Putin y la crisis de Occidente

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En febrero de 2022 Vladimir Putin lanzó la tercera invasión rusa de Ucrania (contando la intervención de sus fuerzas en el Donbás y en Crimea) e hizo el mayor favor posible a Occidente: le dio una oportunidad.

Durante décadas, las democracias occidentales se han ido sumiendo en un pozo de incertidumbre, de autoduda, de desconfianza en sus propias instituciones y sistemas, producto de desequilibrios reales y de una aparente incapacidad para resolverlos. Un pozo que nos está llevando hacia la degradación de nuestras democracias a manos de populismos de distinto signo. Una deriva que ha sido estudiada por muchos, como Yashcha Mounk, pero contenida por muy pocos y con dificultad. Estados Unidos ha estado dominado por un populista. Israel acaba de librarse de otro pero puede recaer. Hay varios estados populistas en la UE. Sudamérica está sufriendo una nueva ola. Los populismos no son fácilmente reversibles, y si alcanzan una masa crítica no lo serán en absoluto.

Lo que la invasión de Ucrania nos ha obligado a ver es hasta qué punto esa niebla, esa confusión y ese populismo no son producto de nuestras propias sociedades sino armas de una dictadura que necesita debilitarnos para poder competir con nosotros. Nos ha obligado a tomar en serio las vulnerabilidades en nuestra forma de vida que (como en un ataque hacker) han sido usadas por Putin y otros para infiltrar el sistema y usarlo contra sí mismo. Porque no se puede decir que no las conociéramos: las veníamos escuchando e ignorando a diario. Simplemente no creíamos que la infección fuera tan agresiva, ni el riesgo tan tangible como la artillería sobre Mariúpol o los asesinatos de Bucha.

Esta repentina claridad de visión no era inevitable, y ha sido el primer fracaso de la estrategia de Putin en esta guerra. Quizá algún día sepamos con detalle cómo y quién reaccionó tan rápido en la Unión Europea, cortando el acceso a Russia Today y el resto de herramientas de propaganda, y dando a la Unión un momento para pensar y ver con claridad. Esa decisión salvó a Ucrania y probablemente a la misma Unión. No fue una medida esperada, no fue parte de un protocolo conocido. Pero fue providencial.

Tampoco es inevitable que la claridad permanezca. Como estamos viendo con las ofuscaciones del canciller alemán para evitar el suministro de armas a Ucrania, somos perfectamente capaces de dar de nuevo la espalda a lo que sabemos, y seguir esforzadamente camino del desastre, con los estímulos adecuados. Putin no ha sido el causante de la crisis de Occidente, pero sí la ha agravado con entusiasmo, y la ha llevado en direcciones que la hacen más difícil de solucionar. Su invasión de Ucrania, con todo el horror que conlleva (y precisamente por él) abre una ventana de oportunidad para reflexionar, reaccionar y cambiar.

La primera reflexión es sobre el significado de Occidente (“The West”). Cuando hablamos de Occidente en este texto, nos referimos a las democracias liberales, no a una región geográfica. “Occidente” es un conjunto de valores compartidos que se reflejan en sistemas de convivencia que respetan la libertad individual y buscan el interés común mediante la democracia representativa. Seguramente no hay ninguna democracia perfecta pero, como dijo Churchill, sigue siendo mejor que cualquier otro sistema.

Occidente, por tanto, no es simplemente Europa y Estados Unidos. No se acaba en Canadá Australia, Nueva Zelanda o Japón, como parece que piensan muchos anglosajones. Occidente incluye también Taiwán y Corea (incluso Singapur e Israel a su manera). Incluye a Ucrania. Incluye Centroamérica y Sudamérica, con notables excepciones en Cuba, Nicaragua y Venezuela, y países donde peligra. Incluye muchos más reductos, también en África.

Son países con una base cultural parecida pero no homogénea, generalmente pero no siempre con raíces europeas, y generalmente pero no siempre con herencia cristiana. Son tres cosas diferentes, y es importante reconocerlo porque con demasiada frecuencia se presentan como interdependientes.

La democracia en Occidente lleva quince años en retroceso, tanto en cuanto al número como en cuanto a la calidad. Menos países son democracias, menos democracias funcionan bien. La misma democracia española está objetivamente degenerando, según el Word Democracy Index. El enemigo de las democracias es el populismo. ¿Qué es populismo? Hay que diferenciar entre populismo como táctica, como ideología y como gobierno.

“Populista” se dice del político que vende soluciones simplificadas y pinta líneas rojas, diferenciando entre buenos y malos ciudadanos por su ideología, origen, religión, cultura o renta (y no por sus actos). Puede ser una táctica arriesgada, o algo más. Populista es la ideología que defiende que realmente los problemas son causados por “los otros”, y que “el pueblo” agredido tiene el derecho de tomar decisiones sin contar con ellos, ni con los mecanismos democráticos que protegen la libertad y derechos de las minorías. La voluntad del “pueblo” (la parte que nos gusta y sale a la calle para apoyarnos) decide lo que es bueno y lo que no, y la ley ya se adaptará. Y por supuesto, el portavoz del pueblo es el partido de turno.

Populista es el gobierno de un partido que utiliza las instituciones democráticas para adquirir el poder y luego lo usa para favorecer a una parte de la población ignorando los derechos de los demás, deformando o destruyendo las instituciones de contrapeso (justicia independiente, medios plurales, administraciones neutrales, sociedad civil) y haciendo imposible la alternancia democrática. El primer estadio de degeneración son las “democracias iliberales” (Cataluña, Turquía, Hungría), y su forma final las dictaduras con partidos, pero sin democracia (Rusia, Venezuela).

“Populista” es por tanto una etiqueta complicada, ya que se aplica a tácticas de políticos demócratas y a aspirantes a dictadores. Hay que aplicarla con prudencia, porque un partido puede ser populista (la inmensa mayoría de los nacionalismos, o la extrema izquierda) pero respetar razonablemente los límites de la democracia, o bien atacarlos deliberadamente (partidos antisistema). Es la conjunción de una ideología corrosiva para la democracia, y la voluntad de derribar las instituciones democráticas, lo que resulta letal (intento de secesión de los nacionalistas catalanes, autoritarismo de Orbán en Hungría, gobiernos municipales de Bildu).

Cuando decimos que los populismos “no son fácilmente reversibles” estamos señalando una de las principales características de un gobierno populista. Ya no son democracias plenas: no todos sus ciudadanos son iguales y no todas sus opiniones cuentan igual. Las instituciones no son imparciales. Cuando un populismo llega al poder y alcanza las herramientas necesarias para adaptar las instituciones a su gusto, la posibilidad de desalojarlo democrática y pacíficamente disminuye deprisa: véase la salida de Trump o la degeneración del régimen de Netanyahu.

Las “repúblicas de leyes” (los Estados de Derecho) son instituciones como todas, cuyo funcionamiento depende de personas dispuestas a hacerlas cumplir. Cuando las personas renuncian a recurrir, a protestar, a rechazar lo indebido, las instituciones no valen para nada. Pero sin leyes apropiadas no hay referencias que cumplir ni estímulos para comportarse como necesita la democracia. Las democracias no son todas igual de frágiles. No se trata tanto de una cuestión cultural como práctica: qué leyes existen y qué mecanismos (qué instituciones, qué incentivos) existen para que se cumplan. EEUU aguantó el embate de Trump, España pierde calidad democrática por momentos.

En resumen, si el populismo es un ácido, las instituciones democráticas son el recipiente. Si está a la altura, lo contendrá sin problemas hasta que agote su recorrido, cumpla su función y sea reemplazado. Si no lo está, si es plástico en lugar de vidrio, se deshará y será destruido, derramándolo y permitiendo daños difícilmente reparables.

¿Cúal es el papel de Putin en la decadencia de las democracias?  Se ha escrito mucho y se escribirá más sobre el ex responsable de la KGB, ex primer ministro de Yeltsin, y dos veces presidente de Rusia. En este artículo nos interesan dos cosas. Putin es un nacionalista ruso y un autócrata, que ha venido usando el poder para reconstruir el estatus de Rusia como gran potencia. Algo que no está al alcance de una economía no tan grande, y unas fuerzas armadas no tan potentes como las de sus vecinos. Rusia no es una gran potencia al lado de la Unión Europea (que tiene cuatro veces su presupuesto militar y siete veces su economía), China o EEUU. Su arsenal nuclear es una reliquia muy cara e inutilizable en un mundo de “destrucción mutua asegurada”.

El único modo en que Rusia puede imponer su criterio es por fragmentación. No se puede enfrentar a la OTAN, pero sí puede intimidarla lo suficiente para que le permita agredir a países menores, especialmente si consigue que EEUU se inhiba. No lo puede hacer con la UE, pero sí con cualquiera de sus miembros. Cuando escribió 27 misivas intimidatorias a los 27 países al comienzo de la invasión de Ucrania y recibió una sola respuesta de la Unión de manos de Josep Borrell, se encontró con lo que intenta evitar: un frente unido.

Esa necesidad de fragmentar al enemigo es una de las claves; la segunda es que lo está haciendo, y lleva años haciéndolo, con una amplia variedad de medios. El más notorio estos días es la desinformación. Es notorio porque, cuando cesó una semana inesperadamente, fue como si dejara de llover después de meses de tormenta. Sabíamos que existe una inmensa maquinaria de propaganda, alimentada no sólo por medios que aparentan ser normales pero son (y se reconocen) herramientas de la política rusa, ni por las conocidas granjas de trolls. También por una extensa red de portavoces insertos en los medios y la política occidental. Lo sabíamos porque en buena parte es público y notorio, pero también porque desde instituciones como el Parlamento Europeo se viene investigando y denunciando. El caso del magnate ruso relacionado con Putin, miembro de la Cámara de los Lores y dueño de algunos de los mayores medios británicos ya es paródico, pero la cantidad de comentaristas filorusos sólo se ha apreciado bien cuando, ante la invasión de Ucrania, momentáneamente se han callado.

También era notorio y ampliamente denunciado el modo en que Rusia viene cooptando a las élites políticas y empresariales de Europa. Los “desayunos con Volodya” (diminutivo de Vladimir Putin) eran eventos periódicos por los que los empresarios alemanes peleaban hasta febrero; la cantidad de políticos y ex altos cargos alemanes que forman parte de consejos de administración de empresas oligárquicas o estatales rusas es impresionante, y se extiende mucho más allá del ex canciller Schoeder. En Francia, hasta el notorio Strauss-Kahn estaba en nómina. En muchos países europeos, nos hemos enterado del nivel de compra de voluntades sólo cuando, al empezar la guerra, muchos han empezado a dimitir de sus cargos o condenar la invasión.

El tercer canal de influencia ha sido mucho más conocido. Putin ha favorecido directa e indirectamente el desarrollo de partidos y líderes afines o útiles. Es importante señalar que lo ha hecho con los dos tipos, y que son diferentes. Por ejemplo, Vox o el partido de Le Pen (con los siete millones de euros prestados que tanto se han mencionado en las elecciones presidenciales) son partidos afines ideológicamente a un régimen nacionalista y conservador. Pero Podemos (partido útil que no parecía afín) ha sorprendido apoyando a Putin por su antiamericanismo. Podemos y sus líderes han recibido apoyo directo de Irán y de Venezuela, dos regímenes que no son afines a Rusia en lo ideológico pero sí aliados tácticos muy cercanos, como se ha visto en Siria y ahora en Ucrania.

Un partido directamente afín en el poder puede resultar útil por su simpatía hacia Rusia (Orban, o Trump en la crisis anterior) pero los nacionalismos tienden a enfrentarse, como ha pasado con Polonia, donde el PiS ha plantado decididamente cara a Putin. Un partido extremista y populista, aunque no parezca afín, es útil a Rusia cuando ayuda a desestabilizar a sus rivales, a dañar su toma de decisiones, a ensuciar la legitimidad de su Estado de Derecho, a paralizar su movilización contra la agresión rusa. Fomentar el extremismo de cualquier signo es una de las mayores armas de Putin.

En definitiva, crisis significa cambio. Crisis significa oportunidad. También significa que algo ha llegado al límite y es insostenible en las condiciones actuales. Cualquiera que observe las democracias occidentales tiene claro que estamos en uno de esos límites, en parte inducido y en parte endógeno. Lo que es nuevo, desde febrero, es que una gran parte de la población también es consciente, al menos, de parte de las cosas que se han roto y de las anteojeras que llevamos puestas. Y lo que es sorprendente es la efusión de reacciones constructivas, desde el Parlamento Europeo a los gobiernos de muchos países, así como en la calle. No es universal, no es coherente, no es sólida pero claramente existe.

Convertir una crisis en una oportunidad de evolución y crecimiento es lo que distingue a las entidades que sobreviven y las que desaparecen. El error de cálculo inicial de Putin le ha dado a Occidente, como a Ucrania, una ventana inesperada. Hay que aprovecharla.

Las importaciones alemanas de gas financian los crímenes de guerra rusos

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Mientras caen misiles anti-búnker rusos sobre civiles inocentes que buscan refugio en el Donbás, y la malvada maquinaria de guerra de Putin sigue violando, torturando y matando, ha llegado el momento de pedir responsabilidades a los políticos, empresarios y sindicatos alemanes que se siguen oponiendo a una prohibición total de las importaciones de energía rusa: su posición es éticamente insostenible, y roza ya lo abominable.

El Canciller Scholz ha prometido recientemente poner fin a las compras alemanas de gas ruso “para finales de año“. Desgraciadamente, “para finales de año” será tarde. Puede que esto evite la pérdida de puestos de trabajo, incluso una leve recesión. Sin embargo, el boicot total al gas ruso no llegará a tiempo para miles y miles de ucranianos que perecerán bajo los crímenes de guerra de Putin. Alemania debe reconsiderar, de manera urgente, las coordenadas morales de su debate público.

La cuestión va al mismo meollo del contrato social, político y democrático de la Unión Europea. La clase política alemana se mostró militantemente inflexible a la hora de imponer una década de austeridad a Grecia. Esto se hizo en nombre del control del déficit y de la estabilidad financiera. Hoy en día, el PIB per cápita de Grecia es un 45% menor que en 2008. La estadística es sencillamente demoledora. Entonces, se nos recordaba desde Berlín, los griegos tenían que hacer “sacrificios”.

Las importaciones alemanas de gas están financiando a Putin con unos 800 millones de euros al día. Detener esta infame maquinaria es una obligación moral, pero también pragmática. ¿Cómo podemos construir una verdadera unión política si se percibe que los intereses económicos cortoplacistas de Alemania tienen prioridad sobre las vidas de millones de ucranianos? Si la Unión Europea es algo más que un mercado único y un acuerdo comercial, todos sus miembros deben atenerse a los manidos “valores europeos”.

Es la hora de los hechos. Las palabras grandilocuentes sobre el papel civilizador de Europa contrastan con la tozuda realidad. Cuando se impusieron durísimas medidas presupuestarias a las economías del Sur, se hizo en nombre de una dogmática política austeridad. Detener las importaciones de energía rusa se haría para honrar la vida, la paz y la justicia.

No hay alternativa posible. No se pueden tolerar medias tintas cuando están en juego tantas vidas inocentes. La reticencia de Alemania a poner fin a su adicción al gas ruso plantea preguntas existenciales para la UE: ¿son los “sacrificios” sólo para los “despilfarradores” sureños? ¿Son algunas naciones más iguales que otras en nuestro club? El mensaje que esto enviaría sería letal para la cohesión europea. En última instancia, sería una burla a los principios que proclamamos defender.

El legado energético de Schroeder y Merkel, con una dependencia total de la energía rusa, nunca pareció una buena idea. En el mejor de los casos, fue un catastrófico error de juicio, y los errores calamitosos tienen consecuencias indeseables, como a Wolfgang Schäuble le gustaba recordarnos a todos durante las crisis de la deuda soberana de la pasada década. Alemania debe rendir cuentas por cada transferencia millonaria que envía a Moscú. Estamos, literalmente, ante una cuestión de vida o muerte: para millones de ucranianos, y para el futuro de la familia europea.

Mascarillas ¿obligatorias?

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El pasado martes 19 de abril, el ejecutivo aprobó el Real Decreto 286/2022 por el que se puso fin a la obligatoriedad del uso de mascarillas en interiores vigente desde principios de la pandemia.

Las mascarillas, sin duda, han sido el signo de distinción de estos últimos dos años. Dieron lugar a polémicas por su escasez a inicios de la crisis sanitaria, han sido causantes de escándalos políticos en la capital, fue cuestionada sobre todo a finales del año pasado por su dudosa eficacia en exteriores y, sin duda, ha sido el complemento de moda de los últimos años.

No obstante, la mejora de la situación epidemiológica no tanto por el descenso de los contagios -que como ya se ha visto fluctúa inevitablemente ocasionando diferentes olas de contagio-, sino por las altas tasas de vacunación, la baja presión hospitalaria y, en definitiva, por la menor gravedad de sus síntomas nos han ido conduciendo a la práctica “gripalización” de la enfermedad.

Poco sentido parecía tener obligar a portar la mascarilla en interiores cuando hace unas semanas se acordaron medidas -en principio más drásticas- hacia una normalización de la enfermedad, como es el caso del fin del recuento de los contagios de menores de 60 años y de los aislamientos de los contagiados asintomáticos o con síntomas leves.

De hecho, más de la mitad de los países de la Unión Europea ya han acordado la eliminación del uso obligatorio de mascarilla en interiores (entre otros, Reino Unido, Bélgica, Suecia, Países Bajos, Noruega, Dinamarca, Finlandia y Francia) e incluso en algunos lugares nunca llegó a ser obligatorio (como es el caso de Florida).

Concretamente, la nueva norma española ha regulado esta cuestión en un artículo único en el que ha establecido tres supuestos en los que será preceptivo el uso de la mascarilla para los mayores de seis años: (i) en los centros, servicios y establecimientos sanitarios, (ii) en los centros sociosanitarios para los trabajadores y visitantes, y (iii) en los medios de transporte aéreo, por ferrocarril o cable, en los autobuses y en los medios de transporte público de viajeros.

Por lo tanto, a excepción de esos tres supuestos, en ningún caso será obligatorio el uso de la mascarilla en interiores.

Sin embargo, esta última semana algunos centros de estudios -como es el caso de la Universidad de Valencia- han impuesto el uso obligatorio de la mascarilla en el interior de sus aulas. Parece evidente que, puesto que el Real Decreto no permite exigir el uso de la mascarilla y siendo la resolución de la Universidad de rango inferior al Real Decreto, los centros educativos no tendrán más remedio que recomendar e incentivar su uso, pero en ningún caso podrán obligar.

Más complicada es la cuestión en el entorno laboral. Son muchos los medios de comunicación que han asegurado que las empresas pueden obligar a sus trabajadores a utilizar la mascarilla en su puesto de trabajo cuando los responsables de prevención de riesgos laborales determinen la necesidad de la implementación de esta medida.

Esta presunción se debe a que en el expositivo del Real Decreto se incluyó lo siguiente:

“En el entorno laboral, con carácter general, no resultará preceptivo el uso de mascarillas. No obstante, los responsables en materia de prevención de riesgos laborales, de acuerdo con la correspondiente evaluación de riesgos del puesto de trabajo, podrán determinar las medidas preventivas adecuadas que deban implantarse en el lugar de trabajo o en determinados espacios de los centros de trabajo, incluido el posible uso de mascarillas, si así se derivara de la referida evaluación”.

La norma parece abrir las puertas a las empresas a que, en función de las condiciones del puesto de trabajo y los posibles riesgos laborales, implementen la obligatoriedad del uso de la mascarilla.

El quid de la cuestión es que esta supuesta flexibilidad que se otorga a las empresas no tiene, en realidad, ningún valor normativo por haberse recogido en la exposición de motivos de la norma, ya que es cuestión pacífica en el Tribunal Constitucional que el preámbulo de una norma no tiene valor normativo aunque es un elemento a tener en cuenta en la interpretación de las Leyes (STC 36/1981, de 12 de noviembre; STC 150/1990, de 4 de octubre; STC 90/2009, de 20 de abril; etc.).

Por lo tanto, por mucho que parezca que el preámbulo del Real Decreto permite que se establezcan estas medidas en el entorno laboral, la realidad es que no tiene carácter vinculante y que únicamente podrá ser exigible -con base en esta norma- en los tres supuestos en los que se excepciona la derogación de la mascarilla en interiores en su artículo único.

Cuestión diferente es si las empresas o empleadores podrían recoger en su política interna corporativa la obligatoriedad de usar mascarilla en el puesto de trabajo, del mismo modo que pueden exigir el uso de un uniforme o establecer un código de vestimenta.

Es amplia la jurisprudencia que ha interpretado esta cuestión y ha declarado que es posible establecer ciertos códigos de vestimenta a los trabajadores, atendiendo siempre a criterios razonables, objetivos y proporcionales. Personalmente, no encuentro razón para no extender estas “normas de vestimenta” de la política interna de una empresa a las mascarillas, ya que es patente que su uso puede afectar, tanto positiva como negativamente, a la imagen del negocio y a la captación de clientela del mismo modo -o incluso más- que la ropa (imaginemos el caso de los camareros de un restaurante, los dependientes de un establecimiento o los empleados de una empresa farmacéutica).

Por supuesto, como todo poder de restricción de los derechos individuales, tiene sus límites, puesto que estas políticas internas no pueden ser discriminatorias con sus trabajadores (STSJ de Madrid de 17 de marzo 2015). Aunque, en estos casos suscita ciertas dudas qué podría considerarse discriminatorio o, en su caso, proporcional: ¿es razonable, por ejemplo, exigir el uso de las mascarillas únicamente a los empleados que no estén vacunados?

Al final, todo dependerá de criterios subjetivos de lo que cada empleador, personalmente, considere proporcionado y razonable y tendrán que ser, una vez más, los tribunales los que analicen y decidan sobre cada caso, por lo que es muy probable que estalle una nueva ola de reclamaciones, tanto por los defensores de su uso obligatorio como de los detractores.

En mi opinión, creo que -como dijo Franklin D. Roosevelt- “en política, nada ocurre por casualidad” y el hecho de que la posibilidad de imponer su uso en el trabajo no se incluyera en el articulado, sino en el preámbulo de la norma no se debe a un error, sino que responde a una voluntad muy evidente del ejecutivo de eximirse de futuras reclamaciones y de “escurrir el bulto” de las eventuales responsabilidades a los empleadores. Aunque tampoco descartaría que se deba a un simple desconocimiento de los principios constitucionales, ya que como establece el Principio de Hanlon: “nunca atribuyas a maldad lo que se explica adecuadamente por la estupidez”.

A fin de cuentas, esto tan solo es un detalle más de la mala gestión de la pandemia, caracterizada por el caos normativo, ambigüedad y, en definitiva, inseguridad jurídica. Tristemente, son estos pequeños detalles los que acaban perjudicando y degradando la imagen de las instituciones y mermando la confianza de los ciudadanos en el Estado de derecho y las normas. Pero poca responsabilidad y rigurosidad cabe esperar cuando los encargados de crear las leyes no esperan rendir cuentas más allá de las próximas elecciones.

Delitos en el metaverso: entre la realidad y la ficción

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No es descabellado afirmar, afianzada la segunda década del siglo XXI, que una gran parte de la población mundial convive en una sociedad globalizada y digital. El desarrollo, desde mediados del siglo pasado, de las tecnologías de la información y la comunicación y de internet incide, de forma decisiva, en las relaciones personales y con la comunidad [1], tanto en el ámbito público como en la esfera privada.

En conjunción con el proceso de expansión de la web 3.0, la aparición y consolidación del metaverso, o más propiamente, de distintos metaversos, parece constituir el siguiente paso en la vertiginosa evolución digital que caracteriza nuestro tiempo. Si bien excede del propósito de estas líneas definir en profundidad el concepto [2], podría entenderse por metaverso todo aquel ecosistema virtual, de experiencia inmersiva y tridimensional, que permite al usuario relacionarse íntegramente en la red. Entre otras funcionalidades, posibilita, de modo singular, la compraventa de mercancías, la prestación de servicios o la realización de actividades lúdicas, culturales o laborales.

Esta realidad incipiente, de límites aún desconocidos, generará a buen seguro desafíos a los que el ordenamiento jurídico deberá dar respuesta. Junto a cuestiones tan relevantes como la protección de datos de carácter personal o la propiedad intelectual e industrial, se plantean otras problemáticas que habrán de ser enfrentadas por el Derecho. Este texto busca reflexionar sobre una de ellas: cómo sancionar la eventual comisión de delitos en este entorno virtual.

Es justo reconocer, en este punto, que la política criminal frente a la delincuencia informática y otras formas de cibercriminalidad ha avanzado significativamente en los últimos años. Así, el castigo de determinados comportamientos que pudieran producirse en el metaverso, tales como ilícitos defraudatorios de naturaleza patrimonial o conductas atentatorias contra bienes jurídicos personalísimos de personas menores y mayores de edad, ya encuentra acomodo en nuestros actuales sistemas penales. Tomando como referencia el Código penal español (en adelante, CP) y esbozando una lista no exhaustiva de tipos aplicables, pueden mencionarse las estafas informáticas (art. 248.2 CP), los delitos contra la integridad moral (art. 173 CP), contra la intimidad (art. 197 CP) o las modalidades de child grooming y sexting de menores (art. 183 ter CP).

Se mantienen, no obstante, algunos interrogantes no resueltos en clave de Derecho sustantivo que pueden llegar a requerir soluciones teóricas y jurisprudenciales novedosas y, en cierto modo, valientes. Hace algunos meses, una usuaria denunció que su avatar en Horizon Worlds, el metaverso creado por Meta, había sido víctima de conductas sexuales no consentidas por parte de avatares de otros usuarios [3]. Convéngase en la dificultad de aplicar, en este caso, los clásicos delitos contra la libertad sexual, que precisan de una acción u omisión humanas manifestadas en el plano de la realidad física. Ahora bien, ¿podrían calificarse tales hechos como un delito contra la intimidad o contra la integridad moral de la persona física detrás del avatar? El debate no es baladí, máxime si, como sucederá con frecuencia en la práctica, quien maneja la existencia virtual es un menor de edad. Por el momento, la compañía de Mark Zuckerberg ha declarado que añadirá una distancia mínima entre sus avatares para evitar la comisión de actos similares en el futuro [4].

Vayamos más allá, pues la batería de supuestos que pueden imaginarse es inagotable: figurémonos que el avatar de un político, de un artista o de una celebridad proclama un discurso de odio o realiza apología del terrorismo en un acto multitudinario o que un sujeto se dedica a dar “muerte” a los avatares de una colectividad. Quiero pensar que los legisladores habrán de definir, más pronto que tarde, si ha de ser el Derecho penal el que entre a conocer de estos y otros fenómenos –y, en tal caso, cuáles deben ser los principios y los límites del ius puniendi– o si, por el contrario, la reacción se limitará a tutelar las expectativas económicas a través de mecanismos del Derecho privado.

Y si lo anterior fuera poco, a las controversias en sede de Derecho penal material se unen los problemas, nada desdeñables, de naturaleza procesal. A simple modo de ejemplo, será preciso concretar qué Derecho resulta aplicable frente a conductas delictivas en el metaverso y cuáles habrán de ser los criterios de atribución de la competencia jurisdiccional, deberán perfilarse medidas que potencien la cooperación jurídica internacional y, en suma, habrá de evitarse el forum shopping en la persecución y sanción de comportamientos indeseables en esta dimensión.

Estos y otros cuestionamientos surgen con solo reflexionar de un modo somero sobre el particular. Lo cierto es que este momento arroja más incertidumbres que convicciones y es inevitable cuestionarse cuán preparados estamos para interactuar, de un modo seguro, en estos nuevos entornos del ciberespacio y si disponemos de las herramientas necesarias para evitar que se conviertan en un nicho más de criminalidad. Tal vez solo debamos dar tiempo al tiempo y comprender que el Derecho camina detrás de la sociedad, adaptándose de la mejor forma posible a las realidades y a las ficciones a las que se aplica.

Notas

[1] Sobre los nuevos procesos de socialización digital, puede consultarse, entre otros trabajos del autor, CASTELLS OLIVÁN, Manuel: “El impacto de internet en la sociedad: una perspectiva global”, en BBVA Opendmind (ed.): C@mbio: 19 ensayos fundamentales sobre cómo internet está cambiando nuestras vidas, 2014, pp. 127-147. Disponible en: https://www.bbvaopenmind.com/wp-content/uploads/2014/01/BBVA-OpenMind-libro-Cambio-19-ensayos-fundamentales-sobre-c%C3%B3mo-internet-est%C3%A1-cambiando-nuestras-vidas-Tecnolog%C3%ADa-Interent-Innovaci%C3%B3n.pdf. Fecha de última consulta: 31 de marzo de 2022.

[2] A mayor abundamiento sobre los alcances del metaverso, véase “Metaverso: todo lo que necesitas saber para aprovechar el ‘nuevo mundo’, en la web de Banco Santander. Disponible en: https://www.santander.com/es/stories/metaverso-todo-lo-que-necesitas-saber-para-aprovechar-el-nuevo-mundo. Fecha de última consulta: 31 de marzo de 2022.

[3] FARRÉS, Héctor: “Denuncian el primer caso de acoso sexual en el metaverso de Mark Zuckerberg”, en la web de La Vanguardia, 18 de diciembre de 2021. Disponible en: https://www.lavanguardia.com/tecnologia/20211218/7938626/denuncian-acoso-sexual-metaverso-horizon-worlds-meta-pmv.html. Fecha de última consulta: 31 de marzo de 2022.

[4] PUÉRTOLAS, Ángela: “Horizon Worlds añade distancia mínima entre sus avatares tras el acoso de una usuaria”, en la web de 20 minutos, 7 de febrero de 2022. Disponible en: https://www.20minutos.es/tecnologia/aplicaciones/horizon-worlds-anade-distancia-minima-entre-sus-avatares-tras-el-acoso-de-una-usuaria-4952607/. Fecha de última consulta: 31 de marzo de 2022.

La LOMLOE, un objetivo loable entre muchos batiburrillos ideológicos (Parte 1/4)

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Mucho se ha debatido sobre la LOMLOE desde su concepción, un debate especialmente recrudecido en las últimas semanas a raíz de la publicación de los Reales Decretos que regulan tantos los contenidos curriculares como los criterios de evaluación y de promoción. Y no sin razón. La Ley Orgánica 3/2020, de 29 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación en su concepción política, tenía un claro objetivo: derogar lo antes posible la anterior ley del Partido Popular, la conocida LOMCE y así  “corregir sus efectos nocivos en el sistema” ya que “la LOMCE se equivocó gravemente.” Así anunció el  proyecto Isabel Celaá a finales de febrero de 2019, tan solo unos días después de que el Presidente Sánchez comunicará el adelanto electoral para el 28 de abril.

De esta puesta de largo ya se podían vislumbrar dos cuestiones claras que marcarían el devenir de la octava reforma educativa de la democracia. En primer lugar, su carácter claramente ideológico y de confrontación. El objetivo no era proponer, sino derogar. En segundo lugar, la violación de cualquier uso y forma esperable en el proceso de tramitación de la misma. Que las Cortes Generales se van a disolver en unas semanas, no pasa nada. Que me ahorro volver a hacer todos los trámites e informes preceptivos aunque los órganos que los emiten han cambiado su composición, pues tampoco. Y claro, de esos barros estos lodos. La octava reforma educativa de la democracia, fruto de la confrontación y el revanchismo político, nacía abocada a tener una esperanza de vida aún más corta que la de sus antecesoras, lo cual ya es decir.

Sin embargo, en medio de todo este embrollo ideológico también había un objetivo pedagógico claro; el descenso de la repetición en las etapas obligatorias. La LOMCE, en su artículo 28.2 Evaluación y promoción en la ESO, establecía que “Los alumnos y alumnas (…) repetirán curso cuando tengan evaluación negativa en tres o más materias, o en (…) Lengua Castellana y Matemáticas de forma simultánea. De manera excepcional, podrá autorizarse la promoción (…) con evaluación negativa en tres materias cuando (…) el equipo docente considere (…) que la promoción beneficiará su evolución académica”.

Asimismo, en el 28.5 5. establecía un límite a la repetición, pudiendo permanecer “en el mismo curso una sola vez y dos veces como máximo dentro de la etapa (ESO)”. Estas cuestiones, si bien formuladas con otra redacción, también se encontraban en la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, la LOE socialista, y en sus desarrollos reglamentarios. En concreto, el artículo 11.3  del Real Decreto 1631/2006, establece un máximo de dos asignaturas suspensas y,  excepcionalmente, de tres, mientras que el 11.6 establece que “el alumno podrá repetir (…) dos veces como máximo dentro de la etapa.” La LOMLOE, por contra, suprime del artículo 28.2 la referencia al número de asignaturas y añade un punto 3, volviendo a la LOE, pero sin desarrollar ningún criterio como hacia la LOE en su reglamento.  Además, modifica el 28.5 para poner un límite de repetición de “una sola vez y dos veces como máximo a lo largo de la enseñanza obligatoria (…)”.

Es cierto que tanto LOMCE como LOE ya recogían la decisión de promoción como una decisión colegiada del equipo docente y que se recogía una excepcionalidad para el alumnado que suspendiese tres materias o más. Pero ya está. En contra de lo que algunas personas y expertos han recogido estas semanas, la LOMLOE introduce cambios muy significativos en el ámbito de la promoción y, por tanto, de la titulación. Entre ellos destacan que

  1. Por primera vez sólo se puede repetir de curso una vez en toda la etapa secundaria y dos en la obligatoria. Ante un alumno que haya repetido en sexto de primaria y segundo de ESO, el equipo docente tiene la obligación de promocionarlo sea cual sea el número de asignaturas suspensas en tercero. No es discrecional, sino imperativo, por lo cual es evidente que afecta al número de materias con las que promocionar.
  2. Por primera vez se elimina el número “máximo” de tres asignaturas suspensas para promocionar que incluían tanto el marco LOMCE (art. 28) como LOE (art. 11.2 del RD).
  3. Por primera vez el criterio principal en la decisión de promoción pasa a ser las expectativas favorables en lugar del número de asignaturas. Este cambio de un criterio claramente objetivable a uno difícilmente objetivable no es baladí, ya que reduce las garantías jurídicas y dificulta la labor del docente. ¿Cómo justifico que en un centro se promocione con 5 y en otro con 4? Si hay reclamación, ¿cómo debe actuar la inspección? Si la inspección no corrige el criterio y se acude a los tribunales, ¿qué criterios prevalecerán en la decisión judicial?

Con todo ello, es el momento de plantearnos algunas preguntas básicas en toda esta cuestión. ¿Son estos cambios significativos y plantean un nuevo paradigma en la práctica? ¿Acaso era necesario cambiar la promoción de curso? ¿Son estas medidas las más eficaces para conseguir ese objetivo? La respuesta a la primera ha quedado clara. Sí. La respuesta a la segunda también es un sí rotundo. La repetición, como ha quedado demostrado y ha afirmado en varias ocasiones la OCDE, tiene una alta correlación con el abandono escolar temprano, genera desafección en el alumno, tiene un efecto bajo y de corta duración y además es bastante cara, lo que lo convierte en una medida poco eficiente.

Y, de entre todos los países del mundo. España es el rey. España tiene la tasa de repetición en secundaria más alta de la OCDE. En Europa, sólo Portugal y Bélgica superan claramente el 4%. Italia y Hungría tienen en torno al 3%. Letonia y Lituania muy por debajo del 2%.

¿Cómo se desenvuelven los alumnos de estos países en PISA en comparación con los españoles? Italianos y letones tienen unos resultados casi idénticos. Los húngaros y los lituanos rinden bastante por debajo. Es decir, un alumno español con un nivel de competencias medio más alto tiene muchas más probabilidades de repetir y abandonar sus estudios que un lituano. Y eso es culpa del sistema. Sin embargo, más allá del currículo, la excelencia académica o la devaluación de títulos, la educación española tiene un grave problema de evaluación que nada tiene que ver con las competencias básicas.

Por todo ello, la respuesta a la tercera pregunta es un rotundo no. Este Gobierno no ha modificado nada en el área de la evaluación y, por mucho que cambie el currículo, si no se cambia la forma de evaluar seguirá pasando lo mismo. Con la promoción imperativa la repetición va a bajar y éste es un hecho ante el que estoy expectante por ver su impacto en el abandono escolar y el desempleo juvenil. Lamentablemente, lo que era un objetivo loable ha quedado en parte en agua de borrajas en medio de múltiples batiburrillos ideológicos sobre la cooficialidad de las lenguas, la perspectiva social y de género, la concertada y la religión. Otra vez más. Y ya van ocho cambios que, en realidad, poco cambian.

 

La segunda parte de este post puede leerse aquí. La tercera parte aquí.

Las gestaciones por encargo y la Sentencia del Tribunal Supremo

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¿Por qué es importante esta Sentencia?

En la España actual, casi todos los días, alguien hace referencia a este tema en el espacio público y en la vida diaria. Tiene un lugar destacado en la prensa frívola, se parece bastante a una publicidad encubierta. Se han celebrado “ferias” y hay profesionales que cada vez más se involucran en el “negocio”, todo ello con visos de “normalidad”.

A veces, se apela a nuestros sentimientos para ganarnos para la causa ante las “trabas burocráticas”, incluido el contexto de la situación de Ucrania con el que convivimos ahora.

En este marco, nuestro máximo Tribunal se pronuncia tras un largo proceso y gana los titulares por los derechos fundamentales que pone de relieve, ahí radica el interés de esa decisión, en la que se analiza una gestación por encargo mediante un contrato mercantil.

El niño objeto de este procedimiento procede de una fecundación pactada con compensación económica, en un país extranjero (México) con una legislación distinta a la española.

Las personas implicadas y el recorrido judicial.

El procedimiento se inicia a instancia del “abuelo de hecho”, la hija de éste como demandada y, por imperativo legal el Ministerio Fiscal.

Es decir, demandante y demandada no tienen intereses contrapuestos, sino que ambas partes están interesadas en el mismo sentido, obtener el reconocimiento en España de una actuación realizada a sabiendas que era contraria a la legislación estatal y a las Convenciones Internacionales adheridas. El Fiscal es el único que asume la defensa de la legalidad vigente y el interés del menor.

El fondo es presentar una situación de hecho, producto de un convenio entre personas en el ámbito privado, al cobijo del interés superior del menor que obligue al Estado español a aceptar una realidad configurada a partir de actos dirigidos voluntariamente a eludir la legislación de nuestro país.

El problema es determinar el impacto que esta casuística produce en diversos derechos en colisión con igual rango de Derechos fundamentales.

La presentación de la demanda se plantea cuando el menor ya está integrado en la vida familiar de la persona que contrató ese embarazo y parto a otra interpuesta y solicita le sea reconocida en España la filiación materna a partir de la “posesión de estado” (artículo 131 C Civil), esto es, de la situación de hecho. El menor conservaba la nacionalidad de origen del país de la gestación, dato que se utiliza para poner en cuestión y eludir la legislación española en los aspectos que perjudica esta pretensión.

Recibía de forma pública y continuada el trato de hijo y pretendía que se tradujera en su estado civil oficial. La intención última es obtener la inscripción en el Registro Civil español de la declaración de esa filiación.

La Sentencia, los hechos y los acuerdos de las partes

El contrato o “acuerdo de voluntades” muestra la crudeza de la “transacción comercial”. Nos detenemos en el documento y en los sujetos que intervienen o resultan afectados.

Identificamos los siguientes: a) La madre natural o encargada de la gestación, llamada “gestante sustituta”, es la que realmente gesta y “sustituye” en el lenguaje jurídico ficticio creado al efecto. b) La madre “subrogada”, es decir, la que hace el encargo, la “parte ordenante” en el contrato, c) el niño o la niña y d) los terceros intermediarios, en este caso una sociedad mercantil.

Si estamos en presencia de un contrato civil o comercial, el desequilibrio entre las partes es evidente y en cuanto al contenido incluye un número de renuncias y suplantaciones difíciles de justificar, a modo de ejemplos:

“La gestante sustituta renuncia a todos los derechos y reclamaciones sobre el niño nacido y acepta entregar la custodia física del niño inmediatamente después del parto sin ninguna interferencia a la futura madre”

…

“El niño nacerá en el estado de … bajo las leyes de este estado e inmediatamente después del parto la gestante sustituta entregará a la futura madre todos los derechos y custodias legales. La gestante sustituta deberá colaborar en todo momento… incluyendo sin limitación acciones judiciales, administrativas, permitir a la futura madre aparecer en el acto de fe del hospital, y cualquier otra acción civil”

“La gestante sustituta declara y acepta que no es la madre legal, natural, jurídica o biológica del niño”

También renuncia a la “confidencialidad médica y psicológica”, acepta someterse a pruebas al azar y sin previo aviso y a procedimientos conforme los determine la titular del encargo y los profesionales contratados por ella.

La pérdida de autonomía personal en sus decisiones llega al extremo de autorizar que en caso de “cualquier enfermedad o lesión potencialmente mortal” …”la futura madre tiene derecho a mantenerla con vida” …”con el objetivo de salvar el feto hasta que el médico tratante determine que está listo para el nacimiento”.

Respecto del territorio sede de los hechos, procede dejar constancia que la persona contratada se somete a una limitación de movimiento y circulación para evitar cualquier imprevisto que posibilite el cambio de la legislación aplicable.

Igual que en todo contrato donde se establecen transacciones comerciales, encontramos un precio llamado “compensación”, aunque en esta Sentencia no se recoge la concreta cuantía, el dinero existe y constituye una contraprestación.

Como colofón “La gestante sustituta libera a la futura madre de cualquier responsabilidad civil o penal que derive de estos riesgos asociados al proceso de gestación sustituta…”

El “contrato” hasta aquí comentado tiene validez en el territorio sede de los hechos y  carece de amparo legal en España, domicilio de la  madre final y donde se espera produzcan efectos los actos realizados.

El “acuerdo” con la mujer gestante sin ninguna duda vulnera derechos fundamentales conforme a la legislación vigente en España.

La especial situación del menor

El artículo 35 de la Convención sobre los Derechos del Niño (Naciones Unidas,1989) prohíbe la “venta de niños”…”para cualquier fin o en cualquier forma” y compromete a los  Estados partes  para que adopten todas las medidas necesarias para evitar que estos actos se produzcan.

En este caso se dan los tres elementos a) remuneración, b) traslado del menor y c) la relación de intercambio (pago de retribución y entrega del niño):

Por mucho que edulcoremos los hechos, eésas son las acciones. El primer escenario un país permisivo, a modo de “paraíso legal” y el segundo, el país de destino, el nuestro, donde habrá que resolver las consecuencias. Todo ello dentro del obligado marco del interés superior del menor.

¿Es lícito privar al niño de su derecho a conocer su origen biológico?

¿La dignidad y la integridad física y moral tanto de la mujer gestante como del menor nacido en ese proceso no se ven vulneradas?

¿Las renuncias efectuadas por la madre biológica están dentro del ámbito de los derechos que ella puede disponer?

¿Los hechos descritos pueden ser fuente y objeto de una operación comercial? ¿Puede existir un “arrendamiento de servicio” con estos elementos? ¿Los actos de los intermediarios están en el marco del comercio legítimo? ¿En este espacio también imperan las reglas del mercado?

En principio la evolución del derecho se asimila al progreso. ¿Estamos ante una ampliación de derechos o ante la destrucción de derechos adquiridos en las sociedades que han avanzado en igualdad y en el desarrollo de sus democracias?

Preferimos formularlos como interrogantes y no como afirmaciones, para dejar abiertas las respuestas desde la lectura.

La decisión del Tribunal Supremo

Pone en su sitio muchas cosas, deja claro el marco jurídico y los derechos fundamentales que lo presiden y en consecuencia niega la pretensión de la demanda. Para conjugar con el interés superior del menor, ofrece la solución del trámite de la adopción, con el consiguiente procedimiento de acreditar la idoneidad de la progenitora.

Sin perjuicio de lo anterior, desgrana el “contrato mercantil”, muestra sus cláusulas a todas luces abusivas o leoninas, que repugnan a cualquier análisis desde los derechos humanos.

La sociedad tiene que tener respuesta y garantizar derechos. Partir de unos supuestos de hecho no debe facilitar el olvido de los principios básicos y fundamentales, imprescindibles respecto de la mujer madre biológica, el bebé y el proceso de embarazo, entre otros.

Lamentablemente, queda un aspecto o tramo del proceso pendiente e invisibilizado, parte del objetivo del fraude de ley se consuma, afecta a la relación madre biológica y niño concebido y quienes lo fraguaron logran el resultado buscado, aunque se produzca con algunos tropiezos.

Algunas reflexiones.

Enfocar el comienzo de la vida de una persona como un contrato entre particulares es un retroceso, las normas de orden público en países democráticos generalizan derechos. La pretensión de sacarlo del ámbito de lo público para convertirlo en un “contrato privado y comercial”, provoca la sustracción de la esfera de los derechos fundamentales innegociables.

El fraude de ley desde países minoritarios con algunos intereses económicos particulares exporta prácticas nocivas que finalmente perjudican al conjunto de la sociedad.

Sobre la legalización con el pretexto de que estamos ante un avance de la sociedad y la realidad se impone, basta recordar que el Código Penal está plagado de “conductas sociales” no deseadas y penalizadas que no se legalizan por la vía del uso masivo a lo largo de generaciones.

En el mercado no puede estar todo ni podemos plantearnos una vida incipiente como un objeto ni regirla por las reglas de la propiedad y el condominio.

La realidad biológica es sabia, la reproducción humana debe protegerse y no explotarse, la integridad biosicosocial de las mujeres y su descendencia debe permanecer en el ámbito de los Derechos Fundamentales. Las técnicas de reproducción asistida y la donación de órganos tienen su espacio y reconocido su aporte al desarrollo humano.

Tribunal Supremo e indultos

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Este artículo es una reproducción de una Tribuna publicada en El Mundo.

La expresión “hay jueces en Berlín” es una frase recurrente que invoca la esperanza en el control del poder por jueces independientes. Para presumir de Estado de Derecho ha de contarse con esa imprescindible garantía judicial porque, de lo contrario, si se advierte cómo se cierran los portones de entrada de los Tribunales a la hora de presentar reclamaciones contra las actuaciones del Gobierno, se quebrará la confianza de los ciudadanos.

Un reciente ejemplo de portazo del Tribunal Supremo resulta expresivo y es lo que me ha impulsado a tomar la pluma. Lo conocen todos los lectores. Me refiero a los Autos que han inadmitido los recursos presentados contra los indultos que el Gobierno concedió a los condenados por haber atentado contra nuestro marco de convivencia y orden constitucional.

Sabemos que la Constitución española ha mantenido esa facultad para atemperar en casos excepcionales una pena por resultar desmedida y desproporcionada. Pero también conocemos que ese peculiar acuerdo es recurrible ante el Supremo con el fin de examinar su legalidad y la inexistencia de cualquier desviación de poder. Es obligada la referencia a la obra del Profesor Tomás Ramón Fernández que en varios libros y artículos de difusión ha explicado el control de la arbitrariedad. También el propio Supremo, entre otras, en su sentencia de 20 de noviembre de 2013, marcó las directrices del control de los indultos.

Sin embargo, decenas de Autos -porque fueron varios los recurrentes, como veremos- que tienen fecha de 22 de febrero de este año y con idéntica expresión, cerraron el acceso impidiendo cualquier deliberación para controlar la legalidad de tales indultos. ¿Cuál ha sido la razón esgrimida por los magistrados que conformaron la posición mayoritaria, pues dos firmaron un voto particular? Que los recurrentes no satisfacen uno de los presupuestos indispensables para acceder al Supremo, la “legitimación para recurrir”. Si se me permite un símil festivo, que no tienen una “invitación específica” para entrar en la sala. Y es que, en principio, sólo pueden recurrir quienes tengan relación con el conflicto, del mismo modo que sólo están invitados a una boda quienes tengan relación con los novios, ya sea de parentesco, de amistad o cualquier otra que conocen los anfitriones y de ahí la existencia de una invitación. Sin tal “interés legítimo” no se permite el paso. Son contadas las ocasiones en que las leyes reconocen una “acción popular” y la entrada franca para defender, por ejemplo, el establecimiento de servicios municipales obligatorios o la legalidad urbanística.

Resulta asombroso que, leyendo únicamente el escrito de presentación del recurso, los magistrados llegaran a la convicción de la falta de cualquier “interés legítimo” en todos los recurrentes. Porque fueron varios y con distinta perspectiva. Recurrieron partidos políticos. Es cierto que su legitimación está limitada para impugnar actos del Gobierno pues hay otros instrumentos, de manera especial a través del debate parlamentario, para ejercer tal control. El propio Tribunal Supremo en su sentencia de 11 de noviembre de 2021, que inadmitió el recurso contra el nombramiento de la Fiscal General del Estado, recoge consideraciones en este sentido. Más dudas me suscita negar la legitimación en los otros casos.

Presentaron recursos diputados en su propio nombre. Representantes que habían visto lesionados sus derechos fundamentales como reconoció el Constitucional (sentencias 41 y 42, de 27 de marzo de 2019). Si ese Alto Tribunal les tuvo que amparar ¿cómo se puede afirmar que falta “interés legítimo” alguno? También el Supremo ha negado legitimación a altos cargos que recurrieron porque habían vivido gravísimas experiencias de acoso personal, familiar, y temían revivirlas ante las afirmaciones de los indultados de que “lo volverían a hacer”. Igualmente se ha rechazado la legitimación a asociaciones, entre otras, la Societat civil Catalana, cuyo objetivo y esfuerzos se dirigen a conseguir una sociedad abierta y plural, tolerante, dentro del Estado de Derecho. ¿Carecen de “interés legítimo” estas personas?

Lo que más sorprende es que tal portazo se haya producido en el primer instante, sin escuchar los argumentos que se desarrollan en los siguientes escritos donde se explica la relación con el conflicto, sin atender a la oposición que contendría un meditado escrito de la Abogacía del Estado, sin practicar prueba alguna. A diferencia de la resolución que he citado con anterioridad sobre el nombramiento de la Fiscal General, donde la falta de legitimación del partido político se argumentó en una sentencia, en este caso la mera personación de los recurrentes ha convencido a los magistrados que suscribieron los Autos de inadmisión. Añado: la necesidad de pronunciarse en el texto de una sentencia y no en los inicios del proceso se reitera en otro recentísimo pronunciamiento del Supremo (Auto de 4 de abril de 2022). Hay, además, otra distinción con la sentencia que afectó a la Fiscal General: en ella se señaló quién podía haber recurrido, en estos Autos no se menciona a nadie. ¿Es que ha cambiado de criterio el Supremo y a partir de ahora nadie puede recurrir un indulto?

No se niega la posibilidad de indultar. Se trata de examinar la adecuada tramitación del expediente, porque, si no se puede recurrir ¿para qué se prepararon tantos informes?; se trata de controlar la coherencia de la decisión del Gobierno con el informe de la Sala de lo Penal que había condenado a graves penas de privación de libertad y con el hecho de la falta de petición de alguno de los indultados, así como la reiteración de que volverían a cometer los delitos; se trata en fin de controlar las razones de “utilidad pública”, única alusión que aparece en los decretos del Gobierno.

Junto a este portazo en este pleito tan sensible inquieta igualmente la tendencia del Supremo a estrechar la puerta de acceso a los recursos de casación. La Ley establece la necesidad de tener “interés casacional”, esto es, que el conflicto sea ciertamente relevante, trascendente, nuevo y resulte preciso para fijar jurisprudencia. Sin embargo, los magistrados encargados de supervisar ese paso hacia la Sala Tercera del Supremo, la que controla las actuaciones administrativas, están acumulando exigencias que estrechan una puerta cada vez más angosta. El Profesor López Menudo ha analizado el balance que ha dejado esa Ley en los primeros años denunciando la falta de publicidad de miles de providencias de inadmisión.

De la lectura de las últimas Memorias del Supremo advertimos los pocos asuntos que traspasan ese umbral. ¿Números? Anoto unos pocos: de los más de 16.000 que tiene sobre la mesa esa Sala entre nuevos y pendientes, alrededor de 1.800 son los que concluyen con sentencia. Es cierto que la lamentable falta de medios hace que cada año queden pendientes para el siguiente alrededor de 6.000. Pero, ciertamente, los que quedan a la intemperie son numerosos. Miles y miles de recursos inadmitidos.  Y no creo que haya una apetencia por recurrir de los abogados ni que cometan errores groseros en sus escritos, ni tampoco creo que falte el celo y el esfuerzo de los magistrados.

Ciertamente es preocupante la falta de medios. Y las carencias se acentúan tras la jubilación de magistrados y la imposibilidad de nombrar otros nuevos por el Consejo General del Poder Judicial (Ley orgánica de 29 de marzo de 2021) como consecuencia del conflicto que enfrenta a los partidos políticos mayoritarios a la hora de su renovación. ¿Alguna vez admitiremos que ese Consejo, saludado en sus comienzos con ingenuo gozo democrático, no crea más que problemas? ¿No se advierte que no supera un análisis elemental coste-beneficio? Porque una cosa es clara: si se generalizan las tendencias obstaculizadoras descritas, padecerá seriamente la salud del Estado de Derecho y tal parecerá que no hay jueces en Madrid o que los magistrados del Supremo habitan un edificio deshabitado.

Mercedes Fuertes es Catedrática de Derecho Administrativo de la Universidad de León. Acaba de publicar “Metamorfosis del Estado. Maremoto digital y ciberseguridad” (Marcial Pons, 2022)

In memoriam Jorge Trías, amigo y colaborador de Hay Derecho

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Con mucha tristeza nos hemos enterado estas vacaciones de Semana Santa del fallecimiento de Jorge Trías Sagnier, amigo y colaborador de Hay Derecho desde hace muchos años. En la Fundación Hay Derecho conocimos a Jorge a raíz del caso Bárcenas, en el que tuvo un protagonismo muy señalado como filtrador de los famosos papeles lo que le costó, literalmente, su actividad profesional como abogado, dado que su despacho estaba muy ligado al PP (partido por el que había sido también diputado) y a partir de entonces le abandonaron la mayoría de sus clientes. En esa época nos citó en su casa alquilada de la calle Antonio Maura, rodeado de libros y de pinturas -era una persona de una gran cultura- para contarnos con todo lujo de detalles lo que sabía sobre la financiación irregular del PP y la ya famosa caja B.  Tenía también todo apuntado por escrito y posteriormente publicaría “El baile de la corrupción”.

Tenía, por su honestidad y su valor, el perfil de un formidable denunciante de corrupción, que sufrió desde el entorno del PP represalias de tipo profesional pero también personal que le llevaron a trasladarse a Barcelona, de donde era su familia. En definitiva, hizo en aquel momento lo correcto, y pagó un precio muy alto. Recordemos que nadie procedente del PP hizo nada parecido (recordemos el cierre de filas incondicional y las acusaciones de Rajoy de la existencia de una causa general contra el PP) y que tuvo que pagar un precio muy alto. El mismo precio que siguen pagando en España todos los que denuncian la corrupción, conviene recordarlo ahora que parece que se va a trasponer por fin la Directiva de protección de whistleblowers aunque para Jorge, como para muchos otros, ya sea muy tarde.

Desde Barcelona siguió muy de cerca los acontecimientos del procés, hasta el punto de que nos propuso dedicar en el blog una serie, que llamamos precisamente “Diario de Barcelona” y en la que publicó muchas entradas sobre lo que había visto a su regreso a su querida Barcelona. Esta serie sigue estando disponible en este blog para aquellos que quieran acercarse a la mirada de alguien que conocía muy bien Cataluña y su gente, pero que también tenía muy claro lo que nos jugábamos -nos jugamos- en términos de Estado de Derecho y calidad democrática con lo sucedido entonces y lo que, en menor medida, sigue sucediendo ahora. Y de nuevo lo hacía “desde dentro”, como miembro relevante de la burguesía catalana que vivía allí. Y como sabemos, tampoco esto es nada fácil.

Pero Jorge, además de una persona valiente, honesta, inteligente y culta y de un gran colaborador de Hay Derecho -aquí estaba siempre que le necesitábamos, ayudando en lo que podía- acabó siendo también un amigo. Uno más de los que forman la comunidad de Hay Derecho,uno de los logros de los que estamos más orgullosos y que nos hacen pensar que, mientras haya personas como él, la linea divisoria entre lo correcto y difícil y lo incorrecto y fácil seguirá estando clara. Le vamos a echar mucho de menos, pero nuestra forma de no olvidarle será seguir luchando por los mismos valores que él defendió. Querido amigo, que la tierra te sea leve.

 

 

Diccionario Jurídico para Dummies: Documento Público

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La Fundación Hay Derecho está creando un video diccionario de términos jurídicos. Para consultar todas las entradas publicadas, pinche AQUÍ.

El documento público es una categoría  específica de documento, consagrada por el ordenamiento jurídico, y que es especial tanto por la forma de expedirlo, como por los efectos que dicho documento tiene.

Un documento es público solamente si ha sido expedido por un funcionario al que legalmente se haya atribuido la facultad de dar fe pública, y siempre que actúe en el ámbito de sus competencias, y se haya expedido con las formalidades exigidas por la ley.

Por tanto, no todos los documentos expedidos por funcionarios son documentos públicos, sino los que reúnen estas características.  Los demás son documentos oficiales, pero no públicos.

Y una tercera categoría son los documentos privados, en los que no hay intervención alguna de funcionario.

Los documentos públicos tienen atribuidos unos efectos muy poderosos desde el punto de vista legal: legitimarios, probatorios, ejecutivos, traditorios y sustantivos.

Ejemplos de documentos públicos son las escrituras y actas notariales, las certificaciones de los registradores, las de los secretarios de ayuntamientos o los documentos que expiden los letrados de la administración de justicia.

Nuevo rapapolvo del Consejo de Europa al Gobierno de España: otro más

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Como a buen seguro saben, hace unos días se ha hecho público el informe de cumplimiento de España correspondiente a la V ronda de evaluación del GRECO (Grupo de Estados contra la Corrupción) del Consejo de Europa. La publicación de este informe ha ocasionado un considerable, y justificado, revuelo mediático porque no deja en buen lugar al Gobierno de España. Como se recoge en las conclusiones de este documento, “España no ha cumplido satisfactoriamente ni ha tratado de manera satisfactoria ninguna de las diecinueve recomendaciones contenidas en el informe de evaluación de la quinta ronda” (p. 18).

No se trata de una situación dramática de momento, porque España aún tiene doce meses más (recordemos que este informe se aprobó hace ya seis meses durante el Plenario de GRECO del pasado mes de septiembre) para satisfacer unas “recomendaciones”, que, pese a ese nombre, son de obligado cumplimiento. Pero, aunque sea muy habitual que en este tipo de informes intermedios de cumplimiento GRECO detecte en todos los países muchas tareas aún pendientes, en el caso del informe que nos ocupa, hay muchos elementos especialmente preocupantes que necesitan tiempo para su elaboración e implantación exitosa y nos estamos quedando sin él.

Recordemos que la V ronda de evaluación de GRECO analizaba la prevención de la corrupción y la promoción de la integridad en dos ámbitos diferentes, por un lado, los altos cargos y asesores del gobierno y la administración general del Estado y, por otro, las fuerzas y cuerpos de seguridad que, en España, se ha centrado exclusivamente en la Guardia Civil y en la Policía Nacional. Para ello, GRECO analizó en el informe de evaluación que se publicó en 2019 no solo la regulación de estas materias en estos dos ámbitos, sino también cuáles son las prácticas habituales más allá de la normativa. El informe de evaluación terminaba con 19 recomendaciones de mejora que el Gobierno de España tendría que atender en un plazo máximo de 36 meses.

Los dos ámbitos analizados en esta V ronda de evaluación de GRECO, los altos cargos ejecutivos y los cuerpos policiales, tienen una importancia crucial para que las estrategias anticorrupción funcionen. Entre los altos cargos no solo se encuentran los miembros del consejo de ministros, los secretarios de estado y todos los miembros de los gabinetes de todos estos, sino también ese espacio a caballo entre la política y la administración en el que encontramos a los secretarios generales, los subsecretarios, los secretarios generales técnicos, los directores generales y también a los presidentes y directores generales de las agencias y los entes instrumentales del sector público. Todas estas figuras desempeñan un papel fundamental en la dirección del estado y, por tanto, su mayor o menor exposición a los riesgos de la corrupción afecta decisivamente a la capacidad que pueda tener un país para enfrentarse de manera más o menos exitosa a este problema. En el caso español, es necesario recordar que buena parte de nuestros mayores casos de corrupción han tenido lugar en el ámbito especialmente opaco del sector público instrumental. El informe de evaluación que se aprobó en junio de 2019 dedicó diez de sus 19 recomendaciones a este ámbito de los altos cargos.

Además, la corrupción vinculada a los cuerpos policiales tiene también un efecto demoledor para todo un país. En este caso, aunque en general no ha habido grandes escándalos que hayan afectado a la guardia civil y a la policía nacional, sí que se han conocido diversos episodios recientes que generan grandes dudas sobre si sus actuales sistemas de integridad son suficientemente idóneos. Basta recordar sobre todo las múltiples andanzas del comisario Villarejo y su enorme capacidad de acción y acceso a los altos mandos policiales para constatar la insuficiencia de las actuales barreras institucionales contra la corrupción en este ámbito. De hecho, cuando el equipo de evaluación de GRECO visitó España en enero de 2019, este escándalo estaba muy presente en las noticias y produjo un gran impacto entre los miembros del equipo. El informe de junio de 2019 dirigió nueve de sus 19 recomendaciones a los cuerpos policiales.

El informe de cumplimiento que se ha conocido en estos días es una valoración que se hace en un plazo intermedio de 18 meses para observar cómo progresa la implantación de las 19 recomendaciones realizadas en el informe de evaluación. Aunque, como ya se ha dicho, el nuevo informe critica la falta de progreso del Gobierno de España en el cumplimiento de las recomendaciones recibidas, también establece algunas diferencias notables en la apreciación de lo logrado en cada una de ellas.

Comenzando por las diez recomendaciones que se dirigieron a la prevención de la corrupción y la promoción de la integridad de los altos cargos del poder ejecutivo, el informe actual encuentra que solo en cuatro de ellas se ha producido alguna mejora parcial, mientras que en las seis restantes no se ha conseguido ningún avance.

Entre los aspectos positivos que destaca el informe está el mayor papel que va desarrollando la Oficina de Conflictos de Interés (OCI) en la tarea de asesoramiento a los altos cargos para cumplir con las distintas obligaciones que tienen estos a la hora de evitar los riesgos asociados a las posibles colisiones entre sus intereses particulares y el interés público en los distintos momentos de su trayectoria: el acceso al cargo, su ejercicio y las actividades que puedan desarrollar tras su cese.

Aunque se valora que la OCI ha aumentado sus recursos humanos y sus herramientas informáticas, GRECO sigue lamentando que no se haya hecho nada para reforzar la independencia, autonomía y competencias de este órgano y el hecho de que no haya asumido tareas de formación en estas materias para las personas que ocupan estas altas responsabilidades.

También se valora positivamente la mayor facilidad con la que pueden presentar estos altos cargos sus declaraciones de activos mediante el formato electrónico y asegurando su publicación anual, aunque se sigue echando en falta que la información financiera presentada no tenga un mayor nivel de detalle y no se hayan acortado los plazos para presentar tales declaraciones.

Por último, otro aspecto que se valora positivamente es el mayor compromiso observado en las tareas para sensibilizar a los ciudadanos sobre su derecho de acceso a la información pública, aunque GRECO señala que aún queda camino por recorrer en este terreno y en el de hacer mucho más fáciles los procedimientos de solicitud de información.

En cuanto a los aspectos rotundamente negativos, GRECO señala los siguientes:

  • no se ha hecho nada para modificar los aforamientos de los altos cargos, un elemento que obstaculiza la acción penal;
  • no se ha progresado en la regulación de las actividades posteriores al cese y en su control por un organismo independiente (las conocidas como “puertas giratorias”);
  • no hay avances en la orientación que deben tener los altos cargos en sus contactos con los grupos de interés, ni en la información que hay que divulgar sobre el contenido y la finalidad de tales contactos (regulación del lobbying);
  • no se ha mejorado la independencia, la autoridad y los recursos del Consejo para la Transparencia y el Buen Gobierno;
  • sigue sin haber un código de conducta específico para los altos cargos;
  • pese a algunos avances en la planificación estratégica y la evaluación de riesgos de integridad dirigidos a los funcionarios, nada se ha hecho para avanzar una estrategia de integridad y un plan de acción basado en la misma que contemple al personal que ocupa altas funciones ejecutivas; y, por último,
  • tampoco se ha reforzado el régimen para regular los riesgos de integridad de los asesores, dado que el nuevo proyecto de ley de prevención de los conflictos de interés que vendrá a sustituir a la ley 53/1984 de incompatibilidades no se ha materializado aún en propuestas concretas.

Por lo que respecta a los cuerpos policiales, solo tres de las nueve recomendaciones se consideran parcialmente satisfechas. El informe señala algunos progresos en la Guardia Civil y es muy duro con la ausencia total de avance en la policía. En este sentido, GRECO avala algunos esfuerzos en la benemérita entre los que destaca que una de las recomendaciones -la 15 concretamente- ya ha sido cumplida por este cuerpo. Se refiere a la revisión de los procesos internos de carrera y al registro y publicación de la fundamentación de las decisiones. La policía, sin embargo, ha de “disipar cualquier posible duda sobre prácticas de ‘selección cooptativa’, amiguismo y favoritismo” en este terreno.

Además, y aunque aún deba seguir consiguiendo nuevos avances, GRECO también envía un mensaje positivo sobre los progresos de la Guardia Civil en dos ámbitos más: la revisión de los criterios para conceder y retirar complementos, primas y otros beneficios; y la redacción de un código de conducta, aunque no contenga sanciones ni se detalle cómo se promoverá su conocimiento entre el personal. En estos dos ámbitos, GRECO critica la ausencia de progresos por parte de la policía. Es más, ante la reiteración de la información ya aportada por la Policía Nacional para el informe de 2019, GRECO llega a decir literalmente que “el alcance del procedimiento de cumplimiento es evaluar la aplicación de las recomendaciones, no reconsiderar la situación ya descrita”, una manifestación muy diplomática del hartazgo que le provoca esta actitud cerril de este cuerpo policial.

En la parte negativa, GRECO no encuentra avances en los siguientes aspectos:

  • no se ha hecho una evaluación estratégica de riesgos de integridad ni, por tanto, un plan de acción para hacerles frente en ninguno de ambos cuerpos;
  • no se han reforzado los procesos de investigación interna para ponerlos en marcha a intervalos regulares a lo largo de toda la carrera profesional;
  • no se ha hecho ningún estudio de riesgos por conflictos de interés en el servicio activo o tras el cese en ninguno de ambos cuerpos;
  • no se ha llevado a cabo una revisión completa de los procedimientos para denunciar irregularidades que garanticen la protección de la identidad de los denunciantes;
  • tampoco se ha revisado el régimen disciplinario para reforzar la transparencia, la objetividad y la proporcionalidad, al tiempo que se excluye que el superior jerárquico pueda decidir unilateralmente; y, por último,
  • en algo que atañe solo a la Guardia Civil, GRECO no detecta que se hayan reconsiderado los cupos de entrada reservados para descendientes, aunque sí valora que se haya mejorado el ingreso de mujeres.

En definitiva, parece complicado que en estos doce meses que restan España vaya a estar en condiciones de cumplir satisfactoriamente con todas estas recomendaciones. Lamentablemente se trata de una señal más del escaso compromiso de quienes nos gobiernan con la mejora de la calidad de nuestras instituciones públicas.