La propuesta de modificación de la ley de política lingüística de Cataluña: constitución, sentencias y leyes

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El pasado 24 de marzo se daba a conocer un acuerdo entre el PSC, Comunes, ERC y Junts para modificar la Ley de Política Lingüística de Cataluña. El texto de la proposición de ley puede consultarse aquí. Algunos de los promotores de la iniciativa han hecho expreso que la modificación legislativa lo que pretende es esquivar algunas de las consecuencias de la conocida como “sentencia del 25%”, la sentencia del TSJC de 16 de diciembre de 2020, que devino firme al haber rechazado el Tribunal Supremo el recurso de casación planteado por la Generalitat contra ella, que es plenamente obligatoria desde el 25 de enero de 2022 (fecha en que se comunicó la firmeza de la decisión a la Generalitat) y en la que se establece que es constitucionalmente obligado que todos los alumnos de Cataluña reciban al menos un 25% de su docencia en cada una de las lenguas oficiales. Esto es, en Cataluña, donde en la actualidad el castellano está reducido en la práctica totalidad de los centros a la materia de lengua castellana, deberían ampliarse las clases en español; de tal manera que alguna otra asignatura, aparte de la de lengua, se impartiría en esa lengua.

Ya desde que se conoció la firmeza de la sentencia, en noviembre de 2021, la Generalitat hizo expreso que no pensaba acatarla, y en los dos meses transcurridos desde que la sentencia es obligatoria nada se ha hecho para cumplirla. A falta de unos pocos días para que se iniciara el plazo para solicitar la ejecución forzosa de la sentencia se presentó esta proposición de ley que la Generalitat considera una concreción de la ejecución en escrito remitido al Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 25 de marzo. Obviamente, el inicio del trámite legislativo para la modificación de la Ley de Política Lingüística de Cataluña no es una forma de cumplir la sentencia del TSJC de 16 de diciembre de 2020; pues tal inicio de la tramitación no implica que las clases en los centros educativos de Cataluña se impartan, al menos en un 25% de las horas, en español. Ahora bien, tal como veremos, el texto que ahora conocemos, si se convierte en ley, alguna relación tendrá con lo establecido en la sentencia.

De acuerdo con la propuesta de modificación del art. 21 la Ley de Política Lingüística, el catalán “como lengua propia de Cataluña” sería la lengua “normalmente utilizada como lengua vehicular y de aprendizaje del sistema educativo”. A esto se añade que “También se utiliza el castellano en los términos que fijen los proyectos lingüísticos de cada centro y de acuerdo con los criterios que se establecen en el apartado 3”. En este apartado 3 lo que se establecería, de acuerdo con la proposición de ley es que “Con la finalidad de conseguir el dominio oral y escrito del catalán y del castellano al final de la enseñanza obligatoria, la enseñanza de las lenguas oficiales y en las lenguas oficiales ha de tener garantizada una presencia adecuada en los currículums y en los proyectos educativos de centro”. A esto se añade que para la determinación de la presencia de las lenguas oficiales en la enseñanza se ha de tener en cuenta la situación sociolingüística y la evolución del proceso de aprendizaje lingüístico, oral y escrito. Además, “para determinar el alcance de esta presencia se incluirá, desde un abordaje global e integrador los recursos de aprendizaje, incluidos los de carácter digital y los usos lingüísticos del alumnado en el aula y en el conjunto del centro educativo”.

¿Qué implicarían estos cambios?

La ley incluye una referencia a la vehicularidad del castellano, lo que supone una novedad respecto a los textos autonómicos, que han preferido hasta ahora referirse únicamente a la vehiculariedad del catalán sin mencionar el castellano. Esta ausencia, sin embargo, no ha sido interpretada por los tribunales (incluido el Tribunal Constitucional) como una exclusión del castellano. Dado que la vehiculariedad del español deriva de la Constitución, de alguna forma, el silencio de la ley se completa con la proyección de las exigencias constitucionales, que obligan a que ambas lenguas oficiales sean utilizadas con normalidad en el sistema educativo (aunque no necesariamente con una presencia igual de cada una de ellas).

Paradójicamente, la inclusión en este texto de una referencia al castellano hará más difícil la interpretación constitucionalmente conforme de la norma, puesto que aquí ya se deja claro que la posición como lenguas vehiculares y de aprendizaje del catalán y del castellano no es la misma. Mientras la primera lo es como lengua propia de Cataluña, reconocida directamente por la ley y sin limitarse a ningún fin específico; el castellano solamente será lengua vehicular y de aprendizaje según lo que establezcan los proyectos lingüísticos de centro y de acuerdo con lo establecido en el apartado 3 del artículo 21 de la Ley de Política Lingüística, que pone esa vehiculariedad al servicio de un correcto aprendizaje de la lengua. Es decir, el castellano será solamente vehicular en la medida en que sea preciso para que se domine la lengua, mientras que el catalán lo será en toda circunstancia excepto en lo que sea necesario para el dominio del castellano.

Esta desigualdad en el planteamiento de la posición de ambas lenguas oficiales en el sistema educativo no creo que sea conforme con la Constitución. Ahora bien, como nos encontraríamos -cuando la proposición de ley se convierta en derecho vigente- con una norma de rango legal; si no es posible una interpretación constitucionalmente conforme de la misma, será necesario un pronunciamiento del Tribunal Constitucional para su corrección. Entretanto la administración y los tribunales deberían aplicarla, consagrándose, de esa forma (y en tanto el Tribunal Constitucional no se pronuncie) una posición de desigualdad entre castellano y catalán como lenguas vehiculares.

El segundo elemento relevante que incluye la proposición de ley es la indicación de que para calcular la presencia de cada una de las lenguas oficiales en la enseñanza se tendrán en cuenta todos los recursos de aprendizaje y los usos lingüísticos del alumnado, “tanto en el aula como en el conjunto del centro educativo”. Esta referencia requiere una explicación. Desde que los tribunales comenzaron a atender las peticiones de educación bilingüe de las familias, estableciendo que al menos un 25% de la docencia debía impartirse en castellano; se insistió por parte de los nacionalistas en que la presencia del castellano en los centros educativos iba más allá de las clases de lengua castellana, pues había que tener en cuenta la lengua utilizada en el patio, en las horas de comedor, en las extraescolares o en las intervenciones de los alumnos; además de considerar que había profesores que aunque la clase tuviera que desarrollarse en castellano utilizaban el castellano en sus clases de manera ocasional o generalizada.

Hace pocos días, el Síndic de Greuges de Cataluña dio a conocer un informe en el que, a partir de una encuesta, aportaba cifras de presencia del castellano en la escuela superiores al 25%, teniendo en cuenta, como se acaba de indicar, todas las actividades que se realizan en el centro educativo y sin limitarse a las clases. Este estudio ha sido citado por la Generalitat en su escrito del 25 de marzo que ya ha sido mencionado, indicando que, según ese informe del Síndic, la presencia del castellano en la educación primaria es del 33,1% y en la educación secundaria del 32,9%.

La proposición de ley presentada convertiría porcentajes como esos en legalmente relevantes; por lo que no sería descabellado pensar que la administración los tuviera en cuenta como referente en la aplicación de las decisiones judiciales que obligan a un mínimo de un 25% de castellano en las aulas. Esto es, la Generalitat podría argüir que de acuerdo con la nueva legislación, el porcentaje del 25% debería considerar también las horas de patio o actividades extraescolares; lo que obligaría a las familias y a las asociaciones defensoras del bilingüismo a acudir a los tribunales para que estos determinasen cómo debían calcularse los porcentajes de presencia mínima del castellano teniendo en cuenta el nuevo marco legal.

Se entiende, por tanto, que la proposición de ley lo que pretende es dificultar la presencia del castellano como lengua vehicular en el sistema educativo. Por una parte, consagra legalmente una situación de desigualdad entre ambas lenguas oficiales; por otra, abre la vía a que sea necesario considerar la lengua utilizada por los niños en sus horas de patios o de descanso en la determinación de la presencia de cada lengua oficial en el sistema educativo. Las dudas de inconstitucionalidad que plantea el texto aconsejarían que se recurriera al Tribunal Constitucional una vez aprobado; pero hay que recordar que la suspensión de la ley como consecuencia del recurso solamente se conseguiría si quien recurriera fuera el gobierno de España (artículo 161.2 de la Constitución).

“Compre ahora y pague después”: Otra trampa para sobreendeudar a los consumidores

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En un momento con salarios particularmente bajos en España y con una alta inflación, son muchos los ciudadanos que tienen que recurrir al crédito al consumo para adquirir bienes básicos, incurriendo en muchos casos en sobreendeudamiento.  Si bien el endeudamiento es saludable para la economía y a corto plazo favorece el crecimiento, a largo  las consecuencias son negativas. Creo que ya todos sabemos de lo que estamos hablando porque lo hemos vivido en carne propia con la crisis financiera de 2008, cuyas secuelas todavía padecemos. Lo que tengo claro es que las lecciones de la crisis no hay que olvidarlas y por eso no dejo de insistir en este blog en la importancia de establecer medidas eficientes para la prevención del sobreendeudamiento, tema al que llevo años prestando atención.

El problema es que, en España, y a diferencia de lo que sucede en otros países, no hay interés en adoptar medidas de prevención del sobreendeudamiento privado y casi parece que es “política pública”. Resulta más fácil favorecer el crédito y el sobreendeudamiento que lograr que los salarios de los trabajadores sean más altos. Los datos son claros en este punto y el salario medio español está bastante por debajo de la media europea. Para que se mantenga el consumo y el crecimiento (a corto plazo) se necesita crédito. Solo así se entiende que no haya una sanción eficiente al préstamo irresponsable tal y como traté aquí. A diferencia de lo que acontece en otros países, en España no hay demandas contra las entidades financieras por falta o incorrecta evaluación de la solvencia y ello no es de extrañar porque el régimen sigue siendo favorable a los prestamistas: no hay flujo de datos de solvencia (positivos) y no hay sanciones civiles al préstamo irresponsable. Algún intento de cambio hubo, pero por “un voto” no salió adelante, tal y como expliqué aquí.  El sistema sigue construido a favor de los acreedores y sólo así se explica que en un contexto económico tan adverso como el actual, se sigan, por ejemplo, concediendo préstamos hipotecarios (han crecido casi in 30%en tasa anual) con tanta alegría.

A estos fallos estructurales del mercado de crédito hay que sumar la entrada de nuevos agentes de la mano de las FinTech, particularmente las plataformas de financiación participativa que analicé aquí.  Si hay una forma predominante de crowdfunding a nivel europeo es precisamente el de consumo. Ello evidencia la imperiosa necesidad de los consumidores europeos de recurrir al crédito para consumir. Es un hecho que hay nuevos operadores y más oferta de financiación al consumo.

Y son precisamente las fintech las que han ideado un nuevo mecanismo para favorecer el consumo y el sobreendeudamiento, particularmente de los jóvenes  que son los que más están haciendo uso de esta forma de financiación a la que voy a aludir. Me refiero a la fórmula BNPL (buy now and pay later) “compre ahora y pague después”. Se trata de una oferta un fraccionamiento de pago sin intereses para el consumidor, ya que son abonados por el comercio (entre un 3-4%). A los vendedores les sale a cuenta pues se ha estimado que gracias a esta forma de financiación los comercios pueden llegar a aumentar casi un 30%  el valor medio de sus pedidos. En esta operación no se concede una financiación general al consumidor, sino que se financia un producto concreto y en el momento de la compra.

Su desarrollo se focaliza en el comercio electrónico y son las fintech las que están liderando esta fórmula de financiación a la que se está sumando ya la banca tradicional. Su crecimiento está siendo impresionante a nivel mundial. En los EEUU ha crecido un 50% en un año  y está empezando a extenderse en España.

Respecto a la naturaleza de la operación, es claro que la compra a plazos no es una novedad en el mercado de crédito. Un aplazamiento de pago sin intereses por un establecimiento en el que compramos un producto, es una operación habitual. La diferencia en los BNPL es que no es el vendedor el que aplaza, sino un  tercero, y además es el vendedor el que paga los costes de la operación. Así, si yo compro el bien por comercio electrónico a un establecimiento y aplazo el pago a través de Paypal (que es una de las fintech que presta este servicio de aplazamiento), el establecimiento cobra la totalidad del precio y yo debo pagar los plazos a Paypal quien percibe los intereses no de mí, sino del establecimiento. Lo normal es que el consumidor abone intereses moratorios en caso de impago de alguno de los plazos, costes que pueden alcanzar el 25% del precio financiado.

A su vez, dichos pagos aplazados el consumidor puede hacerlos efectivos con una tarjeta de crédito que, si es revolving, pueden generarse una espiral de costes en caso de impago.

¿Qué riesgos tiene esta operación para el consumidor?

Por un lado, no parece una fórmula muy lesiva por cuanto evita acudir a un crédito revolving más costoso. El problema es que su facilidad supone un incentivo a un consumo que puede resultar excesivo porque se debilita el precio como factor decisivo de compra. Se tiene la sensación de bajo coste y se compra más acumulando poco a poco más deuda todos los meses como gasto corriente. Así mismo, muchas empresas prestan este servicio exigiendo una cantidad mínima de compra incentivándose más aún el consumo no necesario sólo para alcanzar el mínimo requerido. Todo ello puede dificultar el control del nivel de deuda al sumar muchas deudas pequeñas.

Las estructuras de reembolso varían dentro de los prestamistas de BNPL: por ejemplo, Klarna ofrece una opción de reembolso en los próximos treinta días, o en tres plazos con treinta días de diferencia, mientras que Clearpay tiene cuatro pagos con dos semanas de diferencia entre cada uno de ellos. En puridad se entiende que un BNPL es aquel que tiene 4 o menos plazos, pero lo cierto es que hay productos en el mercado en el que aplazamiento es mayor (OpenPay ofrece una opción de 3 a 10 plazos).

El sistema se diseña para incentivar la compra impulsiva y rápida que es como se lleva a cabo muchas veces en el comercio electrónico, prescindiéndose de la evaluación de la capacidad de endeudamiento del consumidor. Según un estudio, el 59% de los encuestados reconocieron comprar por la vía del BNPL un bien que no necesitaban y no se podían permitir. El riesgo de sobreendeudamiento es alto y esta deuda es opaca al sistema y no consta en ningún registro público ni privado, incrementándose las asimetrías de información de crédito. Es decir, cuando un cliente va a un banco a pedir un préstamo, la entidad no puede saber cuántas compras tiene financiadas, no se puede conocer la ratio de endeudamiento por lo que aumenta el riesgo de prestar a insolventes.

Teniendo en cuenta los sesgos de comportamiento de los consumidores, la publicidad de estas operaciones está muy estudiada y tiende a presentar sólo las ventajas de los pagos aplazados y la facilidad de la operación de pago, sin contar de forma clara las consecuencias del incumplimiento (sesgo de presente). Se pinta la operación como algo habitual que “todo el mundo utiliza” (sesgo de disponibilidad) y mezclada con las opciones de pago ordinarias, de manera que muchas veces no distingue entré crédito y forma de pago.

Además de este riesgo de sobreendeudamiento y de exceso de consumo, esta operación puede generar problemas cuando el consumidor desiste de la compra dentro de su plazo legal. En ocasiones, hay falta de coordinación entre la entidad que aplaza el pago y la proveedora del bien o servicio y pueden seguirse pasando plazos por compras ya resueltas, así como generarse impagados de recibos inexistentes.

Las operaciones de BNPL no entran en el ámbito de aplicación de la vigente Ley de crédito al consumo que excluye los préstamos sin interés, así como aquellos de cuantía inferior a 200 euros. Muchas operaciones BNPL se suelen colocar en el ámbito de esta exclusión. No son, por tanto, exigibles los deberes precontractuales de información ni deberes legales de préstamo responsable y de evaluación de la solvencia que tal normativa exige. Ello favorece la celeridad de la operación que se aprueba sin tener en cuenta otras variables. El operador “se casa” con ese consumidor para esa operación concreta. No hay un vínculo a largo plazo como puede suceder con las compras con tarjeta de crédito. Lo que es claro es que una operación aparentemente inocua, como es el préstamo sin interés, puede convertirse en una amenaza por innovaciones en su diseño y forma de utilización gracias a los avances tecnológicos. Esta es una vía de financiación de alto riesgo fuera de las reglas del sistema de supervisión.

Esta carencia de regulación parece que será en breve subsanada por la Propuesta de Directiva de crédito al consumo (PDCC) aprobada por la Comisión Europea de 30 de junio de 2021. Son muchas las novedades que introduce la Propuesta y una de ellas es la ampliación de su ámbito de aplicación objetivo. Como se señala en el Considerando 15 “se acogen los sistemas «Compre ahora, pague después», es decir, los nuevos instrumentos financieros digitales que permiten a los consumidores realizar compras y pagarlas a lo largo del tiempo”.

La Propuesta no contiene unas reglas específicas para esta modalidad de financiación que se lleva a cabo con los BNPL. Sencillamente los incluye en su ámbito de aplicación debiendo cumplir el prestamista los deberes de información precontractual, evaluación de la solvencia y acceso a bases de datos que la norma requiere. El problema es si el sistema está adaptado para que estas Fintech puedan cumplir con estos requerimientos cuando tienen vetado el acceso a datos fiables y la PDCC les prohíbe acudir a datos de redes sociales.

El éxito de los BNPL nace de la celeridad con la que operan facilitando la compra por comercio electrónico y esta dificilmente se puede mantener con los nuevos requerimientos que hace la PDCC en materia de evaluación de la solvencia y de datos. Veremos en qué queda esta regulación a la que le queda todavía recorrido legislativo suficiente para mejorar, pues son muchas las carencias que contiene y que analizaré en otro post. Por el momento baste en este alertar de esta nueva fórmula de financiación que canaliza préstamo de alto riesgo de sobreendeudamiento privado. Ya sabemos esta película cómo acaba así que es el momento de establecer adecuados mecanismos de control. Y si no se hace…, siempre nos quedará el régimen de segunda oportunidad para rescatar a esos deudores que han caído en la trampa del sobreendeudamiento auspiciado por el propio legislador.

Por un servicio militar obligatorio

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Durante la Guerra Civil americana, y a la vista de la necesidad masiva de hombres por parte del ejército del Norte tras las incesantes carnicerías, Lincoln ordenó el reclutamiento obligatorio, pero con una concesión al típico individualismo yanqui: el llamado a filas que no quisiera prestar sus servicios podía pagar a alguien para que fuera en su lugar o, en su defecto, pagar una cantidad al Gobierno para quedar eximido. Sobra decir que la mayoría de los miembros de las grandes fortunas de la época hicieron uso de este derecho.

Cuando el filósofo Michael J. Sandel explica este caso a sus estudiantes de primer año de Harvard (Justice, 2007, p. 76) todos se muestran indignados, y con buenas razones. Hay pocas cosas más desiguales e injustas que mandar a morir a otro en tu lugar para defender tus ideas o tu nación, por mucho que el contrato sea supuestamente voluntario, especialmente cuando sabemos que en la práctica viene condicionado por la necesidad económica de uno y la obscena riqueza del otro, para el que el sacrificio económico es inexistente. Pero lo cierto es que, después de dejar que sus alumnos se explayen un rato, Sandel les plantea entonces la punzante cuestión de qué diferencia encuentran entre ese sistema y el actual de ejército profesional existente en la mayoría de países occidentales avanzados (también en España).

Realmente es difícil hallar alguna. El sistema del ejército profesional es, en el fondo, un desarrollo sofisticado de la idea de Lincoln. Los vástagos de las familias acomodadas, de buena posición económica y nivel socio cultural elevado, raramente eligen el ejército como carrera profesional. Desde luego, no entre los hijos e hijas de los congresistas o senadores o de los políticos que toman la decisión de iniciar una operación militar (al margen de los vocacionales que siempre existen, claro). Para la gran mayoría, sin embargo, hay otras opciones mucho más interesantes desde el punto de vista económico y con bastante menor riesgo. Así que, a través del sistema impositivo, unos pagan para que otros vayan a las guerras en interés de todos, pero decididas por los primeros.

El reclutamiento obligatorio terminó desapareciendo en muchos países occidentales a finales del siglo XX, básicamente por dos razones: Por un lado, por la contestación social de amplios sectores de la población, particularmente de las clases medias universitarias (en EEUU a partir de la guerra de Vietman); y, por otro, por razones operativas, especialmente como consecuencia de los avances tecnológicos. Así, se alegaba que hoy las guerras las decide la superioridad tecnológica, por lo que resulta mucho más eficaz, e incluso más barato, un ejército reducido y especializado.

Sin embargo, estos presupuestos llevan siendo discutidos desde hace al menos una década, hasta el punto de que algunos países europeos han reintroducido el servicio militar obligatorio (Suecia, Lituania, o Ucrania en 2014) o se ha debatido recientemente su reintroducción (Francia y Alemania), al margen de los que siempre lo han mantenido (Austria, Suiza, Dinamarca, Noruega o Grecia). De hecho, la guerra de Ucrania ha reforzado todavía más los argumentos a favor de la recuperación, desde todas las perspectivas en juego.

Así, desde el punto de vista operativo la guerra está demostrando algo que ya venía siendo avisado por algunos especialistas: la era del carro de combate está pasando a mejor vida. Como es sabido, una invasión exige que, al final, la infantería ocupe el terreno y lo controle. Para eso tiene que alcanzar físicamente el objetivo y solo puede hacerlo con el apoyo suficiente -de la artillería, de la aviación, de la marina- pero especialmente del cuerpo de caballería (los tanques o carros de combate). Pues bien, todos esos apoyos, pero particularmente el último, están siendo seriamente amenazados por las llamadas armas defensivas ligeras (anti-armor weapons), en todos los escenarios, pero especialmente en el combate urbano.

En esta área la estrella indiscutible es el Javelin estadounidense (junto con el NLAW británico). Se trata de un arma anti-tanque que puede ser transportada y disparada con facilidad por una sola persona, con la capacidad de poner fuera de combate a cualquier carro de última generación. En una entrevista a un corresponsal de The Atlantic, (aquí) un ex marine voluntario en Ucrania que había luchado en Faluya (Irak) en 2004, comentaba asombrado este cambio, señalando como las tácticas del cuerpo de marines que sirvieron para tomar la ciudad ya no podrían funcionar en la actualidad:

“En Faluya nuestra infantería trabajaba en estrecha coordinación con nuestro tanque estrella, el M1A2 Abrams. En múltiples ocasiones observé como nuestros tanques recibían un impacto directo de cohetes lanza granadas RPG-7 sin más efecto que un ligero temblor en su avance. Hoy en día, un ucraniano defendiendo Kiev u otra ciudad, armado con un Javelin o un NLAW, podría destruir un tanque semejante.” Y lo están haciendo, dificultando enormemente las cosas a unidades profesionales mucho mejor equipadas.

Lo mismo está ocurriendo con los misiles tierra-aire (el famoso Stinger ) y tierra-mar. Pero lo verdaderamente relevante es que este escenario, fruto de la innovación tecnológica en misiles y en  potencia de fuego, ha venido a confirmar, y no ha desdecir, la frase de Napoleón de que en la batalla lo moral es a lo físico como tres a uno. Es decir, el factor humano y la motivación del combatiente, si no es lo que asegura la victoria, al menos es lo que dificulta  la derrota.

Antes de Napoleón, Maquiavelo había intuido perfectamente que una milicia ciudadana debidamente entrenada es la única garantía de la libertad del Estado. Obviamente, no asegura la victoria frente a una enorme superioridad militar, pero su ausencia sí garantiza su derrota en todo caso. La motivación a la hora de defender el terreno e determinante, y lo cierto es que la nueva tecnología le está facilitando las cosas. Así que, desde el punto de vista operativo, resulta que una ciudadanía motivada, con suficiente entrenamiento militar en ese tipo de armamento de manejo relativamente sencillo, es mucho más disuasoria a la hora de evitar una invasión enemiga que un pequeño contingente, por muy especializado y profesional que sea. A la vista de que la amenaza de invasión en Europa ha dejado de ser una batallita de abuelo para constituir una realidad innegable, pienso que estas razones tienen bastante peso.

Pero las ventajas de introducir el servicio militar obligatorio (con servicio sustitutorio para los objetores) no son solo operativas o estratégicas, sino que fundamentalmente son políticas. La principal es que, de una manera muy evidente, tiende a insuflar en la ciudadanía en general, pero especialmente en los jóvenes, la idea de que nuestra libertad política, con todo lo que ello implica (elecciones libres y competitivas, respeto a los derechos humanos, libertad de expresión, libertad ideológica, respeto a la diversidad, etc.) es una conquista preciosa que no puede darse por descontada. Es decir, es algo que se puede perder en cualquier momento, y por lo que vale la pena arriesgar la vida (como están demostrando en este momento los ucranianos). Esta idea conlleva un efecto añadido de cohesión social, tanto desde el punto de vista ideológico como cultural, que ayudaría a priorizar lo que verdaderamente nos une frente a los inevitables particularismos de toda sociedad plural. Además, esa conciencia de lo que está en juego quizás ayudaría a valorar bastante más nuestras instituciones en tiempo de paz, motivando a la gente a defenderlas cuando estén amenazadas internamente, mucho antes de que lleguen los tanques, como deben defenderse las cosas en una democracia. No olvidemos que las democracias suelen morir, con más frecuencia que por amenazas externas, por desatención interna.

Por supuesto, ese servicio debería ser muy distinto al que algunos experimentamos en nuestra juventud. Debe comprender a hombres y mujeres, debe enseñar algo más que a desfilar en orden cerrado, debe ser corto pero recurrente, tener una dimensión europea, ser mucho más selectivo, etc. En cualquier caso, son detalles que pueden quedar para otro post. Pero lo cierto es que, al menos, parece claro que vale la pena debatirlo.

 

Si disponen de tiempo, les dejo una encuesta para que, si así lo desean, manifiesten su opinión al respecto: aquí

Pueden ver los resultado de la encuesta actualizados a fecha 12 de abril de 2022: aquí

 

La farsa de los nombramientos en la Fiscalía

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El sistema de promoción en la Fiscalía es, en su conjunto, una farsa. Si por farsa se entiende, como sostengo, “una acción realizada para fingir o aparentar”. Aquí estamos ante un sistema pomposo, lleno de trámites a cumplir, pero que intrínsecamente busca poder conferir toda la libertad al FGE para elegir a quien le dé la gana para cada puesto. Para contentar a los perjudicados por este sistema, de tanto en tanto, se hacen concesiones, repartiendo un poco. Pero ese reparto está también viciado por la falta de garantías.

Para que haya un sistema objetivo, ha de acreditarse la intención de quien interviene de actuar de manera imparcial y objetiva. Eso está acreditado que no ocurre. Cada asociación presente en el Consejo Fiscal tira para los suyos, y no de ahora, sino desde siempre. Se ha normalizado ese modo de actuar. Además, debería haber unas reglas mínimas de evaluación, un sistema de baremo de méritos, un sistema de clasificación de los candidatos, unas exigencias anunciadas antes para cada puesto que se intenta cubrir. Pues no. Ni la Sección Permanente de Valoración (concebida en 2009 como una aproximación a la valoración de méritos) funciona, ni ha funcionado nunca; ni hay baremos; ni hay anuncio de las condiciones requeridas para cada puesto, ni tampoco la justificación de las razones por las que se elige a uno y no a otro, son honestas.

Se ocultan las verdaderas razones de la elección, que no tienen nada que ver con el mérito y la capacidad, ni con la experiencia, ni con el trabajo desempeñado, ni con nada de todo esto. Es práctica frecuente en estos tiempos que se llame por la fiscalía general a fiscales para que pidan determinados puestos. Cuando llaman, se sabe que van a ser designados, y, por tanto, otros candidatos ya no piden, porque además se hace saber que se ha llamado a tal o cual candidato. Si se sabe el nombre del elegido antes de conocer con quien puede competir, es claro que el concurso es una farsa. Las razones para elegir a unos y no a otros, no son objeto de contraste. Por ejemplo, elegir a alguien para un puesto porque hay que incrementar la cuota de mujeres en ciertos puertos, sería un argumento si no hubiera otras mujeres candidatas que la elegida, y especialmente si se anunciara en la convocatoria. Pero no se hace así: en realidad, cuando conviene elegir a una determinada mujer, el argumento del género se hace constar en la motivación. Y, si lo que conviene es elegir a un determinado varón, se omite toda referencia al género.

Voy, simplemente a título de ejemplo, a comparar un poco las trayectorias de las elegidas en el último concurso para dos plazas en el Tribunal Supremo con algunos datos de otros candidatos. Han sido elegidas las candidatas número 14 y número 24 de entre los peticionarios por orden de antigüedad. La 24 era la última de todos los candidatos. Ellas no tienen ninguna culpa de ser elegidas, vaya por delante, y, por lo tanto, las felicito cordialmente. Pero unos datos nos ayudarán a entender porque digo que esto más que un concurso de méritos, es una auténtica farsa y un timo profesional para muchos fiscales.

De la número 14 se resalta en la Nota Informativa de la Fiscalía, que es fiscal desde 1989, que desde 2015 está destinada en la Inspección Fiscal, y que fue vocal del Consejo Fiscal entre 2012 y 2014. Se omite que pertenece a la AF, y que aquel fue el famoso Consejo Fiscal autor del atropello que sufrió el fiscal Juan Antonio Frago, al que expulsaron injustamente con el voto favorable del Consejo Fiscal, y que supuso una condena durísima de la Audiencia Nacional a la Fiscalía.  Bueno, cosas que pasan.

De la número 24, que ingresa en la Carrera en 1994, se resalta que es una superespecialista en violencia de género, algo que sin duda debe ser verdad. Además, es Juez excedente. Los currículums de ambas acreditan que son dos buenas profesionales, pero no se aprecian méritos objetivos tan extraordinarios para superar a 13 y 23 compañeros y compañeras, respectivamente, con más antigüedad en el escalafón. Por ejemplo, la número 24 tiene una única publicación, un artículo publicado en un curso, en 2013. La número 14 recoge tres publicaciones de artículos doctrinales en su CV: el más antiguo de 2006; el más reciente de 2015. Hay candidatos con mucha más producción científica (por ejemplo, el número 6, que además de haber sido fiscal jefe durante más de 15 años, tiene dos libros publicados, además de más de 10 artículos doctrinales).

El numero 4 tiene un curriculum objetivamente mucho mejor. Doctor en Derecho, con amplísima experiencia internacional en la OLAF, y con una variedad en su experiencia (que incluye haber sido profesor asociado de derecho penal muchos años, o acreditar docencia de doctorado en inglés, o varias publicaciones) incomparable con las elegidas. ¿Que no son mujeres? Vale (aunque esa exigencia hay que avisarla antes del concurso). Pues hay varias mujeres fiscales, de la máxima categoría profesional que ocupan los números 1, 2, 3, 7, 8 y 10, con muchos más años de servicio profesional, con mucho mayores responsabilidades profesionales asumidas (ha habido fiscales jefas en funciones, teniente fiscal durante muchos años de la Fiscalía Anticorrupción, Asistente nacional en Eurojust, o tenientes fiscales de la Fiscalía de Madrid, ni más ni menos) y además con mayor experiencia docente y producción científica. Compañeras que sacan más de 500 números en el escalafón y en algún caso más de diez años de prestación de servicios. Sobre eso, ni la Asociación de Fiscales, ni especialmente la Unión Progresista de Fiscales, dan explicaciones. Y por supuesto, la Fiscal General del Estado, nombra a quien quiere, pero que no se nos diga que es en atención al mérito y la capacidad, porque no es verdad.

Si para una plaza hace falta (o se prefiere) alguien que haya pasado por el Consejo Fiscal, por la Inspección, ser una mujer, o una especialista en violencia de género, habría que indicarlo en la convocatoria. De esa manera, podrían discutirse las bases para establecer las exigencias de cada puesto. Pero no, aparentemente, es solo un concurso de méritos, concebidos estos con amplitud. Pero luego se elige por criterios subjetivos, cuando no caprichosos o arbitrarios, y obedeciendo en muchas ocasiones al reparto de candidatos entre los pertenecientes a las asociaciones profesionales. Esta vergüenza la llevamos padeciendo décadas.

Y es que no basta con resaltar lo brillante que es el elegido: hay que decir porqué es mejor que el no elegido. Especialmente cuando el escalafón nos marca ya un orden. Decir que la mejor es la última de los peticionarios requiere algo más que resaltar sus méritos. ¿O es que los 22 anteriores son unos incompetentes? ¿O es que no le importan a nadie? ¿O es que no tienen las influencias necesarias? ¿A que me voy acercando a la verdadera razón…?

Las verdaderas razones de los nombramientos se esconden en muchos casos. Por eso la promoción en la Fiscalía es una farsa y las complicidades con este sistema equivocado son muy evidentes.

La posible inconstitucionalidad del artículo 94.4º del Código Civil

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No es la primera vez que el legislador pretende solucionar un problema social a través de atajos legales. El Tribunal Constitucional ya lo dijo en la Sentencia de Pleno nº 185/2012, de 17 de octubre ­en la que se declaró nulo el inciso «favorable», al considerar que la exigencia del “informe favorable del Ministerio Fiscal”, del artículo 92.8 Código Civil para conceder la guarda y custodia compartida, era contraria a lo dispuesto en el artículo 117.3 de la Constitución Española. Entendió el tribunal que se limitaba injustificadamente la potestad jurisdiccional que este precepto otorga con carácter exclusivo al Poder Judicial. El Alto Tribunal declaró que la vinculación del Juez al informe del Fiscal infringía el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución, pues al depender el pronunciamiento judicial de tal dictamen, se menoscaba el derecho a obtener una resolución sobre el fondo.

Pese a la reserva que el legislador constituyente otorgó al Poder Judicial sobre la decisión jurisdiccional, el legislador sigue sucumbiendo a la tentación de limitar el poder de los jueces, poniendo negro sobre blanco la desconfianza institucional y el indisimulado fastidio que les causa el control de su poder a través de sentencias que corrigen el rigor de la norma.

El año pasado asistimos a la publicación de dos normas iguales en su numeración y tan solo separadas por dos días y una letra -la “o” de orgánica-: la ley 8/2021 de 2 de junio por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica y la ley orgánica 8/2021 de 6 de junio de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia. En cuanto se publicaron ambas leyes, a los juristas no se nos escapó la incoherencia que suponía modificar el artículo 94 de Código Civil relativo al derecho de estancias y comunicaciones de los menores en caso de crisis familiar en una ley dedicada a la modificación de las medidas de apoyo a las personas con discapacidad, cuando la razón de su modificación radicaba en la protección de los menores víctimas de violencia. ¿Cómo habiendo una ley dictada dos días después, específicamente dedicada a la infancia y a la proscripción de la violencia en su entorno, no se modificaba el artículo 94 CC por esta y sí se hacía en la ley de discapacidad?

La respuesta solo la conocen los que negociaron las leyes, pero seguramente tenga algo que ver con las mayorías exigidas para una y otra ley. Sea como fuere, el artículo 94 CC fue reformado por ley ordinaria, pero debió serlo por ley orgánica. Esta decisión lleva, en mi opinión, al primero de los motivos por los que el cuarto párrafo del artículo 94 CC es inconstitucional, porque debió aprobarse por ley orgánica al afectar a un derecho fundamental, el de la presunción de inocencia, al no haberse aprobado con la mayoría exigida en el artículo 81.1 CE.

Con la reforma del artículo 94 CC se ha introducido por el legislador un peligroso automatismo en el que no se deja a los jueces apenas margen para decidir. Algún asesor o letrado del congreso debió advertir de lo peligroso de la redacción del precepto  y consiguió que se incluyese un párrafo a modo de “cruz y raya” para espantar la sombra de la inconstitucionalidad. Así, se ha dejado a los jueces un resquicio de decisión, pero en la práctica es insuficiente. Estamos ante una verdadera intromisión en la función jurisdiccional, impidiendo que el juez adapte la norma a cada caso concreto tras la valoración probatoria.

¿Y qué dice el actual párrafo cuarto del artículo 94 CC? Establece que «No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial».

Algunos aplaudieron la reforma considerando un avance que los jueces prohibieran las comunicaciones y estancias de los menores con aquel progenitor que estuviera incurso en un proceso penal por violencia de género o doméstica por ejercer violencia contra su pareja o contra sus hijos. Siento decepcionarles si les digo que esa posibilidad ya existía: cuando un menor era víctima de violencia doméstica por parte de uno de sus progenitores, corría peligro de ser víctima directa o indirecta de violencia doméstica o de género o, simplemente, cuando no podía garantizarse la seguridad y el bienestar de un menor cuando se encontraba con alguno de sus progenitores, los jueces ya podíamos limitar o excluir el contacto del menor con ese progenitor. ¿Qué ha regulado el artículo 94 CC entonces? En esencia, nada nuevo. Simplemente ha excluido la potestad del juez para decidir en cada caso concreto si, existiendo un proceso abierto por alguno de estos delitos, lo mejor para el menor es seguir relacionándose o no con su progenitor. Con la nueva redacción, el juez está obligado (“no procederá (…)” “y, si existiera, se suspenderá”).

Esta regulación, a mi juicio, vulnera el derecho de los menores al libre desarrollo de la personalidad, recogido en el artículo 10.1 CE. Este derecho está íntimamente relacionado con el desarrollo afectivo y educativo que los padres les proporcionan, contribuyendo estos por igual, cada uno con sus roles y con sus diferentes aportaciones, a la formación de su personalidad. Privarles automáticamente del contacto con uno de ellos sin justificación, atenta contra el derecho del menor. El artículo 8 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño establece que «los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño (…). Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño (…)», reservando, por tanto, a los tribunales la potestad de privar al menor del derecho a relacionarse con sus progenitores. En el mismo sentido, el artículo 14 de la Carta Europea de los derechos del niño y el artículo 24.3 de la Carta de los Derechos fundamentales de la Unión Europea reconocen el derecho del niño que está separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos progenitores de modo regular, salvo si ello es contrario a su interés superior.

En resumen: sólo por resolución judicial motivada y tomada en el ejercicio pleno de la potestad jurisdiccional, tras el examen de la prueba y la sana crítica, puede suspenderse el régimen de custodia, estancias y comunicaciones de los menores con sus progenitores. Sin embargo, el artículo 94 CC obliga al juez a adoptar la decisión, cualquiera que sea la situación que lo causa, siempre que exista un procedimiento penal abierto, sin matices.

También se vulneraría el derecho a la igualdad (artículo 14 CE) de los menores al ver injustificadamente cercenado su derecho a disfrutar de la compañía de sus padres. Los menores tienen derecho a relacionarse en condiciones de igualdad con cada uno de sus progenitores, salvo que el superior interés de estos aconseje que un juez lo limite, atendiendo a las circunstancias concurrentes. No menor lesión sufre el superior interés del menor (artículo 39 CE) al excluir el derecho de los hijos a relacionarse con sus padres, institucionalizando el automatismo en la decisión judicial.

Ahora bien, el nudo gordiano de la posible inconstitucionalidad del precepto la constituye el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.1 CE al establecer de forma automática una sanción civil a la investigación de un delito. Si bien la privación del derecho a las visitas y estancias con los hijos puede ser acordada como medida cautelar por el juez instructor, en ese caso la adopción de la medida cautelar estaría plenamente justificada por obedecer a una decisión judicial libremente tomada atendiendo al juicio de proporcionalidad, necesidad e idoneidad tras el examen de los indicios probatorios existentes en la investigación penal. Por el contrario, en el caso del artículo 94, no nos hallamos ante una medida cautelar personal de carácter penal sino ante la consecuencia jurídica automática de la aplicación al supuesto de hecho de una norma civil. Dicha consecuencia jurídica tiene índole sancionadora, por privar de un derecho constitucional al investigado (el derecho a relacionarse con su hijo del artículo 39.2 CE y del artículo 8 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos), sin atender al principio de presunción de inocencia.

Si bien es cierto que el precepto permite al juez mantener la relación del progenitor con el menor, regula como excepcional el mantenimiento del derecho. Es decir, en lugar de reservar al juez la potestad de privar de un derecho constitucional al investigado, la reserva la tiene el legislador. En lugar de obligar al juez a motivar la privación del derecho, le obliga a razonar el porqué de su mantenimiento. Si hay un proceso penal abierto, el juez debe suspender toda relación del menor con el progenitor investigado sin necesidad de más motivación que la remisión al precepto aplicado. Sin embargo, si de lo que se trata es de mantener el derecho que, por el mero hecho de ser padre/madre e hijo/hija se le reconoce por la Constitución y por los Tratados Internacionales de los que España es parte, el precepto obliga a motivar razonadamente la causa de tal decisión.

Por otra parte, si bien es cierto que el artículo cuestionado pone en manos del juzgador la posibilidad de practicar todas las pruebas que necesite para adoptar la decisión, parece imponer a este la necesaria realización de un informe de un equipo psicosocial, cuando obliga a una “previa evaluación de la situación paternofilial”, inmiscuyéndose de forma inaceptable desde el punto de vista de la independencia judicial recogida en el artículo 117 CE, en la función jurisdiccional. La imprecisión de aquella frase puede hacer que encaje también en ella la mera “evaluación subjetiva” del juzgador, pero no parece que sea esta la finalidad del precepto, sino que parece exigirse al juez un plus probatorio específico (la elaboración de la prueba psicosocial) para poder desechar la aplicación automática de la consecuencia jurídica consistente en la privación del derecho de visitas y comunicaciones con el progenitor investigado.

En definitiva, la lucha contra la violencia en la infancia es algo que debe estar en la agenda de todas las administraciones. Una democracia sólida pasa por proteger a los más vulnerables e invertir en su futuro, que es el nuestro. El Estado debe procurar entornos seguros y serenos para que los menores puedan desarrollarse con normalidad y convertirse en adultos sanos. Pero este objetivo, que comparto, no puede lograrse limitando la potestad jurisdiccional del Poder Judicial. Al contrario, son los jueces los que verdaderamente pueden garantizar el superior interés del menor mediante el examen de las circunstancias de cada caso concreto. Dotar de medios personales a los juzgados con equipos psicosociales suficientes que emitan dictámenes en tiempos de espera razonables y construir una red de servicios sociales apegada a los juzgados que reciba a las víctimas, las apoye y les dote de lo mínimo necesario para superar la violencia, es muy necesario, pero mucho más caro que legislar con brocha gorda. No exagero: sólo una técnica legislativa deficiente puede conseguir que, en el caso de denuncias cruzadas, el juzgador se vea en la tesitura de privar de toda comunicación al menor con ambos progenitores. La ausencia de pulcritud en la regulación podría conducir hipotéticamente al indeseado escenario de menores que deban ser declarados en situación de desamparo.

Esperemos que el legislador -o el Tribunal Constitucional- corrijan el rigor del precepto. De no hacerlo, asumiremos, lógicamente, la decisión de unos y otros. El Poder Judicial siempre actuará con lealtad institucional y respeto al marco jurídico que nos hemos dado, aunque este pueda ser mejorable.

 

Debilidades del Anteproyecto de protección de denunciantes de corrupción. Parte II: La protección del denunciante

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Se puede leer la primera parte de este artículo aquí.

Otras debilidades de este Anteproyecto se refieren a las condiciones de protección del denunciante. Llama la atención que se excluya de la protección al denunciante que comunique según el art. Art.35 b) del Anteproyecto de “informaciones vinculadas a reclamaciones sobre conflictos interpersonales o que afecten únicamente al informante y a las personas a las que se refiera la comunicación o revelación.”  Además de que esta exclusión es imprecisa y amplia, resulta técnicamente incorrecta. ¿Qué quiere decir la expresión  “conflictos interpersonales”? Parece hacerse referencia a posibles problemas personales entre el denunciante y denunciados, pero conviene recordar que esta situación puede ser perfectamente compatible con la existencia de denuncias de corrupción fundadas, de la necesidad de su tramitación y de la necesidad de acordar la protección del denunciante. Es más, es relativamente habitual que el origen de las denuncias de corrupción tenga su origen precisamente en este tipo de conflictos. ¿Debemos por eso desecharlas si reúnen los requisitos necesarios para su tramitación? Claramente, los motivos últimos personales de una denuncia fundada de corrupción son absolutamente intrascendentes. Lo que importa es su contenido y que se realice de buena fe, entendiendo por buena fe la convicción de que la denuncia tiene un fundamento objetivo y sólido.

En cuanto a la prohibición de represalias, cuestión central en la protección del denunciante, llama la atención que el art. 37 del Anteproyecto limite temporalmente la prohibición de represalias, al exigir que los actos u omisiones que las constituyan se produzcan mientras dure el procedimiento de investigación o en los dos años siguientes a la finalización del mismo o de la fecha en que tuvo lugar la revelación pública. Se introduce así una limitación temporal que no figura en la Directiva y que puede reducir de manera significativa la protección del denunciante, dado que las represalias pueden prolongarse o sucederse en el tiempo, o ser recurrentes, o afectar a la carrera profesional del denunciante en un periodo más largo de tiempo. La experiencia de los denunciantes de corrupción avala que las represalias no se suelen agotar en un breve plazo de tiempo y pueden iniciarse o reanudarse o continuarse con mucha posterioridad al momento en que se realice la denuncia, la revelación o finalice el procedimiento de investigación.

Hay que hacer referencia también a la importante cuestión de la inversión de la carga de la prueba, que exime al denunciante de la pesada obligación de demostrar que ha sido objeto de una represalia. Sin embargo, la inversión de la carga de la prueba que contempla el art. 38 del Anteproyecto debe de extenderse a todo tipo de procedimientos judiciales, incluidos de forma muy relevante los procedimientos contencioso-administrativos dado que el denunciante puede ser funcionario. Recordemos, además, que en este ámbito nos enfrentamos adicionalmente con la presunción de legalidad de los actos administrativos, por lo que es especialmente importante invertir la carga de la prueba. Por otra parte, la realidad demuestra que muchos de los problemas de represalias que sufren los denunciantes de corrupción se producen precisamente en este ámbito.

Por último, hay que garantizar la fiabilidad de los canales internos de denuncia. Por la experiencia que tenemos en la Fundación Hay Derecho en relación con su utilización, sabemos que la queja más extendida entre los denunciantes es que no son fiables, de manera que suelen ser precisamente estos canales los que llevan a conocer a los denunciados la existencia de la denuncia y a iniciar las represalias. Pensemos que en muchos supuestos los denunciados son, precisamente, los jefes políticos o los superiores jerárquicos de los encargados de gestionar el canal de denuncias. En ese sentido, es fundamental que estos canales queden protegidos frente a decisiones arbitrarias de los superiores jerárquicos o de los jefes políticos o altos cargos, de manera que deben de encomendarse a funcionarios o empleados que no puedan ser cesados discrecionalmente. Dicho de otra forma, debe de excluirse la libre designación para ocupar estos cargos, garantizarse su provisión mediante concurso de méritos y, en todo caso, evitarse la libre remoción y cese.

Las criptomonedas en la guerra

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Las criptomonedas han recobrado su protagonismo en el contexto de la guerra ruso-ucraniana. Ambos países se encuentran entre aquéllos que o bien las han regulado o bien las permiten, y sus ciudadanos son de los que más las usan en todo el mundo.

El caso es además particularmente ilustrativo de la historia de las criptomonedas. Por dos razones: porque muestra que pueden utilizarse tanto para lo bueno como para lo malo y porque demuestra que es necesario avanzar definitivamente en su regulación.

Que las criptomonedas pueden destinarse a nobles fines lo demuestra el caso de Ucrania. El país aprobó el pasado 17 de febrero la Ley sobre Activos Virtuales para legalizarlas, convirtiéndose así en el quinto país del mundo por uso de criptodivisas. Poco después, el ministro de Transformación Digital de Ucrania informó en su cuenta de Twitter que su gobierno aceptaba donaciones en criptomonedas, en una especie de crowdfunding que ya ha recolectado varias decenas de millones de dólares. En cuestión de unos pocos minutos, cualquier persona del mundo que simpatice con la causa ucraniana puede prestar apoyar económico a la misma. Es algo verdaderamente revolucionario.

Rusia es la otra cara de la moneda, nunca mejor dicho: es verdad que su regulación parece estar en camino y que el banco central ruso quiere impulsar el rublo digital, una especie de criptomoneda oficial. Pero lo que está claro es que el uso de estos activos en Rusia está sobre todo relacionado con el blanqueo de capitales y otras actividades delictivas, lo cual se realiza con perfecta impunidad y contra los intereses de Occidente.

Se ha dicho que los millonarios rusos las están utilizando para evitar las sanciones aparejadas a la expulsión de Rusia del sistema Swift, y así proteger sus fortunas. Es cierto que existen criptomonedas como Bitcoin que son transparentes y trazables, y se pueden rastrear fácilmente por las autoridades, pero otras ofrecen un anonimato casi absoluto a sus usuarios (aunque seguramente no les exime de inconvenientes futuros, como los de convertir dichas monedas digitales a otras de uso corriente). Además, parece que los ciudadanos rusos tienen más de 20.000 millones de dólares invertidos en criptomonedas y que alrededor del 12% de la población total las tiene en propiedad. Por otra parte, esto ya se había hecho en un contexto parecido en Irán y Corea del Norte para evitar sanciones económicas de terceros Estados.

Ante lo anterior solo cabe reclamar una evidencia: que no puede permitirse que las criptomonedas sigan funcionando al margen del sistema y, menos aún, que desempeñen un papel propio en una guerra internacional. Las consecuencias de ello son muy graves.

Ello nos conduce a la segunda cuestión, que no por recurrente pierde vigencia: es preciso avanzar en la regulación de estos criptoactivos para prevenir la comisión de delitos financieros y garantizar la estabilidad financiera de los mercados internacionales y la seguridad jurídica.

La Unión Europea ha dado un importante paso hacia adelante al proponer dos reglamentos que buscan incentivar y otorgar seguridad en el desarrollo de la tecnología. Por una parte, el Reglamento MiCA y, por otra, el Reglamento para la creación un régimen piloto de las tecnologías de registro descentralizado. Se prevé que ambos sean definitivamente aprobados a lo largo del presente año.

De igual modo, y en el mismo contexto de la guerra y de las criptomonedas, procede señalar que el pasado 3 de marzo el Comité de Personas Expertas para la Reforma del Sistema Tributario hizo entrega del Libro Blanco sobre la Reforma Tributaria a la ministra de Hacienda y Función Pública, María Jesús Montero.

Como es sabido, el Libro Blanco contiene recomendaciones no vinculantes, pero goza de una influencia destacable en el plan normativo del Ministerio de Hacienda y Función Pública, que con seguridad pronto empezará a preparar anteproyectos de ley que podrían seguir las recomendaciones del Comité.

El informe de expertos señala dos preocupaciones principales relacionadas por los criptoactivos: la falta de transparencia e información sobre las operaciones con criptoactivos y las personas y entidades que intervienen en ellas, lo cual facilita su inmunidad fiscal; y la incertidumbre generada por la rápida evolución de la tecnología subyacente en la que se basan y sus diferentes usos (como medio de pago, como instrumento de inversión, etc.), a la hora de abordar su calificación jurídica correcta y, por tanto, su tributación.

Ante esta situación, el Comité estima necesario disponer cuanto antes de un marco normativo sustantivo sobre este tipo de activos y las actividades y transacciones relacionadas con ellos, que permita la adecuada calificación jurídico-tributaria de unos y otras. Dada la naturaleza transfronteriza de la cuestión, el Comité también propone al Gobierno español apoyar activamente las iniciativas de la OCDE y de la UE para reforzar la cooperación administrativa y el intercambio automático de información en el ámbito de los criptoactivos, en línea con la propuesta DAC 8 (en la que la Comisión Europea ya está trabajando) y el referido reglamento MiCA. Concluye, por tanto, que las medidas a adoptar necesitarán de la colaboración internacional para la concreción y perfeccionamiento de las iniciativas.

Sin duda la innovación tecnológica es inseparable del progreso y evolución de la humanidad y no tiene sentido intentar frenar su aplicación cuando contribuye a incrementar nuestro bienestar mediante la optimización de actividades y recursos. Pero el uso generalizado de criptomonedas lleva aparejados riesgos notables, ya no solo para la tributación y la seguridad jurídica, sino -como vemos- para asuntos de mayor gravedad, tales como la estabilidad financiera o el equilibrio global de poderes.

Tal vez por ello convenga acoger varias de las recomendaciones del Comité -siempre en coherencia con las propuestas de la UE antes citadas- y abordar una reforma regulatoria que, entre otras cosas, se cuide bien de no favorecer los intereses de aquéllos a quien no corresponde premiar.

 

Imagen: Expansión.