Las gestaciones por encargo y la Sentencia del Tribunal Supremo
¿Por qué es importante esta Sentencia?
En la España actual, casi todos los días, alguien hace referencia a este tema en el espacio público y en la vida diaria. Tiene un lugar destacado en la prensa frívola, se parece bastante a una publicidad encubierta. Se han celebrado “ferias” y hay profesionales que cada vez más se involucran en el “negocio”, todo ello con visos de “normalidad”.
A veces, se apela a nuestros sentimientos para ganarnos para la causa ante las “trabas burocráticas”, incluido el contexto de la situación de Ucrania con el que convivimos ahora.
En este marco, nuestro máximo Tribunal se pronuncia tras un largo proceso y gana los titulares por los derechos fundamentales que pone de relieve, ahí radica el interés de esa decisión, en la que se analiza una gestación por encargo mediante un contrato mercantil.
El niño objeto de este procedimiento procede de una fecundación pactada con compensación económica, en un país extranjero (México) con una legislación distinta a la española.
Las personas implicadas y el recorrido judicial.
El procedimiento se inicia a instancia del “abuelo de hecho”, la hija de éste como demandada y, por imperativo legal el Ministerio Fiscal.
Es decir, demandante y demandada no tienen intereses contrapuestos, sino que ambas partes están interesadas en el mismo sentido, obtener el reconocimiento en España de una actuación realizada a sabiendas que era contraria a la legislación estatal y a las Convenciones Internacionales adheridas. El Fiscal es el único que asume la defensa de la legalidad vigente y el interés del menor.
El fondo es presentar una situación de hecho, producto de un convenio entre personas en el ámbito privado, al cobijo del interés superior del menor que obligue al Estado español a aceptar una realidad configurada a partir de actos dirigidos voluntariamente a eludir la legislación de nuestro país.
El problema es determinar el impacto que esta casuística produce en diversos derechos en colisión con igual rango de Derechos fundamentales.
La presentación de la demanda se plantea cuando el menor ya está integrado en la vida familiar de la persona que contrató ese embarazo y parto a otra interpuesta y solicita le sea reconocida en España la filiación materna a partir de la “posesión de estado” (artículo 131 C Civil), esto es, de la situación de hecho. El menor conservaba la nacionalidad de origen del país de la gestación, dato que se utiliza para poner en cuestión y eludir la legislación española en los aspectos que perjudica esta pretensión.
Recibía de forma pública y continuada el trato de hijo y pretendía que se tradujera en su estado civil oficial. La intención última es obtener la inscripción en el Registro Civil español de la declaración de esa filiación.
La Sentencia, los hechos y los acuerdos de las partes
El contrato o “acuerdo de voluntades” muestra la crudeza de la “transacción comercial”. Nos detenemos en el documento y en los sujetos que intervienen o resultan afectados.
Identificamos los siguientes: a) La madre natural o encargada de la gestación, llamada “gestante sustituta”, es la que realmente gesta y “sustituye” en el lenguaje jurídico ficticio creado al efecto. b) La madre “subrogada”, es decir, la que hace el encargo, la “parte ordenante” en el contrato, c) el niño o la niña y d) los terceros intermediarios, en este caso una sociedad mercantil.
Si estamos en presencia de un contrato civil o comercial, el desequilibrio entre las partes es evidente y en cuanto al contenido incluye un número de renuncias y suplantaciones difíciles de justificar, a modo de ejemplos:
“La gestante sustituta renuncia a todos los derechos y reclamaciones sobre el niño nacido y acepta entregar la custodia física del niño inmediatamente después del parto sin ninguna interferencia a la futura madre”
…
“El niño nacerá en el estado de … bajo las leyes de este estado e inmediatamente después del parto la gestante sustituta entregará a la futura madre todos los derechos y custodias legales. La gestante sustituta deberá colaborar en todo momento… incluyendo sin limitación acciones judiciales, administrativas, permitir a la futura madre aparecer en el acto de fe del hospital, y cualquier otra acción civil”
“La gestante sustituta declara y acepta que no es la madre legal, natural, jurídica o biológica del niño”
También renuncia a la “confidencialidad médica y psicológica”, acepta someterse a pruebas al azar y sin previo aviso y a procedimientos conforme los determine la titular del encargo y los profesionales contratados por ella.
La pérdida de autonomía personal en sus decisiones llega al extremo de autorizar que en caso de “cualquier enfermedad o lesión potencialmente mortal” …”la futura madre tiene derecho a mantenerla con vida” …”con el objetivo de salvar el feto hasta que el médico tratante determine que está listo para el nacimiento”.
Respecto del territorio sede de los hechos, procede dejar constancia que la persona contratada se somete a una limitación de movimiento y circulación para evitar cualquier imprevisto que posibilite el cambio de la legislación aplicable.
Igual que en todo contrato donde se establecen transacciones comerciales, encontramos un precio llamado “compensación”, aunque en esta Sentencia no se recoge la concreta cuantía, el dinero existe y constituye una contraprestación.
Como colofón “La gestante sustituta libera a la futura madre de cualquier responsabilidad civil o penal que derive de estos riesgos asociados al proceso de gestación sustituta…”
El “contrato” hasta aquí comentado tiene validez en el territorio sede de los hechos y carece de amparo legal en España, domicilio de la madre final y donde se espera produzcan efectos los actos realizados.
El “acuerdo” con la mujer gestante sin ninguna duda vulnera derechos fundamentales conforme a la legislación vigente en España.
La especial situación del menor
El artículo 35 de la Convención sobre los Derechos del Niño (Naciones Unidas,1989) prohíbe la “venta de niños”…”para cualquier fin o en cualquier forma” y compromete a los Estados partes para que adopten todas las medidas necesarias para evitar que estos actos se produzcan.
En este caso se dan los tres elementos a) remuneración, b) traslado del menor y c) la relación de intercambio (pago de retribución y entrega del niño):
Por mucho que edulcoremos los hechos, eésas son las acciones. El primer escenario un país permisivo, a modo de “paraíso legal” y el segundo, el país de destino, el nuestro, donde habrá que resolver las consecuencias. Todo ello dentro del obligado marco del interés superior del menor.
¿Es lícito privar al niño de su derecho a conocer su origen biológico?
¿La dignidad y la integridad física y moral tanto de la mujer gestante como del menor nacido en ese proceso no se ven vulneradas?
¿Las renuncias efectuadas por la madre biológica están dentro del ámbito de los derechos que ella puede disponer?
¿Los hechos descritos pueden ser fuente y objeto de una operación comercial? ¿Puede existir un “arrendamiento de servicio” con estos elementos? ¿Los actos de los intermediarios están en el marco del comercio legítimo? ¿En este espacio también imperan las reglas del mercado?
En principio la evolución del derecho se asimila al progreso. ¿Estamos ante una ampliación de derechos o ante la destrucción de derechos adquiridos en las sociedades que han avanzado en igualdad y en el desarrollo de sus democracias?
Preferimos formularlos como interrogantes y no como afirmaciones, para dejar abiertas las respuestas desde la lectura.
La decisión del Tribunal Supremo
Pone en su sitio muchas cosas, deja claro el marco jurídico y los derechos fundamentales que lo presiden y en consecuencia niega la pretensión de la demanda. Para conjugar con el interés superior del menor, ofrece la solución del trámite de la adopción, con el consiguiente procedimiento de acreditar la idoneidad de la progenitora.
Sin perjuicio de lo anterior, desgrana el “contrato mercantil”, muestra sus cláusulas a todas luces abusivas o leoninas, que repugnan a cualquier análisis desde los derechos humanos.
La sociedad tiene que tener respuesta y garantizar derechos. Partir de unos supuestos de hecho no debe facilitar el olvido de los principios básicos y fundamentales, imprescindibles respecto de la mujer madre biológica, el bebé y el proceso de embarazo, entre otros.
Lamentablemente, queda un aspecto o tramo del proceso pendiente e invisibilizado, parte del objetivo del fraude de ley se consuma, afecta a la relación madre biológica y niño concebido y quienes lo fraguaron logran el resultado buscado, aunque se produzca con algunos tropiezos.
Algunas reflexiones.
Enfocar el comienzo de la vida de una persona como un contrato entre particulares es un retroceso, las normas de orden público en países democráticos generalizan derechos. La pretensión de sacarlo del ámbito de lo público para convertirlo en un “contrato privado y comercial”, provoca la sustracción de la esfera de los derechos fundamentales innegociables.
El fraude de ley desde países minoritarios con algunos intereses económicos particulares exporta prácticas nocivas que finalmente perjudican al conjunto de la sociedad.
Sobre la legalización con el pretexto de que estamos ante un avance de la sociedad y la realidad se impone, basta recordar que el Código Penal está plagado de “conductas sociales” no deseadas y penalizadas que no se legalizan por la vía del uso masivo a lo largo de generaciones.
En el mercado no puede estar todo ni podemos plantearnos una vida incipiente como un objeto ni regirla por las reglas de la propiedad y el condominio.
La realidad biológica es sabia, la reproducción humana debe protegerse y no explotarse, la integridad biosicosocial de las mujeres y su descendencia debe permanecer en el ámbito de los Derechos Fundamentales. Las técnicas de reproducción asistida y la donación de órganos tienen su espacio y reconocido su aporte al desarrollo humano.
Abogada en ejercicio en España desde 1980. Con formación académica en Argentina y España, cursó diversos posgrados en el ámbito de la Universidad de Castilla la Macha en materia de Derechos humanos y violencia de género, DEA y suficiencia investigadora.
Pertenece a colectivos de mujeres abogadas en el ámbito nacional e internacional, asistiendo a congresos nacionales e internacionales de la Federación de Mujeres de Carreras Jurídicas y la Federación de Mujeres Abogadas, incluida la acreditación en la 50 Conferencia Anual de DPI/NGO de Naciones Unidas.
Magnífico análisis de la situación y estupenda reflexión sobre si “todo cabe” ya en unas sociedades cuya deriva es imparable y en unos sistemas políticos, donde se permite sesgar las leyes, retorcerlas torticeramente y crear unos “monstruos” jurídicos que nos pasarán una factura dolorosa.
Las dichosas “agendas” y sus anexos desconocidos nos están llevando por caminos cada vez más absurdos y surrealistas con políticas al servicio de intereses particulares.
Si el poder judicial no para esta contaminación de la Razón y el Derecho, como en “El cuervo” de Poe habrá que “perder toda esperanza” y una sociedad sin esperanza, es una sociedad muerta.
Muchas gracias por el artículo. Un saludo.