y sin la coherencia debida, con abandono de reformas imprescindibles como las relativas al Derecho de Obligaciones o Sucesiones. Al carecer de un planteamiento o estrategia global de actualización se multiplican las reformas del Código civil que se hacen sucesiva o simultáneamente de forma contradictoria, porque responden a distintos intereses y modelos. Y, sin embargo, se abandonan áreas enteras de gran interés y relevancia ante nuevos retos sociales a los que se debe dar respuesta por el derecho civil y no por el derecho público (o no sólo).

A su juicio se evidencia una consideración errónea del Derecho civil y del propio Código civil español, situándolo en un lugar secundario en un Estado con pluralidad de derechos civiles y en perjuicio de las personas a las que se aplica derecho común; a lo que se suma un parlamento sometido al dictado del ejecutivo y con un arco político cada vez más fragmentado que está dificultando un proceso legislativo sosegado, alejado de intereses puntuales de partido, en el que no es posible la coordinación en la tramitación de reformas que coinciden en el tiempo y que se tramitan de forma muy encapsulada, provocando efectos no queridos y, en todo caso, perniciosos.

Finalmente reclamó mas transparencia en la función de impulso legislativo de Gobierno y grupos parlamentarios, la mejora en la coordinación del trabajo legislativo, aprovechando las funciones de la Comisión General de Codificación y de los órganos consultivos, abriendo cauces estables de colaboración con el legislativo, en particular, cuando las reformas afectan a cuerpos normativos centrales del ordenamiento jurídico, como es el caso del Código civil o de las leyes procesales.

José Ángel Martínez Sanchiz comenzó preguntándose qué es el Derecho Civil para el notario, a lo que responde Figa Faura señalando que “El Derecho Civil regula aquellos hechos que se presentan indisolublemente unidos a la condición humana. Desde hace siglos está presidido por tres principios: a) Todo ser humano tiene personalidad jurídica; b) está presidido por el respeto a la autonomía de la voluntad y es eminentemente dispositivo y del —– entre ambas; c) evitar la desigualdad y la protección del más débil”. Si todo derecho, como dijo Hermogeniano, fue constituida por causa del hombre, el Derecho civil es la quinta esencia del Derecho, porque es el más humano; prueba de ello, la reciente reforma de la Ley 8/2021 sobre la capacidad jurídica. Y es un derecho dispositivo que, en buena parte, se actualiza con el pacto, el cual permite, en particular la escritura pública, expresar la realidad social, a diferencia de la sentencia que es una forma de adaptación a la misma por vía interpretativa.

La naturaleza íntima del Derecho Civil predispone hacia la codificación que impone una técnica legislativa basada en preceptos cortos y concisos, es decir, la aplicación de un método cartesiano que permite el acceso a las Leyes y su conocimiento. En esto se diferencia netamente el Derecho Público, que se caracteriza por la proliferación normativa y una técnica de especificación exhaustiva, propia de los reglamentos. Esta técnica trata de reducir en lo posible la interpretación a la literalidad de la norma y esta reducción del espacio interpretativo también afecta a la adaptación a la realidad social, de modo que estas leyes sólo se actualizan por otras posteriores, en un proceso de multiplicación que dificulta el conocimiento de la ley y su aplicación también, ya que hay que deslindar la realmente vigente.

En su intervención, Mª Emilia Adan resaltó que los registradores reivindican la necesidad de contar con el Derecho civil para dar respuesta a una sociedad en cambio permanente, conscientes de la necesaria coordinación con el Derecho administrativo, especialmente a la hora de delimitar el contenido esencial de derechos como el de propiedad. Según su criterio, el Derecho civil debe liderar, contando con instituciones civiles como la registral, los nuevos desafíos sociales. Por ejemplo, la regulación de la llamada personalidad robótica, como los coches sin conductor o en sofisticados robots, en relación a los cuales debe poder conocerse quién está detrás cuando hablamos de responsabilidad civil y para lo que se cuenta con el auxilio del registro de bienes muebles. También, por ejemplo, en materia de tokenización de activos; o en materia de vivienda, diseñando nuevas formas de articular este derecho, por ejemplo, el coliving, o la constancia de la huella de carbono del edificio, o la atención a las personas vulnerables, controlando el ejercicio de los derechos de tanteo y retracto a través del registro de la propiedad, o la constancia registral de la accesibilidad de la vivienda. Todo ello debe seguir siendo materia de Derecho civil y la institución registral puede y debe dar eficacia a sus propuestas. Cuando la sostenibilidad exige una respuesta legislativa, la perspectiva del Derecho civil deviene irrenunciable. Desde los registros se propicia la protección del medio ambiente evitando la especulación de los suelos incendiados, la invasión del dominio público en vías pecuarias, costas o barrancos, o propiciando la descontaminación de los suelos. Sostenibilidad que también es cultural, exigiendo la protección del patrimonio histórico que consta en el registro.

Francisco Marín Castán puso de manifiesto que desde la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo se advierte que el Derecho civil goza de una gran y hasta cierto punto renovada vitalidad. En su opinión, en comparación con otras ramas del ordenamiento jurídico, el Derecho civil, que siempre será la Constitución del día a día, ha permitido en los últimos años, especialmente a partir de la crisis económica y financiera surgida en 2008, satisfacer en mayor medida las demandas de justicia de los ciudadanos; buen ejemplo es la jurisprudencia sobre participaciones preferentes, oferta pública de suscripción de acciones de Bankia, swaps y otros productos similares, anticipos a cuenta para la compra de viviendas en construcción o cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores. Pero matizó que las normas del Derecho civil «clásico», por ejemplo, las que regulan el error vicio del consentimiento, han de ponerse en relación con otras normas no estrictamente civiles, ya de Derecho nacional, ya de Derecho de la Unión, en lo que parece ser el signo de estos tiempos. Mencionó también la LO 1/1982, de protección civil de los derechos al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, que en combinación con otras normas (y con la doctrina del TEDH.ha servido para dar respuesta a problemas como las inmisiones medioambientales, la inclusión indebida en los registros de morosos o el derecho al olvido en Internet.

En definitiva, estimó el magistrado que el Derecho civil está muy vivo, siempre que se abra a la conexión con normas no estrictamente civiles. No obstante, sí llamó la atención sobre dos problemas: uno, la necesidad de reformar la casación civil para, manteniendo la posibilidad de todas las materias lleguen al Tribunal Supremo cualquiera que sea la cuantía del litigio, se facilite la inadmisión de los recursos que no contribuyan a la formación de doctrina jurisprudencial; el otro, el contrasentido de que mientras en la Unión Europea se avanza en dirección a un Derecho común europeo, en España haya una tendencia a una diferenciación por territorios que redunda en perjuicio de nuestro propio Derecho común; por ello, considera necesario un ejercicio de las competencias legislativas con buena voluntad y en el que el bien común y la igualdad ante la ley sean los objetivos primordiales y compartidos por los diferentes legisladores españoles.

Como síntesis el mensaje proyectado en la Jornada que el Derecho civil, y en particular el Código civil, cumple una función estructural en el ordenamiento que debe ser debidamente considerada por el poder encargado de crear y modernizar las normas jurídicas.Asimismo, debidamente actualizadas, las normas civiles cumplen funciones esenciales para el correcto funcionamiento del sistema económico y social. Que los órganos encargados del poder normativo del Estado lo comprendan y asimilen y utilicen todos los instrumentos técnicos a su alcance para hacer el mejor Derecho civil, fue el mensaje principal transmitido por los ponentes.

No quiero concluir si mostrar un agradecimiento a las entidades colaboradoras, Congreso de los Diputados, Consejo General del Notariado, Colegio de Registradores y Fundación Hay Derecho por facilitar la celebración de esta jornada. Aquí pueden acceder al vídeo de la jornada pinchando en este ENLACE.

Tratamiento penal de las estafas superiores a los 50.000 euros

El Código penal recoge en el art. 248 y ss. los requisitos existentes para la comisión del delito de estafa y las diferentes consecuencias penales para los autores según la gravedad de la conducta. En su modalidad básica por cuestión de cuantía, es decir para las estafas inferiores a 50.000 euros, las penas para los autores del delito serán de 6 meses a 3 años. El Tribunal dispone de discrecionalidad para fijar la pena dentro de ese rango en atención a las circunstancias concurrentes en el caso.

A partir de esa cifra, nos encontramos ante una agravación contemplada en el art. 250.1.5º, que se introdujo mediante la Ley Orgánica 5/2010 y tuvo muy buena acogida por parte de la comunidad jurídica: tribunales, Ministerio Fiscal y abogacía; ya que dio respuesta a una reiterada demanda histórica para que el legislador introdujera un criterio objetivo y cuantitativo que aportase seguridad jurídica. Antes de esta reforma, los tribunales apreciaban el grave perjuicio utilizando umbrales entre 36.000 y 40.000 euros, pero la jurisprudencia no era pacífica. La reforma también tuvo críticos, aunque una minoría, con el argumento de que al establecer la agravación de forma automática se sacrificaba la capacidad de los Tribunales para individualizar la pena aplicable al supuesto concreto, ya que no podrían tener en cuenta el resto de circunstancias que rodeaban al hecho.

En cualquier caso, en la actualidad es doctrina consolidada la exigencia de la determinación exacta del valor económico del fraude para que pueda aplicarse la agravante, ya que de lo contrario se vulneraría el principio de legalidad y el derecho a la tutela judicial efectiva. En los casos en que haya varios perjudicados, la cuantía total se establecerá mediante la suma o acumulación de todas las cantidades defraudadas en el delito de estafa.

Estos supuestos en los que hay pluralidad de perjudicados deben ser tipificados como delito continuado. Recordemos que el art. 74 del Código Penal define delito continuado como aquellos casos en que un mismo autor realiza, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, una pluralidad de acciones u omisiones que ofenden a uno o varios sujetos e infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, y que determina generalmente un régimen penológico específico para su castigo.

La consecuencia jurídica del delito continuado es que se aplicará la pena en su mitad superior. En el caso del delito de estafa agravada, al que le corresponden penas de entre un año y seis años, en su modalidad continuada estaríamos ante penas de prisión de tres años y seis meses a seis años.

Pero, ¿qué sucede en los casos en que las cuantías defraudadas de forma individualizada son insuficientes para la calificación del art. 250.1.5º pero globalmente consideradas son superiores? El Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2007 se ocupa de explicar la relación entre el subtipo agravado de estafa y el delito continuado. Introdujo un cambio jurisprudencial muy importante en este tema “El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1º, solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración”

Es decir, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave sino al perjuicio total causado. Si un sujeto ha cometido diez estafas de 10.000 euros (en total 100.000 euros), el abanico de la pena será de 1 año a 6 años. Sin embargo, al aplicar la agravación por la cuantía de todas las infracciones sumadas (es decir, al pasar de la estafa simple a la agravada), ya no se podrá aplicar el delito continuado del art. 74, puesto que hacerlo conduciría a la vulneración del principio de doble incriminación. Sumar el perjuicio total para la aplicación del tipo agravado y aplicar el efecto agravante del art. 74.1 resulta redundante precisamente porque ya se ha tenido en cuenta el importe total para aplicar el tipo cualificado de estafa y no el básico.

Sin embargo, si el sujeto ha cometido nueve estafas de 1.000 euros y una de 60.000 euros (es decir 69.000 euros en total), la respuesta es diferente y ya no estaríamos ante un ne bis in idem, porque una de las acciones ya alcanza por sí sola una cuantía superior a los 50.000 euros y determina la aplicación del subtipo agravado. Por lo tanto, en este caso no se produciría infracción alguna por aplicar el delito patrimonial agravado en su mitad superior, es decir, de tres años y seis meses a seis años (en este sentido SSTS 997/2007, de 21 de noviembre y 173/2013, de 28 de febrero, entre otras).

En definitiva, para valorar el abanico de la pena aplicable a los hechos no sólo se ha de atender al perjuicio total causado sino también al importe de cada uno de los ilícitos. En el caso de que haya uno que por sí sólo supere los 50.000 euros, las penas a aplicar son muy superiores.

El control judicial de la actividad pública: algunos casos recientes

Se suceden las noticias referidas a asuntos de enorme importancia jurídica, económica y técnica, en los que las pretensiones de los ciudadanos y las empresas han recibido el espaldarazo de instancias judiciales internas o europeas frente a regulaciones nacionales que, de una u otra manera, afectaban a sus derechos con diferentes grados de intensidad.

Así, se ha escrito mucho sobre el reguero de resoluciones judiciales que han sido dictadas en relación con la plusvalía municipal -el “plusvalío”, como lo denomina el gran abogado Esaú Alarcón-, a la espera aún de la nueva regulación de orden legal que corresponde adoptar al Estado para tratar de poner coto a las diversas tachas de contravención jurídica con las que han sido corregidas la normativa anterior y su aplicación.

También se ha producido un notable y más que justificado revuelo con el llamado modelo 720, cuyas costuras jurídicas, como advirtiera tempranamente otro gran letrado Alejandro del Campo, excedían con mucho las garantías propias de un sistema tributario justo, poniendo fin, por ahora, a la situación generada la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 27 de enero de 2022, recaída en el asunto C-788/19. En esta resolución se declara que España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del principio de libre circulación de capitales, ya que la obligación de presentación del modelo 720 y las sanciones derivadas del incumplimiento o del cumplimiento imperfecto o extemporáneo de dicha obligación, que no tienen equivalente en lo que respecta a los bienes o derechos situados en España, establecían, a juicio del Tribunal, una diferencia de trato entre los residentes en España en función del lugar de localización de sus activos. Las consecuencias de esta sentencia, sobre las que ya se han avanzado análisis en este mismo blog, aún están por determinar, pues ha de producirse el correspondiente retoque normativo.

Menor impacto mediático, pero no por ello tiene menor relevancia, han tenido las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 20 de diciembre de 2021 (Rec. 960/2014), 21 de diciembre de 2021 (Recursos 961/2014 y 16/2015), 23 de diciembre de 2021 (Rec. 11/2015) y 31 de enero de 2022 (Rec. 673/2017), por las que se declara inaplicable el régimen de financiación del bono social establecido en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, por resultar incompatible con la Directiva 2009/72/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, y se declara también inaplicables y nulos los artículos 2 y 3 del Real Decreto 968/2014, de 21 de noviembre, que desarrollan lo dispuesto en el citado artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre.

Estas sentencias concluyen declarando el derecho de las comercializadoras demandantes a ser indemnizadas por las cantidades abonadas en concepto de financiación del bono social y de cofinanciación con las Administraciones Públicas de aquellos suministros a consumidores que tengan la condición de vulnerables de manera que se les reintegren todas las cantidades satisfechas por esos conceptos, descontando las cantidades que en su caso hubiesen repercutido a los clientes por tal concepto, más los intereses legales correspondientes computados desde fecha en que se hizo el pago hasta la fecha de su reintegro.

De estas Sentencias son destacables muchos de sus pasajes; a los efectos de este artículo cabe destacar que se indica en ellas (así, en la Sentencia de 21 de enero de 2022) de forma expresa que “es la tercera ocasión que este Tribunal examina si el mecanismo de financiación establecido por el legislador nacional es o no conforme con el derecho de la Unión Europea”, habiéndose entendido en el pasado (Sentencia de 24 de octubre de 2016) que existía dicha disconformidad del régimen nacional del bono social con el Derecho europeo.

En su análisis de la tercera regulación del bono social, la indicada Sentencia (FD 4º) declara que la obligación de financiación impuesta sola a las compañías comercializadoras, pero no a las empresas dedicadas a la generación, transporte y distribución, conduce a un resultado que debe considerarse discriminatorio, a la luz del Derecho europeo. Y recuerda que ya la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de octubre de 2021 (Asunto C-683/19) argumentaba que “si, como indica el Gobierno español, el régimen de financiación del bono social tiene como resultado hacer recaer más del 99 % del coste de dicho bono en los cinco operadores más importantes del mercado español de la electricidad, lo cierto es que el criterio elegido por el legislador nacional para distinguir entre las sociedades que deben asumir, en mayor o menor grado, ese coste y aquellas que quedan totalmente eximidas de hacerlo conduce a una diferencia de trato entre las distintas sociedades que operan en ese mercado que no está justificada de manera objetiva”.

La Sala Tercera repara en que el Real Decreto Ley 7/2016 implantó un sistema de financiación del bono social muy similar, aunque con un criterio de financiación diferente, al analizado en la citada sentencia del TJUE y en las anteriores sentencias del propio Tribunal Supremo sobre esta materia, concluyendo que las previsiones del artículo 45.4 de la Ley del Sector Eléctrico al respecto eran contrarias a las contenidas en el artículo 3. 2 de la Directiva 2009/72/CE por carecer de una justificación objetiva y ser discriminatorias.

Como es obvio, las indemnizaciones que las comercializadoras lleguen a cobrar en virtud del fallo de esta Sentencia deberán ser afrontadas, tras la tramitación de los pertinentes procedimientos administrativos, por la Administración del Estado. Esas indemnizaciones no tendrían que entenderse limitadas, en todo caso, a las operadoras eléctricas que accionaron ante los tribunales, ya que la contravención del Derecho europea ha generado una diferencia de trato entre agentes del mercado eléctrico que no está justificada de forma objetiva. Además, cualquier objeción a este respecto podría considerarse contraria al principio de efectividad del Derecho europeo. Por ello, las comercializadoras podrían accionar ante la Administración estatal para obtener el reconocimiento de las cantidades indebidamente abonadas en concepto de financiación del bono social.

En definitiva, con estos tres casos que han sido brevemente esbozados se aprecia la relevancia que tiene, de una parte, el control judicial de la actividad administrativa y, de otra parte, la integración del Derecho de la Unión Europea en los ordenamientos de los Estados miembros, con especial protagonismo de las clásicas libertades de circulación y, de un tiempo a esta parte, de la Carta de Derechos Fundamentales de la propia Unión.

Una y otra vertiente, a menudo complementarias, están al alcance de los ciudadanos para hacer frente a excesos normativos y administrativos como los comentados.

Son las juventudes: reproducción tribuna en EM de Elisa de la Nuez

Este artículo es una reproducción de la tribuna publicada en El Mundo, disponible aquí.

Superado el shock inicial producido por los últimos acontecimientos políticos en España urge hacer unas reflexiones sobre las causas del siniestro del principal partido de la oposición. No me detendré en los detalles, que son de sobra conocidos por unos lectores enganchados a este culebrón político-mediático en el que se suceden los episodios inverosímiles, la entrada y salida de personajes y los cambios abruptos de guión. Lo que me interesa destacar son los problemas estructurales que pone de relieve la crisis interna del PP, una crisis que ha provocado estupefacción y pesadumbre a partes iguales, y no sólo a los votantes y simpatizantes de este partido, sino a cualquier ciudadano responsable y preocupado por el buen funcionamiento de la democracia española. ¿Cómo hemos podido llegar hasta aquí?  Porque de igual manera que la rocambolesca aprobación de la reforma laboral ha puesto de manifiesto con crudeza la degradación de nuestro Parlamento, lo que ha ocurrido en el PP estos días expone con igual crudeza la degradación de esas instituciones esenciales para la democracia liberal representativa que son los partidos políticos.

Hace ya casi diez años que Luis Garicano, Carles Casajuana y Cesar Molinas y yo misma promovimos un manifiesto reclamando reformas profundas en el funcionamiento interno de los partidos políticos españoles: se trataba básicamente de “institucionalizarlos”. Es decir, para mejorar su funcionamiento institucional estableciendo una serie de reglas formales (establecidas estatutariamente y con mecanismos para garantizar su cumplimiento) pero también para dotarles de una cultura de la organización que fuese más allá de las lealtades personalistas a los líderes de turno, a cambio de puestos o cargos.  Entre las medidas que proponíamos estaban los mecanismos para la selección de los líderes, para la selección de los candidatos a las listas electorales, para la celebración de los congresos con fechas prefijadas, para el buen funcionamiento de los órganos de garantía, etc, etc. En definitiva, buscábamos definir unas reglas del juego claras, no modificables por los dirigentes del partido sino a través de los procedimientos de reforma preestablecidos, cuyo cumplimiento estuviera adecuadamente garantizado y que permitieran saber a qué atenerse a los cargos, militantes y simpatizantes.

De esta forma, pensábamos, se minimizarían los riesgos de decisiones erróneas o simplemente arbitrarias pues al mejorar la democracia interna, facilitar los debates de ideas y proyectos, incorporar contrapesos internos, fomentar la transparencia y la rendición de cuentas y la participación de afiliados y simpatizantes se garantizaría un funcionamiento más institucional y menos personalista o de camarillas.  De paso, unos partidos así concebidos podrían convertirse en una escuela de gobernanza para unos políticos que, más temprano o más tarde, acabarían teniendo que gobernar. Como buenos lectores de Acemoglu y Robinson pensábamos (sigo pensando) que para que cualquier organización funcione bien tiene que ser inclusiva, abierta, plural, transparente, meritocrática y  sujeta a las reglas de la sana crítica y a la asunción de responsabilidades.  

No hace falta decir que la reacción de los líderes de los principales partidos ante tanta ingenuidad osciló entre la incomprensión, el susto y las promesas de cara a la galería (literalmente, porque algún líder de entonces las hizo delante de los medios). En realidad, lo único que pusieron en práctica de todo el catálogo de medidas fue el sistema de primarias, que ha demostrado ser un fracaso rotundo y que ha reforzado el personalismo y el caudillismo en los partidos, entre otras cosas porque nunca se abordaron las otras medidas que lo hubieran evitado. Lo que nunca pensaron nuestros partidos políticos es que fuera una buena idea y que quizás con esas reglas podrían conseguir sencillamente que sus organizaciones funcionasen mejor y evitar espectáculos como el que dio el PSOE hace unos años y está dando ahora el PP, por no hablar del suicidio de partidos como C,s, Podemos o el ya olvidado Upyd (aunque quizás más que de suicidio podríamos hablar de asesinatos a manos de sus líderes).

Lo cierto es que con la aparición de los nuevos partidos, Podemos y Ciudadanos, con sus promesas de regeneración tanto interna como externa todos nos olvidamos de que las reformas incrementales y modestas suelen ser más factibles que los cambios revolucionarios.  Muchos creímos que los nuevos partidos eran la gran esperanza para nuestra democracia y que sus jóvenes líderes no iban a incurrir en los mismos errores que sus mayores y que levantarían organizaciones con un funcionamiento muy diferente, ya que no tendrían las hipotecas del pasado. Nos equivocamos radicalmente. Los nuevos partidos no sólo repitieron los errores de funcionamiento interno de los partidos tradicionales, sino que los multiplicaron, convirtieron a sus líderes en intocables, intensificaron el poder de las camarillas, manipularon las reglas del juego y acabaron expulsando o silenciando a los críticos y condenando a sus proyectos políticos al fracaso. Los principales responsables han terminado, por ahora, fuera de la política. Por supuesto, hay otros factores que influyeron en este resultado, pero no dejo de pensar que una acumulación tal de errores garrafales hubiera sido más difícil en un partido con más músculo institucional.

En definitiva, el sistema de partidos no se renovó. Pero la falta o el incumplimiento constante de las reglas del juego es cada vez más preocupante sobre todo cuando se deterioran también las reglas informales, eso que llamamos la cultura de una organización. Estas reglas informales pueden sustituir a veces a las reglas formales (las previstas estatutariamente, para entendernos) aunque lo ideal es que las complementen. Me refiero a cosas tan básicas como supeditar los intereses particulares a los del proyecto político que supuestamente se comparte, acudir a cauces institucionales para resolver los conflictos internos, respetar a los compañeros personalmente (sin que eso quiera decir que no se pueda ejercer una crítica razonable), no utilizar torticeramente medios públicos para propósitos particulares, etc. De hecho, todas y cada una de estas reglas no escritas se han violado estos días por los contrincantes en la batalla interna del PP. A unos les parecerá, según sus preferencias políticas, que las responsabilidades no eran comparables. A mí lo que me interesa destacar es que si se han traspasado todos los límites en la lucha fratricida por el poder orgánico es porque se ha derrumbado tanto las barreras formales como las informales. Y sin que los propios protagonistas se hayan dado cuenta hasta el último minuto que lo que se derrumbaba era el partido.

En ese sentido, creo que el relevo generacional ha empeorado mucho la situación en los partidos políticos. Creo que es muy relevante que los principales protagonistas de esta historia sean personas que han hecho toda su carrera profesional en el mismo partido, transitando desde las juventudes a puestos de máxima responsabilidad sin haber tenido ninguna actividad profesional fuera de la política y sin haber conocido algo parecido a una cultura de la organización. Esto es un problema porque es obvio que cualquier organización que quiera subsistir, desde la más pequeña a la más grande, necesita un mínimo de compromiso con el proyecto, de profesionalidad, de trabajo en equipo, de responsabilidad y, en último término, de capacidad de resolver conflictos de forma civilizada. Por no hablar de ética.

En definitiva, no parece que el “cursus honorum” actual de los partidos políticos sea el idóneo para producir buenos líderes. Si lo que hemos visto ha sorprendido tanto al ciudadano de a pie es, probablemente, porque no es fácil entenderlo sin haber pasado por las juventudes de un partido. Quizás la experiencia más cercana sea integrarse en una secta o una banda juvenil. Es imposible que enfrentamientos planteados en términos de guerras de poder personales puedan acabar bien, incluso si no se acude a métodos mafiosos y chapuceros para acabar con los rivales o los rivales están por encima de toda sospecha de clientelismo, que no parece que sea el caso. Dicho de otra forma, a un partido que quiera no ya prosperar, sino simplemente sobrevivir, le interesa mucho recuperar mecanismos institucionales como los que propusimos hace casi una década. Por su propio interés y por el de la democracia.

“La patria en la cartera”: corrupción ‘versus‘ integridad en España

Este artículo es una entrada publicada en el blog “La Mirada Institucional” disponible aquí.

 

“La corrupción no supone solo un problema de criminalidad, sino especialmente de construcción política estatal, regulación imparcial de los organismos públicos y diseño eficiente de las instituciones” (Joaquim Bosch, p. 436)

 

Preliminar: un libro necesario y oportuno

La corrupción es un martillo que no cesa de golpear a la sociedad española. Se disfraza de mil maneras, como en carnaval. La intensidad de sus golpes adquiere en ocasiones una dureza inusual, alcanzando las más altas magistraturas y llegando, siquiera sea de refilón, hasta las entrañas de las Administraciones Públicas o, más aún, impactando con fuerza en esas cajas opacas que son los partidos políticos, y en sus aledaños. Hace un daño terrible.

La corrupción, además, engorda conforme el contexto lo permite. Han comenzado a aflorar algunos sonados casos vinculados con las manos libres que la pandemia generó en la contratación pública de urgencia. Por otro lado, la corrupción se ha ligado en exceso al ámbito penal, y tal encuadre tiene muchas limitaciones, al orillar las manifestaciones de corrupción gris, que cada vez tiene mayores raíces en el (mal) funcionamiento del sector público y de la propia política. Hay una corrupción administrativa (de presencia difusa) y social que no tienen sanción penal, pero que conduce también a que la sociedad se empobrezca. Son muchas veces la antesala o la pista de aterrizaje de la corrupción con mayúsculas.

En este duro contexto de caída libre de lo público, cobra especial importancia la reciente publicación del libro de Joaquim Bosch, La patria en la cartera. Pasado, presente y futuro de la corrupción en España (Ariel, 2022). No podía ser más oportuna esta obra, ahora que la gestión de los fondos europeos puede provocar un incremento desmesurado de prácticas irregulares o incluso de corrupción delictiva, cuando no de múltiples conflictos de intereses. Una tendencia que barreras de pergamino, como los planes de medidas antifraude, apenas podrán parar. Menos aún si no se toman en serio, como todo apunta.

Por tanto, nada más adecuado en estos momentos que invitar a una reflexión sobre el pasado y presente de la corrupción en España (como así se subtitula la obra), al menos para intentar evitar que no se convierta también en una lacerante lacra del futuro. Esta es una importante contribución bibliográfica sobre el doloroso fenómeno de la corrupción en nuestro país; y es una obra bien escrita, muy documentada de principio a fin, de la cual se aprende mucho. Dispone de una correcta sistemática y enfoque, ya que aborda primero la multiplicación de casos de corrupción (los “hechos”) durante la etapa franquista, la transición política y la fase democrático-constitucional hasta llegar (casi) hasta nuestros días, para analizar de inmediato (en la segunda parte) “los problemas” que han servido de caldo de cultivo para que esa corrupción se instale entre nosotros con una comodidad que resulta intolerable. El libro concluye con una idea fuerza: solo la calidad institucional, bien entendida y mejor practicada, será capaz de sacar a este país de las garras de la corrupción.

 

La imparable presencia de la corrupción en España

Los hechos son minuciosamente tratados con el bisturí argumental propio de un magistrado sensible y bien informado ante tal patología y sus letales efectos. Una de las tesis centrales del libro aparece de inmediato y se reitera a lo largo de las páginas: la dictadura de Franco fue terreno abonado para la corrupción, que sin solución de continuidad se trasladó luego a la transición política y encontró acomodo paradójicamente en un régimen constitucional de 1978 que no supo “remediar” tales lacras.  El autor documenta adecuadamente tanto la corrupción de la dictadura como su traslado al período de la transición, así como su continuidad ulterior. El repaso por los hechos es sencillamente escalofriante. Durante la dictadura franquista, como bien indica, “todo el país aceptó que el fraude era la forma de comportamiento normal y que el abuso de poder era el sistema de gobierno”. Los daños de la corrupción de aquel período aún son tangibles (medioambientales, urbanísticos, etc.), pero sobre todo intangibles, en cuanto al pesado legado y las innumerables hipotecas que se han trasladado hasta nuestros días en los comportamientos y actitudes de la política, del empresariado, de la propia Administración y del sistema judicial, por no hablar de la ciudadanía. Como no podía ser de otro modo, la dictadura fue un período de corrupción (¿Qué régimen dictatorial no lo es?), agravado eso sí por los casi cuarenta años de su eterna existencia. Pensar que aquello no dejaría profundas huellas, es una ingenuidad.

Sin embargo, en mi modesta opinión (dado que no soy experto en temas de corrupción) la dictadura franquista representó una explosión de conductas y hábitos que ya estaban incubados en la política y en la sociedad española, y que tenían, por tanto, raíces mucho más profundas. Tanto Primo de Rivera como Franco prohibieron cínicamente “las recomendaciones”, lo que ya era un síntoma de su desorbitado arraigo. Esa herencia, procedente de los primeros y desviados pasos de construcción del Estado Liberal en España, se manifestó inicialmente con fuerza durante el sistema político isabelino y el sexenio revolucionario, para ir generando una eclosión durante el sistema político de la Restauración, manifestarse también con sonados casos en la dictadura Primo de Rivera y en la II República, y siguió tomando cuerpo, hasta desarrollarse de modo exponencial en el primer y durísimo ciclo totalitario del régimen franquista, transformándose luego en una corrupción más “moderna” (y selectiva) a partir del Plan de estabilización de 1959. Dicho de otro modo, es el legado político-institucional decimonónico el que alimenta la continuidad del fenómeno clientelar y la futura emergencia de la corrupción como fenómeno estructural de la enferma democracia española hasta nuestros días. En una visión personal, que en nada enmienda la tesis del autor, pues Joaquim Bosch ya cita esos precedentes, si bien pone el foco central del problema en la dictadura franquista y en las hipotecas de la transición. Es lógico que así sea, puesto que la corrupción como fenómeno político crece conforme el Estado adquiere más peso. Si bien, creo que puede haber más fondo. Y, en su día, lo intentaré argumentar con más elementos.

El tránsito de la corrupción hasta nuestros días a través de los más de cuarenta años de vida democrático-formal, está muy bien tratado en la obra, donde se seleccionan los escándalos de corrupción más relevantes, cuyo documentado recorrido pone los pelos de punta. La “transversalidad” ideológica de la corrupción es evidente; por mucho que los últimos escándalos más recientes descansen bajo los hombros de la derecha política (aunque también tienen otros colores políticos), la izquierda y los nacionalismos periféricos no salen ni mucho menos indemnes. Los dos grandes partidos se han ido repartiendo, según períodos, el liderazgo vergonzante de la corrupción. Y eso no debe tranquilizar a nadie, por mucho que nos repita una y otra vez que son cosas del pasado y «de otros» que ya no están. La geografía de la corrupción es también sintomática. Sin tratarse de un relato exhaustivo en la obra, sí que es lo suficientemente concreto para alarmar a cualquier lector bienintencionado. Los tentáculos de la corrupción se extienden por doquier, incluso por lugares en los que la probidad pretende ser un sello de identidad. El arco mediterráneo fue particularmente azotado por ese fenómeno.

 

Un sistema político-institucional sin frenos; desarmado de controles efectivos.

No obstante, siendo muy importantes el relato de los hechos, más lo es -bajo mi punto de vista- la segunda parte del libro, que trata de “los problemas”. El arranque es, a mi juicio, impecable: la respuesta penal ante la corrupción, siendo necesaria, se produce “cuando el daño a la sociedad ya se ha materializado”. Aunque el Derecho penal juegue como importante elemento de disuasión, lo que hace falta es invertir en algo que ni sabemos ni queremos hacer (aunque ahora nos venga impuesto por la UE en la gestión de los fondos europeos): “La prevención de los abusos de poder resulta fundamental”. Y ello por una razón muy elemental que el autor cita reiteradamente: “La corrupción que llega a los juzgados es la punta del iceberg”. Y efectivamente así es. Lo que parece desmentir esa percepción siempre repetida entre nosotros de que la corrupción no es sistémica en España. A mi juicio, es algo que no sabemos.

También solemos decir que la corrupción se circunscribe sobre todo a la clase política, y que no se hace extensiva a “los cuerpos de la Administración ni tampoco a los jueces y a los policías”. No diré que ello no sea así, pero tampoco diré lo contrario. A mi modo de ver no se entiende muy bien cómo ha funcionado una corrupción tan elevada en determinados momentos y ámbitos (donde ha realmente aflorado) sin que nadie ni en la propia Administración ni en los órganos de control, al parecer, se enterara de nada. Algo falla en ese razonamiento, más cuando la corrupción se asienta en ámbitos de riesgo que están plenamente identificados.

En efecto, es algo que hemos visto  constante y recientemente en la contratación pública, en las (siempre opacas) subvenciones o ayudas, en el pozo sin fin del urbanismo, en la cueva de Alí Baba del sector público empresarial, en la más ordenada (pero eminentemente formal y burocrática) gestión económico financiera o en la eclosión de personal interino y temporal en las Administraciones Públicas que en las últimas décadas ha llegado a la escalofriante cifra de casi un millón de personas (no pocas de ellas ingresadas de la mano de prácticas de corrupción clientelar, que ahora se aplantillarán de “por vida” y sin acreditar conocimientos de (casi) nada por la mano política benefactora, una manifestación indecente de corrupción legislativa populista (que nadie denuncia).  Donde no hay función pública profesional e imparcial la corrupción anida con facilidad pasmosa. La corrupción siempre se está reinventando para conseguir los mismos fines: priorizar los intereses privados, políticos, empresariales o sindicales, por encima de ese sacrosanto interés general, que hoy en día ya no pasa de ser más que una mentira piadosa o una locución vacía.

La segunda parte del libro transita ordenadamente por los problemas que se han enquistado en el oxidado sistema político-institucional español, y que convierten en tarea hercúlea no ya eliminar, sino siquiera reducir, la carga de corrupción (visible e invisible) que es capaz de soportar este país llamado España. Ya se han expuesto algunos de ellos. La apuesta del autor por la integridad, transparencia, participación y rendición de cuentas tropieza con una política que abraza sin pudor una comunicación autocomplaciente y hasta cierto punto falseada (solo portadora de aparentes “buenas noticias”). También con la carga de cinismo que supone gobernar como siempre se ha hecho en este país: sin trabas ni frenos. Pues hay algo que el autor trata que condiciona todo: los partidos políticos. Carecen -como bien señala- de democracia interna y se han convertido en estructuras endogámicas adosadas al poder, y además solo se representan a sí mismos: sus intereses se limitan en gran medida a satisfacer sus propias clientelas. Su proceso degenerativo, de no remediarlo un giro copernicano, parece imparable: son partidos de cargos públicos, como los he calificado en otro lugar, alejados casi totalmente de las necesidades de la ciudadanía (Piero Ignazi).

Muy esclarecedor y de gran interés es el capítulo dedicado al despilfarro (que también es corrupción), al clientelismo y a las puertas giratorias. Que frente al enorme despilfarro y la multiplicación de casos de corrupción que han existido en España ningún alto funcionario ni órgano de control haya dicho prácticamente nada, es -como antes se señalaba- llamativo. Más aún lo es que, como bien informa el autor, haya tenido que ser el Tribunal de Cuentas europeo quien lo haya puesto de relieve. Tener un denso y extenso sistema institucional de órganos de control y de regulación, capturados indecentemente por los propios partidos y que apenas funcionan en su sentido existencial (controlar al poder), es también corrupción institucional, aunque a muchos les parezca exagerado el término. El clientelismo tiene raíces profundas, algunas de las cuales trata magistralmente el autor, y las puertas giratorias -como denuncia- son un escándalo reiterado que tampoco nadie quiere resolver. Pero no solo en la política, también en la alta función pública y en la judicatura, ámbitos en los que se transita con increíble facilidad desde lo público a lo privado y viceversa. Una alta función pública dominada en sus puestos de responsabilidad por las hipotecas de la designación política o de la libre designación es pasto de corruptelas ulteriores: quien debe su puesto a la política nunca se opondrá, cuando sea necesario, a sus a veces espurios propósitos. La imparcialidad es un principio cuyo sentido existencial se desconoce en España. Y quienes son formalmente imparciales es porque poco o casi nada pintan. La (mala) política los atropella.

También muy relevante es el capítulo dedicado al sistema institucional y a la persecución de los delitos. En este punto el autor acredita su condición de miembro de la carrera judicial, lo que no le impide lanzar argumentadas y justificadas críticas al estado de absoluto deterioro en el que se encuentra tanto el (hoy en día desgraciado e inservible) órgano de gobierno del poder judicial (CGPJ) como la propia administración de justicia, sin duda el sector de la Administración Pública más retardatario en su proceso de (al parecer imposible) transformación. Cabe compartir con Joaquim Bosch la idea de que nadie ha querido ni quiere realmente reformar la Justicia. En cuarenta años así ha sido. Lo cual es un ejemplo evidente de que el poder político se siente a gusto con un sistema judicial inoperativo, mal dotado, colonizado por la política en sus niveles más elevados y a todas luces ineficiente, lo que multiplica las posibilidades de que la corrupción y la impunidad campen a sus anchas. En fin, que sean las instituciones europeas o el Consejo de Europa quienes una y otra vez nos emplacen a llevar a cabo reformas que una clase política indolente y cínica se niega sistemáticamente a adoptar, es una auténtica vergüenza. Y muestra, además, el verdadero carácter de una aparente democracia formal en estado de ruina. El autor da en la clave, cuando afirma que “las transformaciones centradas en políticas preventivas, en fortalecer la separación de poderes y en mejorar nuestra calidad institucional, dependen principalmente de la voluntad política”. Y ello es efectivamente así. Ahí está el problema.

 

El dilema presente y futuro: Calidad Institucional ‘versus’ corrupción. 

El magistrado Joaquim Bosch ha escrito un ensayo dirigido al gran público que será referencia en el ámbito de la corrupción en España. El libro transita muy bien por los hechos y por los problemas. Además, quiere ser propositivo. Busca las líneas de solución que sintetiza correctamente en el Epílogo, donde apuesta encendidamente por superar la corrupción a través de la calidad institucional. Efectivamente, esa es la vía correcta. Aporta, así, un punto de optimismo, poniendo de relieve que si otros países lo han conseguido por qué no lo podremos alcanzar nosotros. Su defensa de la integridad institucional no cabe sino compartirla. Y aplaudirla. El autor es un juez de carrera a quien le quedan muchos años de desarrollo profesional y, por tanto, es loable y plenamente justificado que pretenda vivir en una sociedad donde la corrupción sea una anécdota y la integridad se convierta en la regla de actuación de nuestros poderes públicos.

Mi percepción del problema es, sin embargo, más pesimista. No advierto ningún síntoma de cambio o transformación en la dirección expuesta. Es más, mi diagnóstico del sistema público-institucional es cada día que pasa más negro. La corrupción (en sus formatos light y hard) sigue campando silenciosa o ruidosamente a sus anchas y nos dará sustos sinfín en los próximos años. Y ello se debe al pesado legado histórico de una pésima concepción de lo público en España que nadie ha sabido ni querido eliminar. Sigue anclada una concepción clientelar de la política que sacude por igual a todas las formaciones políticas, sean viejas, nuevas o de próxima generación. Y nadie quiere cambiarla realmente.

Se adoptan medidas cosméticas de cara a la galería. Porque un cambio de tales magnitudes comportaría desplegar un sentido institucional efectivo que le diera prioridad frente al sentido lacayo de pertenencia al partido, configurar un sistema real de contrapesos y de control del poder despolitizando radicalmente las administraciones públicas y los órganos de control y reguladores (algo que nadie en la política española va a hacer), así como, entre otras muchas cosas, construir una sociedad con valores que impregnen lo público, impulsar una transparencia y una rendición de cuentas efectivas, así como mejorar los pobres canales de participación ciudadana hoy en día existentes.  Sabemos perfectamente cuáles son los problemas y cuáles las soluciones. El eterno drama de este país es que quien debe desatar el nudo, nunca lo hace realmente. Y no se advierte que lo vaya a hacer en un futuro próximo, aunque el libro de Joaquim Bosch marca muy bien la hoja de ruta. Si no lo han hecho aún, les recomiendo que lo lean. Al margen del duro relato, su visión positiva del epílogo es la que se debe recuperar. Ojalá su discurso cale y quien esto escribe esté radicalmente equivocado. Por el bien de todos, menos de algunos.

Congreso internacional: Contratación a través de plataformas intermediarias en línea

Congreso internacional: Contratación a través de plataformas intermediarias en línea

Evento organizado por la Universidad Complutense de Madrid, la Universidad Pompeu Fabra, la Universidad Carlos III y la Universidad de Oviedo.

Se celebrará los días 17 y 18 de marzo de manera presencial en la Facultad de Derecho de la UCM. Pueden inscribirse aquí.

 

El presente congreso prestará atención a este nuevo escenario de la economía de plataformas, para identificar las principales cuestiones jurídicas que emergen y valorar las nuevas estrategias regulatorias que, en particular, en el entorno europeo buscan afrontar sus riesgos sin comprometer las oportunidades de innovación, crecimiento e inclusión social.

Programa 

JUEVES 17 DE MARZO

9.15 h. Inaguración

9.45 h. CONFERENCIA INAGURAL
Intermediary platforms: an overview

Dr. Gerald Spindler.  Catedrático de Derecho Privado. Universidad de Göttingen

LA CONTRATACIÓN A TRAVÉS  DE PLATAFORMAS INTERMEDIARIAS EN LÍNEA

10.30-11.45 h. Relaciones entre el operador de la plataforma y el proveedor de bienes y servicios

Naturaleza de la relación entre la plataforma y los usuarios: ¿meros intermediarios? Criterios jurisprudenciales.
Dra. Mª Teresa Álvarez Moreno. Catedrática de Derecho Civil. Universidad Complutense de Madrid

El Reglamento 2019/1150/UE sobre el fomento de la equidad y la transparencia para los usuarios profesionales de servicios de intermediación en línea (Reglamento P2B)
Dra. Teresa Rodríguez de las Heras Ballell. Profesora Titular de Derecho Mercantil. Universidad Carlos III de Madrid

¿Relación laboral entre la plataforma y el prestador del servicio?: nuevas perspectivas legislativas y jurisprudenciales.
Dr. Diego Álvarez Alonso. Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Oviedo

11.45-12.15. Pausa café

12.15-13.15 h. Relaciones entre el operador de la plataforma y el adquirente del bien o servicio

Rol contractual de las plataformas en la nueva Directiva 2019/770/UE de suministro de contenidos y servicios digitales.
Dra. Rosa Milá Rafel. Investigadora Ramón y Cajal de Derecho Civil. Universidad Pompeu Fabra

La Directiva 2019/2161/UE sobre mejora de la aplicación y modernización de las normas de protección de los consumidores: reputación y valoraciones en materia de plataformas.
Dr. Ricardo Pazos Castro. Profesor Ayudante Doctor de Derecho Civil. Universidad Autónoma de Madrid

13.15. Descanso

16.00-17.00 h. Aproximación sectorial

Contratación a través de plataformas de financiación participativa contenida en Ley 5/2015  de fomento de financiación empresarial a la luz  del Reglamento 2020/1503/UE.
Dra. Matilde Cuena Casas. Catedrática de Derecho Civil. Universidad Complutense de Madrid

Alojamiento turístico: Airbnb y Homeaway.
Dra. Herminia Campuzano Tomé. Catedrática de Derecho Civil. Universidad de Oviedo

Servicios de transporte: Taxi y VTC.
Dr. Gabriel Doménech Pascual. Catedrático de Derecho Administrativo. Universidad de Valencia

E-marketplaces: el caso particular de Amazon.
Dr. Ignacio Fernández Chacón. Profesor Ayudante Doctor de Derecho Civil. Universidd de Oviedo

17.00-17.15. Pausa café

17.15-18.15 h. Cuestiones horizontales

Reputación e información: valoraciones, rankings y recomendaciones.
Dr. Juan José Ganuza. Catedrático de Economía y Empresa. Universidad Pompeu Fabra

Discriminación y personalización de precios.
Dr. Antonio Robles Martín-Laborda. Profesor Titular de Derecho Mercantil. Universidad Carlos III de Madrid

Problemas de competencia y ley aplicable en la contratación transfronteriza a través de plataformas intermediarias.
Dra. Clara Isabel Cordero Álvarez. Profesora Contratada Doctor de Derecho internacional privado. Universidad Complutense de Madrid

 

VIERNES 18 DE MARZO

LA RESPONSABILIDAD DEL OPERADOR DE LA PLATAFORMA INTERMEDIARIA

10.00-11.30 h. Régimen general de responsabilidad de las plataformas

La modernización de la Directiva E-Commerce
Dra. Esther Arroyo Amayuelas. Catedrática de Derecho Civil. Universidad de Barcelona

The ELI Model Rules on Online Platforms
Dr. Cristoph Busch. Catedrático de Derecho Privado. Universidad de Osnabrück

11.30-12.00. Pausa café

12.00-13.30 h. Perspectiva sectorial

Responsabilidad de la plataforma por la falta de conformidad de los productos/servicios comercializados.
Dr. Fernando Gómez Pomar. Catedrático de Derecho Civil. Universidad Pompeu Fabra

Responsabilidad de la plataforma por daños causados por productos o servicios defectuosos.
Dr. Carlos Gómez Liguerre. Profesor Titular de Derecho Civil. Universidad Pompeu Fabra

Nuevo régimen de responsabilidad aplicable a las plataformas en materia de propiedad intelectual: el artículo 17 de la Directiva 2019/790/UE y su transposición a Derecho español.
Dr. Rafael Sánchez Aristi. Catedrático de Derecho Civil. Universidad Rey Juan Carlos

13.30 h. CLAUSURA

 

INSCRIPCIÓN GENERAL: 30,00€

MIEMBROS DE ENTIDADES COLABORADORAS: 20,00€

ESTUDIANTES: gratuito

¡Basta ya! Hay que terminar con el asedio al Tribunal Supremo

(Texto de la denuncia presentada por los firmantes el 24 de febrero de 2022 ante la Comisión Europea, por vulneración del artículo 2 TUE)

  1. Según la Comisión Europea, “El Estado de Derecho es uno de los valores fundamentales de la Unión, y no en vano está consagrado en el artículo 2 del Tratado de la Unión Europea. Pero, además, es requisito previo de la protección de todos los demás valores fundamentales de la Unión, como los derechos fundamentales y la democracia. Para el funcionamiento mismo de la UE, el respeto del Estado de Derecho es esencial: lo es para la aplicación efectiva de la legislación de la UE, para el buen funcionamiento del mercado interior, para mantener un entorno propicio a la inversión y para que haya confianza recíproca. La esencia del Estado de Derecho es la tutela judicial efectiva, que requiere la independencia, calidad y eficiencia de los sistemas judiciales nacionales
  2. Las Instituciones comunitarias, valoran progresivamente la exigente determinación del Estado de Derecho en los Estados Miembros. Muestra evidente ha sido el activo papel de la Comisión en recursos finalmente judiciales ante el TJUE y de los que son buena muestra los que paulatinamente han ido in crescendo exigiendo la militante y genuina aplicación de las consecuencias que dicha configuración institucional y política supone. Así y como pauta la última Sentencia referida a Polonia que culmina una saga amplia de advertencias que los tribunales de la Unión han venido realizando en relación con diferentes Estados Miembros.

Esta audaz apuesta por el Estado de Derecho supone resueltamente un reconocimiento explícito de las garantías de funcionamiento del Poder Judicial en todos y cada uno de los Estados Miembros sin excepción.

  1. En relación con el Reino de España, debemos DENUNCIAR que la situación en que la actual Legislación ha colocado al mismo, es, sencillamente, de claudicación obligada, al deprimir por completo las posibilidades de ejercicio normal de la función jurisdiccional, mediante la brutal supresión de los nombramientos por parte del CGPJ; lo que supone cabalmente que dada la situación habitual de jubilaciones y, eventuales decesos, los tribunales de justicia ven cercenadas, cada vez más, su composición. Y con ello no pueden, literalmente, atender a los asuntos que ingresan en sus Tribunales, provocando un gravísimo colapso en la impartición de la Justicia. Y con ello, además de perjudicar inmensamente el derecho de los ciudadanos y empresas, se perjudica la reputación y prestigio de la Justicia, dañando así con gravedad la necesaria autoridad y respeto que se exige en una sociedad democrática, en que el Estado de Derecho forma parte inescindible de la misma.

En efecto, en este Estado Miembro, se dictó la Ley por la que se guillotinaron sus elementales funciones de nombramiento de Jueces y Magistrados. En términos precisos y exactos, se impuso legalmente un atroz declive del número de Jueces y Magistrados, entrando así la función judicial y con ello la impartición de justicia en el Reino de España, en situación de eclipse, parcial de momento, que aumenta día a día.

  1. La situación resulta especialmente grave en el Tribunal Supremo, como muestra el reciente comunicado del propio Tribunal, de 22 de febrero de 2022. Comunicado que se produce tras la visita de la propia Ministra de Justicia, quien despreció la necesidad de recuperar el normal funcionamiento de la Institución Judicial, ya que es obvio que si no se corrige esa continuada situación, el derrumbe y desplome de toda la función judicial es, como advertimos ya, la crónica del desfallecimiento anunciado del Estado de Derecho en el Reino de España. La prensa ha recogido así el resultado de la reunión: “Decepción en el Supremo tras la reunión con Llop: “Parece que se pretende que el tribunal toque fondo”. Fuentes del TS consideran que el Gobierno quiere llevar al límite a la institución, que acumula ya doce vacantes, para “echar la culpa a la no renovación del Consejo”.
  2. Advertimos que, de intervenir la Comisión, es altamente probable que esta situación se corrija, ya que de los antecedentes inmediatos conocemos que el Gobierno de España y en consecuencia su Parlamento (Cortes) es altamente sensible a las sugerencias e indicaciones de las Instituciones Europeas. Se demuestra lo indicado en que cuando al mismo tiempo que se producía la citada Ley, el Gobierno remitió al Parlamento un proyecto de Ley para que todos los miembros del CGPJ fueran elegido por mayoría no cualificada en el Parlamento, la rápida intervención, incluso meramente declarativa, de la Comisión, bastó para impedir que dicho atentado al control sobre el Poder Judicial se parase inmediatamente.
  3. Los aquí denunciantes, confían ampliamente en la sensibilidad de las Instituciones Comunitarias para con el Estado de Derecho.

Estamos seguros de que la simple apertura del procedimiento, sin necesidad de ultimarlo, permitirá corregir esta peligrosa, ardua y grave situación del Estado de Derecho en España y que, con ello, la Comisión y demás Instituciones europeas, lograrán una consolidación imprescindible del mismo en todos los Estados Miembros

POR TODO ELLO

Tenga presentada DENUNCIA contra la actual legislación española citada contraria totalmente al Estado de Derecho en uno de los Estados Miembros de la UE.

El “paro” de los empleados del hogar y la STJUE de 24 de febrero de 2022

Conforme a la previsión del propio Estatuto de los Trabajadores, los empleados del hogar se encuadran en una relación laboral de carácter especial: la del servicio del hogar familiar, que aparece regulada por el Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre.

A nadie ha de escapársele que la “especialidad” de esta relación laboral pivota en torno a dos elementos igualmente especiales: el desarrollo de las funciones laborales por el trabajador en un centro de trabajo tan peculiar como el hogar familiar del empleador; y la especialísima importancia que en esta relación laboral guarda, por cuestiones obvias, la confianza.

La especialidad de la relación no se circunscribe únicamente a la relación entre las partes (trabajador-empleador) sino que ya desde antiguo estos trabajadores contaban con un ámbito propio de protección social articulado en torno al denominado “Régimen Especial de Empleados del Hogar de la Seguridad Social” en el que, a través de sucesivas reformas legales, se han venido introduciendo determinadas modificaciones con la aspiración de lograr una cierta unificación o convergencia con el Régimen General de protección social.

Sin embargo, en materia de protección frente al desempleo esa convergencia está muy lejos de alcanzarse: en el actual sistema, si solo se acreditan cotizaciones en este Sistema Especial para Empleados del Hogar no se tendría derecho a la prestación por desempleo, ya que en dicho Sistema Especial no se cotiza por esta circunstancia. Y ha de destacarse el efecto adicional que ello implica colateralmente pues, al no acceder el trabajador a la situación de desempleo ni considerársele, por tanto, en situación similar al alta, se le imposibilita el disfrute de otras prestaciones que exigen, precisamente, dicha situación, como ocurre, por ejemplo, con las prestaciones resultantes de una eventual incapacidad.

Sólo habría derecho a tal prestación si en los seis años anteriores a su alta en la Seguridad Social como empleado de hogar, el trabajador cotizó, al menos, 360 días en el Régimen General o en otro Régimen de Seguridad Social con cotización por desempleo, y siempre que la baja como persona empleada de hogar no haya sido voluntaria por parte del trabajador. Ha de tenerse en cuenta, además, que incluso en este supuesto, para el cómputo de dicha prestación no se tendrán en cuenta los períodos de cotización efectuados en el Sistema Especial de Empleados del Hogar, por lo que el período máximo de percepción de la prestación no superaría en todo caso los cuatro meses.

A este respecto, hay que tener en cuenta que junto a las dos “especialidades” a las que aludíamos anteriormente, aún concurre una especialidad adicional en esta relación laboral, y que no es otra que el porcentaje abrumadoramente mayoritario (en torno al 96%) de mujeres entre los trabajadores integrados en este sector. Una tercera especialidad que -como enseguida veremos- ha sido plenamente determinante para el sentido del fallo de la muy reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) que procedemos a analizar.

La sentencia del TJUE de 24 de febrero de 2022 encuentra su precedente en la negativa con que se encontró a finales del año 2019 una empleada del hogar gallega cuando, ante lo incierto de su futuro (trabajadora de más de cincuenta años y empleadora con más de ochenta) pretendió ‑mediando la expresa adhesión de su empleadora a dicha pretensión‑ que se le reconociera el derecho a cotizar por la prestación por desempleo, y así garantizarse ulteriormente el percibo de dicha prestación. Ante la negativa de la Tesorería General de la Seguridad Social (plenamente ajustada a Derecho, por otra parte), presentó demanda que fue turnada ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Vigo cuyo Magistrado, ante los planteamientos de la demandante, decidió ‑mediante auto de 29 de julio de 2020‑ plantear cuestión prejudicial ante el TJUE habida cuenta que la correcta aplicación de la norma vigente (lo cual no se discutía) conducía a circunstancias potencialmente contrapuestas con el Derecho de la Unión.

La cuestión prejudicial pretendía obtener del TJUE su posicionamiento respecto a la conformidad de la norma española (art. 251.d de la Ley General de la Seguridad Social, LGSS) con el Derecho comunitario, y de manera específica con dos Directivas íntimamente relacionadas con la especialidad a la que antes aludíamos de la casi absoluta feminización de la actividad: la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social; y la Directiva 2006/54/CE del Parlamento europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación.

Básicamente (muy básicamente, habría que precisar, pero es el tipo de planteamiento que se ajusta al formato de un post) la cuestión que se eleva al TJUE es si la referida norma nacional incurre en la conocida como “discriminación indirecta por razón de sexo” que aparece nominalmente reflejada en el artículo 2 de la Directiva 2006/54/CE, y que tiene lugar ‑ conforme al propio criterio jurisprudencial del TJUE, caso Ebal Moreno o caso Brachner‑ cuando la aplicación de una medida nacional, aunque formulada de manera neutra, perjudique de hecho a un número mucho mayor de mujeres que de hombres.

A este respecto, es evidente que el meritado artículo 251 LGSS no exterioriza discriminación alguna por razón de sexo, pero teniendo en cuenta el protagonismo cuasi absoluto de las mujeres en la composición de este colectivo de trabajadores, es evidente que son ellas las principales destinatarias de los efectos de esta norma. Así pues, la aparente neutralidad de la norma en cuanto al sexo se desvirtúa por esa circunstancia fáctica, y puede por ello llegar a incurrir en la discriminación indirecta por razón de sexo a la que antes aludíamos que, además, en el presente caso reviste una especial notoriedad por incidir en derechos de carácter básico garantizados incluso constitucionalmente (art. 41 CE)

Sobre tal base y fundamentación de la cuestión prejudicial ‑y sin que entremos aquí en las cuestiones debatidas en el procedimiento en cuanto a su propia admisibilidad formal, o la no aplicabilidad de la Directiva 2006/54‑ el TJUE dictamina en cuanto al fondo del modo siguiente:

La disposición nacional no supone discriminación directa basada en el sexo del sujeto afectado, ya que se aplica indistintamente a los trabajadores y trabajadoras incluidos en el Sistema Especial para Empleados del Hogar.

Respecto a la posible concurrencia de una discriminación indirecta ha de predicarse la misma si la norma sitúa a personas de un sexo determinado en desventaja con respecto a personas del otro sexo, salvo que la norma pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad resulten ser adecuados y necesarios.

En cuanto a lo primero, destaca el TJUE que los propios datos estadísticos aportados por la TGSS acreditan un porcentaje de participación de las mujeres en este colectivo del 95,53% dato que, al ponerlo en contraposición con el porcentaje del 48,96% que representan las mujeres en el Régimen General, evidencia de modo palmario el enorme protagonismo de las mujeres en este concreto régimen que se ve privado de la posibilidad de cotizar por desempleo. Por tanto, el primero de los elementos -la discriminación indirecta- aflora de modo claro y así es evidenciado por el propio TJUE.

Y en cuanto a la posible existencia de factores objetivos de justificación de la norma, que permitieran compensar los efectos de aquella discriminación indirecta, señala el TJUE que si bien dicha apreciación corresponde en último término al juez nacional, corresponde en todo caso al Estado miembro demostrar que concurren esos elementos justificativos.

En el presente caso el Gobierno español y la TGSS invocaron una serie de características específicas de este colectivo (elevadas tasas de empleo, escaso nivel de cualificación y retribución asociada, y considerable porcentaje de trabajadores no afiliados al Sistema de la Seguridad Social que resultaban opacos al procedimiento de inspección por la inviolabilidad del domicilio en el que desempeñan sus funciones) y sobre la base de estas características peculiares se argumentó que el incremento de las cargas y de los costes salariales asociados a la posibilidad de cotizar para cubrir la contingencia de desempleo podría, paradójicamente, traducirse en la práctica en una menor protección de los empleados del hogar al fomentar situaciones de trabajo ilegal y de fraude a la Seguridad Social, teniendo como única contrapartida benefactora la protección frente a una contingencia -la del desempleo- que apenas se da en este colectivo de trabajadores, habida cuenta de las altas tasas de empleo que presentan los mismos. Por tanto, se concluía, esa finalidad última de lucha contra el empleo ilegal y el fraude a la Seguridad Social -que, precisamente, constituyen objetivos generales de la Unión‑ dotan a la norma nacional de una función legitimadora que contrarresta la posible concurrencia de discriminación indirecta.

El TJUE compra en principio dicho argumento, pero entiende que ha de analizarse si realmente la norma se aplica de manera coherente y sistemática para la consecución de tal objetivo, lo cual obligaría a demostrar que el colectivo de trabajadores excluidos de la protección contra el desempleo se distingue de manera pertinente y objetiva de otros colectivos de trabajadores que sí gozan de tal protección.

A este respecto, y atendiendo a que existen otros colectivos de trabajadores que, aun reuniendo las características invocadas respecto a los trabajadores empleados del hogar y aun desarrollando también su relación laboral en domicilios de empleadores no profesionales (por ejemplo, jardineros), gozan sin embargo de protección frente al desempleo, entiende el TJUE que falta en la norma discutida ese necesario requisito de traducirse en una aplicación coherente y sistemática con su objetivo.

Y si a ello se le une que la falta de acceso a la protección por desempleo conlleva, asimismo, la correlativa falta de acceso a otras prestaciones, concluye el TJUE que la norma entraña una mayor desprotección social de los empleados del hogar que se traduce en una situación de desamparo social (sic) por lo que, sin perjuicio de la labor de comprobación que compete al juez nacional, ello le lleva a declarar que la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978 se opone a un disposición nacional como el artículo 215 de la LGSS.

Y ahora ¿qué?

Pues, más que probablemente, esta sentencia del TJUE impulse definitivamente la ratificación por España del Convenio 189 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre las trabajadoras y los trabajadores domésticos, adoptado en el año 2011, y que el gobierno español se comprometió formalmente a ratificar hace ya casi un año. Y esta ratificación servirá de base normativa para la ulterior modificación de la LGSS admitiendo para los trabajadores sujetos al Régimen Especial de empleados del hogar la posibilidad de cotización por la contingencia de desempleo.

Sólo el transcurso de un plazo razonable tras esa previsible reforma permitirá constatar si los temores avanzados por el propio gobierno español y la TGSS ante el TJUE (aumento del trabajo ilegal y del porcentaje de fraude al sistema de protección social) se convierten en certeza.

 

Notas

  1. Durante la fase álgida de la pandemia se habilitó, a través del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo y la Resolución de 30 de abril de 2020, del Servicio Público de Empleo Estatal, un subsidio extraordinario de carácter temporal, destinado al colectivo de empleados del hogar, del que se podían beneficiar ante la falta de actividad, la reducción de las horas trabajadas o la extinción del contrato como consecuencia de la crisis sanitaria del COVID-19.

Levantamiento del velo societario ¿Cuando se debe aplicar?

La sentencia Prest v Petrodel Resources , que revisó la doctrina del levantamiento del velo  en Reino Unido, dice que «la cuestión está lastrada por sentencias caracterizadas por “dicta” incautos y razonamientos inadecuados». Lo mismo puede decirse en España. La reciente STS 673/2021 de 5  de octubre vuelve a repetir, obiter dicta, como motivos “clásicos” del levantamiento del velo “la infracapitalización, confusión de personalidades, dirección externa y fraude o abuso”, aunque su ratio decidendi es solamente el fraude.

Recordemos que la doctrina consiste en que en determinados casos se prescinde de algunas de las características de la personalidad jurídica, típicamente la de la limitación de responsabilidad. Por ejemplo, en esta sentencia se hace responsable a los socios de una deuda impagada por la sociedad promotora al constructor. Dada la gravedad de este efecto, conviene aclarar cuando procede la aplicación de esta doctrina -tantas veces alegada y tan pocas admitida- para evitar la litigiosidad y la inseguridad jurídica.

Lo primero en lo que hay que insistir es que el limitar la responsabilidad personal mediante la constitución de una sociedad no constituye en sí un abuso. Esto parece evidente, pero a menudo se olvida. La sentencia de instancia establece que el que la sociedad deudora solo haya tenido la actividad de la promoción “para la que fue contratada la demandante … evidencia su exclusiva finalidad de ocultar bienes y patrimonio de los socios ”. Por supuesto no es ilícito crear una sociedad para una promoción concreta y con la finalidad de limitar la responsabilidad y así lo reconoce el TS. La limitación de responsabilidad no es una forma de abuso de la personalidad, sino algo que el Derecho otorga a determinadas sociedades bajo determinadas condiciones. Como dice la sentencia Petrodel: «no es un abuso crear una deuda de la compañía: no es un abuso apoyarse en el hecho de que la deuda no es del que ejerce el control porque es de la compañía. Al contrario, es justamente la esencia de la creación de sociedades».

Se trata de una opción del legislador con un fundamento económico. Sin responsabilidad limitada todos los socios tendrían que controlar la gestión, pues cualquier actuación comprometería la totalidad de su patrimonio personal. Sin ella no sería posible la separación entre propiedad y gestión, ni la inversión, ni el voto en proporción a lo invertido, ni la transmisión de la inversión. Además es una opción reconocida al nivel europeo: la Directiva 2009/102/CE) obliga permitir la responsabilidad limitada del empresario individual, lo que se ha materializado en la admisión de sociedades limitadas unipersonales; la STJUE de 21 de octubre de 2010 dice que la libre circulación de capitales y la inversión sería imposible sin la limitación de la responsabilidad. Easterbrook y Fischel explican que es más eficiente económicamente que sean los acreedores -y no los socios- los que controlen el nivel de crédito de la sociedad, y en función de la evaluación de la solvencia exijan o no garantías a los socios. Ya a principios del XX el rector de Columbia Nicholas Butler, destacaba la importancia económica de esta opción al decir que «incluso la máquina de vapor y la electricidad son menos importantes que la sociedad de responsabilidad limitada».

Utilizar sociedades para limitar la responsabilidad de los socios en general es perfectamente lícito, y solo deja de serlo en caso de fraude o abuso. Esto supone desechar muchos de los motivos que erróneamente se citan en esta y otras sentencias.

Por ejemplo la infracapitalización es un concepto ajeno a nuestro Derecho, pues la LSC no exige un capital adecuado a la actividad sino un capital mínimo  y el mantenimiento de un patrimonio neto igual a ese capital -haciendo responsables a los socios o a los administradores si no se cumple en determinadas circunstancias-. Además, no existen criterios económicos seguros para determinar cuál es el capital adecuado, pues la proporción ideal entre recursos propios y ajenos depende de cada actividad y sector y por eso se deja al arbitrio de los administradores. Por ello, cuando los acreedores consideran que el capital es insuficiente exigen otras garantías personales (típicamente a los socios)  o reales (de los socios o la sociedad) o no contratan con la sociedad. Y cuando el legislador considera que determinadas actividades requieren más solvencia, requiere capitales mínimos superiores o reglas especiales de solvencia (para las entidades financieras, por ejemplo) o seguros obligatorios (para actividades de riesgo).

La confusión de patrimonios de los socios y la sociedad es otro argumento muy repetido (STS 18/5/2006). La existencia de transferencias de bienes entre socios y sociedad puede dar lugar a deudas entre ellos, o a la responsabilidad de los administradores, pero no es una categoría homogénea que justifique el levantamiento del velo. Otra cosa es que esa confusión de patrimonios u otras circunstancias induzcan a error sobre la persona con la que se está contratando, pero en ese caso se dará una responsabilidad directa de ese tercero porque ser de facto parte en el contrato.

La idea de unidad de dirección se ha utilizado para hacer responder a sociedades del grupo. La STS 18/6/2009 considera que «la coincidencia de objeto social… la idéntica composición personal, su representación por la misma persona física…, y, la coincidencia del domicilio social… permite al tribunal concluir que las tres sociedades actúan en realidad como una sola». El razonamiento es erróneo pues uno o varios socios pueden constituir varias sociedades independientes, por mucho que coincidan socios y administradores (en ese sentido SSTS de 30-4-99, 23-10-12 y 20-3-2013).

Finalmente, resultan también totalmente injustificados los argumentos de otras sentencias sobre el carácter ficticio de las sociedades. La SAP Madrid de 6-3-2014 se refiere habla de «ente totalmente ficticio o pura ficción” o  “personalidad jurídica meramente formal”  y la STSJ de Cataluña de 17-3-2014 de “la preeminencia de las realidades económicas sobre las formas jurídicas”…. Las sociedades son creaciones del Derecho, y por tanto ficciones. Esto siempre ha sido así, pero la posibilidad de crear sociedades unipersonales ha enterrado para siempre las concepciones “realistas” de las personas jurídicas como entes preexistentes que el Derecho solo reconocía. Como se señala también el Petrodel, no se trata de una cuestión económica sino de Derecho.

En realidad el único motivo válido es el fraude o el abuso de derecho. Como señala el autor de la obra más reconocida sobre este tema De Ángel Yágüez, el levantamiento del velo no es un argumento sino «una consecuencia de la previa utilización por el juzgador de conceptos jurídicos o construcciones jurídicas propios de nuestra tradición en derecho». Esto último es lo que concluyen la Corte Suprema británica en la sentencia Petrodel, cuando dice que la doctrina solo se debe aplicar cuando, existiendo una deuda o una prohibición legal, se interpone una sociedad para evitar el pago o la aplicación de la norma. Como vemos, coincide con los presupuestos del abuso de derecho o fraude de ley, pero habrá que aplicar los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la aplicación de estas figuras. El fraude es de hecho la ratio decidendi de la STS 673/2021, aunque a mi juicio resulta insuficiente la explicación de la concreta actuación defraudatoria que se realiza (ver este artículo).

Hay que destacar que en muchos casos no son los tribunales sino el legislador el que está en mejores condiciones de evitar la utilización abusiva de las sociedades. Por ejemplo, en el ámbito de la responsabilidad civil extracontractual, es la Ley a que debe exigir seguros obligatorios o niveles de solvencia especiales para determinadas actividades de riesgo. Otro supuesto que ha dado lugar a fraudes (y a la aplicación de esta doctrina en STS 3/1/2013) es la escisión parcial, porque las sociedades beneficiarias no responden de las deudas de la escindida (art. 80 LME), regla que se debería modificar. Quizás el abuso de la personalidad más frecuente y grave sea el de la planificación fiscal de las multinacionales, pero para evitarlo hay que hacer que las sociedades tributen en función de donde realmente -y no contablemente- obtienen sus beneficios, es decir donde realizan su actividad y ventas (ver aquí).