Jack Sparrow y el Estado de Derecho

Jack Sparrow es un personaje de ficción, interpretado y reelaborado por Johnny Depp en la serie de películas de «Piratas del Caribe», de Disney. Es un personaje ligeramente disoluto que se mete en líos por su buen corazón y que sale adelante usando tácticas muy poco ortodoxas, con la ayuda de sus amigos.

Johnny Depp es un actor que ha sido denunciado públicamente por su ex mujer, Amber Heard, por abusos domésticos (y últimamente por más cosas). La causa se convirtió en célebre al ser apoyada por el movimiento “Me Too” e instituciones como la ACLU, la mayor organización estadounidense por las libertades civiles. Sin juicio y sin condena, pero con la participación activa de muchísimos medios de comunicación que no dudaron en emitir la suya, Depp se convirtió en un apestado y perdió la mayor parte de sus papeles en diferentes series de películas (Criaturas Fantásticas, Piratas del Caribe). El momento clave probablemente fuera la publicación en el Washington Post de una tribuna de Heard respaldada por la ACLU, coincidiendo con el estreno de la película Aquaman (y el máximo interés público sobre Heard) volviendo a denunciar los supuestos hechos.

Depp contraatacó demandando a un tabloide británico por difamación, y perdió. Como tantas veces le pasa a su icónico personaje, no parecía haber esperanza.

En 2019 Depp presentó otra demanda contra Heard en el Estado en el que se imprime el Washington Post. Han cumplido cuatro semanas de juicio, con tres de declaraciones en las que ha quedado meridianamente claro no sólo que Amber Heard mintió sobre muchas cosas en el juicio británico (incluyendo la supuesta donación de lo ganado en el acuerdo de divorcio), sino que no tiene una sola prueba sobre las supuestas agresiones. En demasiados casos, existe lo contrario: grabaciones y fotografías de Heard en público, riendo a boca abierta o paseando con la espalda al aire y sin una marca cuando afirma haber tenido el labio partido, la nariz rota, el efecto de puñetazos (dados con anillos) en la cara, o de pisotones en la espalda. Testimonios abundantes que afirman que no sólo Depp no le ponía la mano encima, sino que ella lo hacía con frecuencia, llegando a causarle lesiones graves (al darle con una botella que estalló y le cortó parte de un dedo). Estas, sí, documentadas.

Heard ha suplido las pruebas con estridencia añadiendo alegaciones de agresiones sexuales de las que no había hablado antes, e intentando retratar a Depp como un “monstruo” violento consumido por las drogas y el alcohol. Un “monstruo” al que no abandonó hasta que él lo hizo, y con el que intentó reconciliarse incluso después de presentar una demanda de alejamiento.

También han declarado los responsables de la ACLU, reconociendo haber elaborado la tribuna para colocarla en el Washington Post (o en Vogue o en otra de sus publicaciones colaboradoras) para promover la defensa de las víctimas de violencia doméstica a costa del chivo expiatorio más notorio posible, sin preocuparles las consecuencias para el chivo ni la ausencia de cualquier condena que refrendara las acusaciones.

Pero todo eso (que puedo afirmar por haber visto en directo gran parte del juicio), con ser grave e importante, no es lo llamativo. Lo llamativo es que todo eso, el derrumbamiento público del edificio de acusaciones y maledicencias contra Depp construido esforzadamente por la industria de los derechos civiles estadounidenses, muchos de los medios tradicionales y la mayoría de los medios “progresistas”, y con ellos el descrédito de la filosofía del “yo sí te creo” por encima de la presunción de inocencia, apenas está teniendo eco fuera de las redes.

En ellas, ese eco es atronador. Tan atronador que YouTube e Instagram han tomado medidas y cerrado páginas y canales con enorme seguimiento, muchas pilotadas por juristas, sin causa justificada por sus reglas ni posibilidad de apelación. Si Depp gana o pierde el juicio dependerá de si demuestra que hubo intención de perjudicarle y que se consiguió, pero ha quedado ampliamente demostrado que las acusaciones de Heard no tienen pruebas, y todas las que existen apuntan a una realidad muy diferente. Y el gran público lo ha entendido. Y la industria del cine está ya reaccionando.

Fuera de ellas, la gran mayoría de los medios que siguen el caso están manteniendo la línea de la culpabilidad predeterminada de Depp, dando credibilidad a las acusaciones de Heard, y no reflejando lo que se ve en la sala.

Es cierto que cada vez menos medios tienen la capacidad de seguir un juicio como es debido y beben, en cascada, de unas pocas fuentes originales. Pero demasiadas de esas fuentes originales, y demasiados de los que las citan, parecen interesados en mantener la narrativa en la que han invertido su credibilidad. No sobre Depp, que no les importa más que a la ACLU, sino sobre “la causa”. Una causa que se pone por encima de la presunción de inocencia.

Como está demostrando el juicio de Depp contra Heard, esa presunción es importante porque sin ella es perfectamente posible condenar a un inocente. Y la justicia occidental se ha construido sobre la premisa de que eso es inaceptable. El “Cautio Criminalis” no es el primero que nos previene contra los juicios arbitrarios, por muy excepcional que sea el delito. Ni aunque sean supuestos agresores de mujeres. Ni aunque sean supuestas brujas.

El Estado de Derecho se construye sobre la creencia compartida de que algunas cosas son fundamentales. Y las creencias se fabrican a partir de la experiencia, que percibimos a través de los medios. Hace pocos años, los periodistas tenían que pasar por seminarios sobre “perspectiva de género” (en alguno estuve). Va siendo hora de que pasen por uno sobre “Estado de Derecho”. 

Usura relativizada. Una jurisprudencia sinuosa

El crédito revolving presenta como notas definitorias tener un límite capital prefijado, por tiempo determinado, y renovable, amortizándose por cuotas fijas, de modo que en función de las disposiciones y abonos pueda mantenerse constantemente un saldo disponible.

Se trata de un producto crediticio, comercializado en masa por determinadas entidades, vinculado a tarjetas de crédito o créditos, usualmente destinados a la adquisición o financiación de bienes o productos. Su forma y clausulado es el típico de la contratación en masa, al incorporar condiciones generales elaboradas por el profesional, esto es, predispuestas e impuestas al prestatario o deudor, que habitualmente es un consumidor o usuario y dispone del capital para atender finalidades privadas, ajenas a su actividad profesional o empresarial. Algunas tarjetas se comercializaron por entidades financieras pertenecientes al mismo grupo empresarial que las cadenas de hipermercados, a fin de proporcionar financiación para que los consumidores las empleen en la adquisición de productos alimenticios y de consumo doméstico.

Muchas personas se han visto agobiadas por deudas que no han podido pagar derivadas de los préstamos llamados rotatorios o “revolving”, asociados generalmente a una tarjeta de crédito. En estos créditos revolventes el prestamista concede un crédi­to de manera rápida, sin exigir apenas prueba de solvencia, con la particularidad de que el presta­tario puede disponer de las cantidades que vaya pagando.

El problema estriba en que no existen unos parámetros claros que limiten prácticas usurarias en el mercado, no solo en préstamos revolving sino en otros tipos de crédito, como los créditos rápidos o de un día, «que están floreciendo en Internet sin control ninguno con graves perjuicios para los consumidores y un alto riesgo de sobreendeudamiento. Nos encontramos con una jurisprudencia poco homogénea en la que, dependiendo del fuero, se dictan sentencias que no consideran usura una TAE del 24% y sí una del 18% lo que desencadena inaceptables agravios comparativos que pugnan con el principio de igualdad en la respuesta jurisdiccional y afectación del derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el art. 24 de la CE.

Así las cosas,en un reciente pronunciamiento, STS 367/2022, de 4 de mayo,el Tribunal Supremo avala que un interés del 24.5 % por el uso de una tarjeta de crédito, «revolving» no constituye usura,estableciendo como parámetro referencial el TAE de esa modalidad crediticia.

Sin embargo, no precisa cuánto tiene que exceder el porcentaje aplicado para ser considerado usura. Lo deja en el aire.

Es difícilmente sostenible,desde la perspectiva del equilibrio contractual que el interés de los préstamos personales ronde entre el 5, el  6 ó el 8%, y, el Alto Tribunal apruebe para esas tarjetas un interés que puede llegar a triplicarlo o hasta cuadrupicarlo.

Es decir, refrende un interés notablemente superior al normal del dinero que se antoja manifiestamente desproporcionado, máxime en un contexto socioeconómico post pandémico delicado en el que muchos ciudadanos sufren situaciones  de angustiosa necesidad.

A raíz de análisis y comentarios difundidos en redes sociales y en algunos medios de comunicación sobre dicha sentencia, se da la circunstancia poco común, más bien excepcional, que el Gabinete Técnico del Alto Tribunal, salga al paso, cual escudero, a guisa de acérrimo adalid, para, según el texto publicitado, explicar el verdadero contenido de dicha sentencia, ya  que se afirma que dichos análisis se basan en un entendimiento erróneo de la misma que no tiene en cuenta la naturaleza y los efectos del recurso extraordinario por infracción procesal y del recurso de casación.

En ese peculiar comunicado se dice, literalmente, «En primer lugar, la sentencia 367/2022 no ha supuesto ninguna modificación ni matización de la doctrina jurisprudencial sobre las tarjetas revolving. Al contrario, como dice expresamente su fundamento de derecho tercero, esta sentencia reitera la doctrina sentada en la STS 149/2020, de 4 de marzo, según la cual para determinar la referencia que ha de utilizarse como «interés normal del dinero» al realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y decidir si el contrato es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y que, si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica. En el recurso que resuelve esta sentencia, el recurrente pretendía que se utilizara como referencia el interés de los créditos al consumo en general, en lugar del específico de las tarjetas revolving, que era el que había empleado la Audiencia Provincial, aplicando la doctrina jurisprudencial citada. Por otra parte, los hechos probados en la instancia, que son inalterables en casación, puesto que no se había formulado recurso extraordinario por infracción procesal, eran los siguientes: (i) en las fechas próximas a la suscripción del contrato litigioso, la TAE aplicada por las entidades bancarias a las operaciones de tarjeta de crédito con pago aplazado era frecuentemente superior al 20%; (ii) también era habitual que las tarjetas revolving contratadas con grandes entidades bancarias superasen el 23%, 24%, el 25% y hasta el 26% anual; (iii) la TAE de la tarjeta revolving contratada por la recurrente era del 24,5% anual. Sobre estos hechos probados, la sentencia concluye que la Audiencia Provincial, al declarar que el interés remuneratorio no era «notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso» ni, por tanto, usurario, no ha vulnerado la Ley de la Usura, ni la jurisprudencia de esta sala, dado que -siempre en función de esos hechos probados- el tipo de interés de la tarjeta estaba muy próximo al tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características. En definitiva, si la Audiencia considera acreditado, en función de las pruebas practicadas en ese concreto procedimiento, cuál es el término de comparación (y en este caso había declarado probado que oscilaba entre el 23% y el 26%), el Tribunal Supremo no puede revisar este pronunciamiento, salvo que el prestatario justifique, a través del recurso extraordinario por infracción procesal, el error patente en la valoración de la prueba. Como en este caso el prestatario no discutió este extremo, sino que se limitó a pedir que el término de comparación fuera el general de los créditos al consumo, el recurso es desestimado. Ello no implica, en modo alguno, rectificación ni matización de la doctrina jurisprudencial citada, que debe aplicarse en función de los hechos que resulten probados en cada caso

Pues bien, resulta anómalo y ciertamente extraño que el Gabinete Técnico aclare una sentencia a través de un comunicado, en principio dirigido a la carrera judicial insertado en la web corporativa, pues lo propio sería que, bien de oficio o a instancia de parte, el Tribunal, en su caso, dictase un Auto aclaratorio, si realmente entendiese que ello es menester.

Cabe preguntarse el motivo de ese singular y atípico comunicado a la carrera judicial, y, ya se sabe que, como se suele decir,»excusatio non petita, accusatio manifiesta«.

El sinuoso trazado jurisprudencial comienza con la STS 628/2015 que estimó usurario un crédito concedido con una TAE de 24,6%, superior, se decía, al doble del interés medio de los créditos al consumo, sin especificar si debía atenderse al tipo medio correspondiente a operaciones de crédito al consumo o al más específico de las operaciones revolving.

La STS 149/2020 aclara que debe tomarse como referencia el índice concreto de la operación crediticia cuestionada, es decir, el de la tarjeta revolving. Esa sentencia declara usurario un interés del 26,82 % en comparación con el tipo medio de las tarjetas revolving que era algo superior al 20%, según las estadísticas publicadas en la fecha, siendo que se trataba de una tarjeta de crédito emitida en el año 2018 y se consideraba notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso. Se estimaba que una diferencia de 6,82 %, entre el 20 y el 26,82 % ,era tan apreciable que debía reputarse como notablemente superior a la media.

Esa sentencia no sirvió para fijar un criterio claro de fijeza y poner fin a la enorme litigiosidad existente en esta materia.

La Orden ETD/699/2020, publicada en el BOE de 27 de julio de 2020, de regulación del crédito revolvente, tuvo una buena oportunidad para regular con claridad esta cuestión tan controvertida y tampoco vino a arrojar luz al respecto, lo que hubiese sido muy deseable.

También se suscita un relevante interrogante. Si la sentencia, como asegura la nota, nada cambia, en aras de la seguridad jurídica y para sentar jurisprudencia, por qué no es una sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo. Por qué, valga la expresión coloquial, seguir mareando la perdiz, al no fijar, precisar, un criterio sólido, aventando con ello la disparidad de resoluciones judiciales que alimentan un auténtico bazar, una suerte de lotería judicial.

Y, ya que se quiere aclarar la citada sentencia, STS 367/2022, de 4 de mayo, cómo es posible que se tome como referencia el tipo medio de las tarjetas de crédito recargables cuyos datos publica anualmente el Banco de España, si resulta que en el caso enjuiciado el contrato emisor de la dicha tarjeta de crédito databa del año 2006, y los primeros datos que publicó el Banco de España sobre ello lo fueron a partir de 2010, extremo éste afirmado por el propio Banco de España. Es decir, no existían cuando se expidió la tarjeta revolving al recurrente.

Y resulta que en la STS 149/2020, correspondiente a una tarjeta del año 2018, se declare usurario un interés del 26,82 %, y, por contra, en la STS de 2022, relativa a una tarjeta expedida en el año 2006, cómo es posible que se declare usurario un interés del 24,5%. Es decir, tan solo un 2,3 % de diferencia, pese a haber transcurrido, doce años. ¿Qué parámetros objetivos se han tomado en consideración?

Por cierto, en la STS de 4 de marzo de 2020, el mismo Ponente, proclamaba, textualmente, «A lo anteriormente expuesto se añadía el hecho de que el Banco de España no publicaba en aquel entonces el dato correspondiente al tipo medio de los intereses de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito o  revolving , sino el más genérico de operaciones de crédito al consumo, lo que puede explicar que en el litigio se partiera de la premisa de que el índice adecuado para realizar la comparación era el tipo medio de las operaciones de crédito al consumo publicado por el Banco de España.»

Y, en el supuesto de la última sentencia, nos preguntamos, si no había una información referencial oficial, cómo es posible que se tome en consideración una prueba de sesgo pericial de parte basada en determinados estudios jurídicos sobre las tablas con tipos medios y máximos elaboradas por asociaciones financieras con innegable interés, valga la redundancia, en la decisión del pleito, en que se aplique ese elevado interés en aras de consolidar el mercado financiero.

Es decir, cómo puede ser que se otorgue carta de naturaleza y virtualidad probatoria a un informe de parte, en lugar de un dictamen oficial, sin confrontación. Acaso se pretende con ello que los ciudadanos afectados por los tipos de interés aplicados a las tarjetas revolving expedidas antes del año 2010 tienen que acudir al Juzgado provistos de un informe pericial que, a buen seguro, va a ser más costoso que la propia reclamación de devolución dineraria por el cobro de intereses abusivos que someten a la consideración del Juzgado y Tribunal.

Y, por qué se sigue sin determinar el umbral exacto de la usura, es decir, a partir de qué tipo de interés es reputado un préstamo usurario, y no se deja ya margen de duda, a la permanente incertidumbre e inseguridad jurídica.

En esa calendada STS de 4 de marzo de 2020, el Tribunal Supremo razonaba que: «Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito  revolving , en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor «cautivo», y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio. Como dijimos en  nuestra anterior sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , no puede justificarse la fijación de un interés notablemente superior al normal del dinero por el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil (en ocasiones, añadimos ahora, mediante técnicas de comercialización agresivas) y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, pues la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico. Por tanto, la justificación de esa importante diferencia entre el tipo medio aplicado a las tarjetas de crédito y revolving no puede fundarse en esta circunstancia. Y concluía, como «interés normal del dinero» de las proporciones concurrentes en este supuesto, siendo ya tan elevado el tipo medio de las operaciones de crédito de la misma naturaleza, determine el carácter usurario de la operación de crédito.»

El Tribunal de Justicia de Luxemburgo, en su resolución de 25 de marzo de 2021, declara: La Directiva 87/102/CEE del Consejo, de 22 de diciembre de 1986, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de crédito al consumo, en su versión modificada por la Directiva 90/88/CEE del Consejo, de 22 de febrero de 1990, y la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional, tal y como la interpreta la jurisprudencia nacional, que establece una limitación de la tasa anual equivalente que puede imponerse al consumidor en un contrato de crédito al consumo con el fin de luchar contra la usura, siempre que esta normativa no contravenga las normas armonizadas por estas Directivas en lo que en particular se refiere a las obligaciones de información.»

En ese tortuoso escenario, sería necesario abordar la actualización de la vetusta Ley de Represión de la Usura de 1908 y naturalmente que se interpretase la legislación con arreglo a los principios que informan la protección de los derechos de los consumidores y usuarios y conforme a la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada ponderando la equidad con arreglo a lo previsto en el art. 3 del Código Civil y todo ello sin desdeñar el planteamiento de la falta de transparencia que suele producirse en la comercialización masiva de las cuestionadas tarjetas de crédito revolving en orden a la obtención del necesario e imprescindible consentimiento informado del cliente contratante que se realiza de ordinario on line y todo ello en consonancia con los principios de efectividad y de equivalencia del derecho comunitario.

El retorno del rey emérito

Este artículo es una reproducción de una tribuna de El Mundo, que puede encontrarse aquí.

Dado que en España hemos conseguido politizar asuntos como el tipo de canción o de cantante que llevamos a Eurovisión no es demasiado sorprendente el revuelo político y mediático que se ha organizado en torno a la vuelta del rey emérito a España por unos días. Puede que ese revuelo, como afirman algunos, sea un producto de nuestra particular burbuja mediático-política, pero no cabe duda de que tiene su trascendencia. Aunque ya no ostenta cargo institucional alguno (lo del “rey emérito” como lo del “papa emérito” no deja de ser una categoría peculiar que pone de relieve que hay otro jefe del Estado u otro jefe de la Iglesia Católica) es evidente que su retorno ha provocado una ola de manifestaciones más o menos espontáneas a favor o en contra no ya de su persona, sino de la institución a la que sigue inevitablemente vinculado. Porque, si bien las responsabilidades institucionales de Juan Carlos I terminaron el día que abdicó, lo cierto es que no se trata de un ciudadano más, como el papa emérito no es tampoco un católico más. De ahí que sea fácil instrumentalizar su vuelta por unos y por otros y que, al hacerlo, lo que se trata es de debatir sobre la jefatura del Estado y la Constitución de 1978. Dicho de otra forma, salvo su familia y sus amigos de verdad, parece que todo el mundo tiene interés en utilizarle para sus propios fines.

Sentado lo anterior, es obvio que el rey emérito pasará a la Historia como una figura controvertida. Creo que se le reconocerán los indudables méritos de haber impulsado la Transición desde la dictadura del General Franco a una democracia moderna en un corto espacio de tiempo, consiguiendo no sólo que fuera posible -no olvidemos que heredó todos los poderes de una Jefatura del Estado autocrática- sino,  sobre todo, que fuera un éxito. Para las personas de mi generación queda también el recuerdo imborrable del 23-F, cuando puso fin al golpe de Estado del coronel Tejero y del general Armada. Más allá de las indudables imprudencias que también cometió (al igual que muchos políticos de su generación, por cierto) paró el golpe de Estado y, como bien afirma Javier Cercas en su estupendo libro “Anatomía de un instante”,  en ese momento era el único que podía hacerlo. Pero esto es ya historia; muchos españoles no habían nacido entonces y es difícil trasmitirles que la transición pacífica y muy rápida de una dictadura a una democracia representativa liberal no estaba ni muchísimo menos garantizada. De hecho, conocemos otros muchos países en donde esto no ocurrió; pensemos en Rusia o en muchas repúblicas ex soviéticas sin ir más lejos. Sin duda, el rey no fue el único artífice de este éxito, pero sí fue una pieza esencial.

Posteriormente, -con la plena connivencia de una clase política y mediática cuyos sucesores se rasgan ahora las vestiduras- el rey emérito, cumplida su misión histórica, aprovechó su posición para divertirse y para enriquecerse. Todo se le consintió. La ciudadanía poco o nada sabía de esta “doble vida” que llevaba el monarca al margen de las instituciones y, probablemente, de su familia. Durante muchos años, tuvo el respeto o al menos la aprobación de la inmensa mayoría de los españoles, no todos ellos monárquicos. De ahí que se dijera que España no era tanto monárquica como juancarlista.

Todo esto se rompió en un instante cuando se descubrió, con el asombro y la consternación de la mayoría y con la cínica sorpresa de la minoría, que el rey en realidad no era lo que parecía; que tenía una “amiga” -que no era ni mucho menos la primera- que, además, vivía en un edificio propiedad del Patrimonio del Estado y que había acumulado una fortuna en comisiones en países poco recomendables. A partir de ahí, la abdicación se hizo inevitable para salvar la institución, y así se hizo con el consenso de los dos grandes partidos el PP y el PSOE, perfectamente conscientes de lo que se hacían cuando emergían con fuerza los nuevos partidos y el independentismo estaba en pleno auge. Lo cierto es que el nuevo Jefe del Estado si por algo se caracteriza es por una gran profesionalidad y una gran prudencia, de manera que ha mantenido -con el coste personal que podemos imaginar-  una relación muy distante con su padre.

Lo que siguió a continuación es un rifirrafe procesal con muchas idas y venidas a cuenta de un patrimonio por el que nunca se declaró impuesto alguno. La interpretación que han hecho los tribunales de la inviolabilidad del Rey (recogida en la Constitución) y la prescripción de las deudas tributarias ha hecho el resto. El caso es que, por distintas razones técnicas y jurídicas cuya explicación haría muy largo este artículo, a día de hoy el Rey emérito no tiene cuentas pendientes con la Justicia española, a diferencia de lo que ocurre con otros personajes como Puigdemont. Pero de lo que no cabe duda es de  que su conducta no ha sido ejemplar bajo ningún concepto, por lo que el reproche ético persiste. Y esto para una institución absolutamente anacrónica como es una monarquía, aunque sea parlamentaria, es un problema grave. Porque dado que al rey, a diferencia de un presidente, no se le elige y no se le puede echar, lo que sí se le puede y se le debe de exigir es un comportamiento absolutamente ejemplar.  Sin duda, algo complicado para cualquier ser humano cuya vida privada pueda ser escudriñada hasta el mínimo detalle, pero este es el precio a pagar. Nadie se lo hizo ver al rey emérito, y es difícil que pueda llegar a entenderlo en un momento en que la necesidad de justificar lo que ha sido su vida es mayor que nunca.

Pero lo que sin duda se podría y se debería evitar a toda costa es que la defensa del rey emérito se convierta en una bandera política más. En particular, de una parte de la derecha española. Es comprensible la tentación, desde el momento en que los independentistas y un sector de la izquierda radical aprovechan descaradamente su figura para atacar a la actual jefatura del Estado: los independentistas -tan complacientes ellos con su corrupto “padre de la patria”, Jordi Pujol-  por la sencilla razón de que quieren un Estado propio con un Presidente propio. Y parte de la izquierda, sobre todo la más radical, por una concepción infantil pero también profundamente iliberal de lo que significa una República. Sobre la vigencia del mito republicano tampoco nos podemos extender aquí; pero sí me parece interesante recordar que con los mimbres con los que trabaja el ultranacionalismo y este sector de la izquierda con lo que terminaríamos sería con un Presidente de una república iliberal, tipo Erdogan u Orban.  Desde el punto de vista de la democracia representativa liberal no parece que sea un gran avance sobre lo que hay en estos momentos, que es una jefatura del Estado por encima o al margen de los partidos políticos, máxime en un entorno de enorme polarización.  Por otra parte, conviene no olvidar que las jefaturas de Estados parlamentarios con forma de monarquía son características de los países democráticos más avanzados del mundo; y puede que no sea una casualidad, precisamente por esta función de árbitro neutral que se les atribuye y que difícilmente puede tener un Presidente electo.

Por último, creo que también hay que tener muy en cuenta la brecha generacional que puede existir entre aquellas personas que hicieron la Transición junto con el rey emérito y que, al defenderle, defienden también su legado,  los que vivimos la realidad de los años 80 del siglo pasado y las generaciones de españoles que nacieron después y que sólo han vivido los escándalos, las comisiones, las compañías dudosas y que sólo tienen la imagen de una persona muy mayor viviendo con mucho lujo en un emirato árabe y viajando a España en un avión privado.  Muchos, además, son jóvenes precarios y con un futuro muy incierto. Será a ellos a quienes probablemente les tocará decidir la forma de la jefatura del Estado. Y para convencerles de que una monarquía es una buena idea a estas alturas parece razonable primar los argumentos racionales frente a los emocionales. Lo fundamental es que una jefatura del Estado monárquica puede servir de elemento de moderación y de integración en un contexto de gran incertidumbre y de enormes riesgos para las democracias liberales representativas. Por esa razón, creo que convertir la defensa del rey emérito en un elemento más de la lucha partidista no es una buena idea; una jefatura del Estado monárquica no puede ser de derechas. Si no se entiende así, se le está haciendo el juego a sus adversarios.

Maternidad e hipocresía

Este artículo es una reproducción de una columna de El País, que puede leerse aquí.

Uno de los primeros reportajes periodísticos que se hicieron cuando Rusia invadió Ucrania tenía como objeto a parejas españolas preocupadas por el futuro de los bebés que estaban siendo gestados por mujeres ucranianas. Los protagonistas de la noticia, con cara circunspecta, mostraban su consternación por no poder viajar a por unos bebés que consideraban suyos en virtud de los contratos que habían firmado. La Plataforma Apartidista por la Protección de la Infancia Nacida en Georgia y Ucrania (APINGU) —paradójico nombre, por cierto— colgó un tuit el 24 de febrero en el que etiquetaba a organizaciones y personas como La Moncloa, la OTAN, Josep Borrell o la Unión Europea en el que decían: “Las familias recurrentes a la #GestaciónSubrogada en Ucrania estamos muy conmocionadas. Sufrimos y tememos por las gestantes que coengendran a nuestros hijos y por sus familias. Pedimos a España y Europa que estén #ConElPuebloDeUcrania en la defensa de su vida y derechos humanos”. El mensaje desató la ira de Twitter por mezclar en el mismo tuit “derechos humanos”, “gestación subrogada” y “coengendrar”.

Para sufrir un incendio en esa red social no hay que esforzarse mucho, pero, en este caso, se mezclaban demasiadas cosas que garantizaban la reacción, especialmente en un momento en el que estábamos aun asimilando la invasión rusa. Y es que, pese a que un cordón umbilical alimentaba y oxigenaba a fetos en el interior de decenas de jóvenes ucranianas en ese momento, para quienes decidieron firmar con ellas un contrato de “maternidad subrogada” (bonito eufemismo para no decir “vientre de alquiler”, mucho más descarnado y descriptivo), esas mujeres ni eran madres ni tenían derecho alguno sobre sus bebés.

Un mes antes del día de la madre, el Tribunal Supremo dictó una sentencia que fue acogida por la mayor parte de la prensa con sorpresa y alborozo. “El Tribunal Supremo sentencia que la gestación subrogada vulnera los derechos de la madre y del menor”, y otros titulares semejantes. Como ya apuntó alguna periodista de opinión, el regocijo generalizado que despertó la noticia era infundado. Sin ánimo de convertir esta columna en un análisis jurídico sobre la sentencia, esta no hacía más que volver a repetir lo que ya se había dicho en otra sentencia anterior del pleno de la Sala en 2013: que la gestación por sustitución está prohibida en España y constituye una práctica que atenta contra los derechos del niño y de la madre. Concretamente, el Tribunal dice que “tanto la madre gestante como el niño a gestar son tratados como meros objetos, no como personas dotadas de la dignidad propia de su condición de seres humanos y de los derechos fundamentales inherentes a esa dignidad”.

La Sala se duele de las condiciones de vulnerabilidad en las que se encuentran las gestantes a quienes se obliga a entregar al niño que van a gestar y renuncian antes del parto —incluso antes de la concepción— a cualquier derecho derivado de su maternidad. Pese al blanqueamiento que de tal práctica se realiza por parte de sus defensores, apelando a conceptos como “coengendrar” y “derecho del menor a la filiación”, lo cierto es que se obliga a las madres a someterse a tratamientos médicos que ponen en riesgo su salud, como en el caso enjuiciado por el alto tribunal, con “tantas transferencias embrionarias como sean necesarias”. La madre gestante renunció a su derecho a la intimidad y confidencialidad médica; se regularon cuestiones como la forma en la que había de alumbrarse al bebé, por cesárea, salvo que el médico tratante recomiende que sea un parto vaginal”; qué podía comer o beber la gestante; cómo había de vivir; se le prohibían las relaciones sexuales; se le restringía la libertad de movimiento y de residencia; y se le obligaba “a someterse a pruebas al azar sin aviso previo de detección de drogas, alcohol o tabaco según la petición de la futura madre”. Y, lo más llamativo: se atribuía a los futuros “padres coengendrantes” incluso la decisión sobre si la madre gestante debía seguir o no con vida en caso de que sufriera muerte cerebral.

 

La sentencia pone el foco en las agencias intermediadoras, que basan su negocio en la vulnerabilidad de las madres y en “cosificar” tanto a los menores como a las mujeres gestantes, privando a los primeros de conocer sus orígenes. En un dolido pataleo judicial, sus señorías protestan por lo cruel del contrato, por lo inhumano de las agencias y por la indolencia de las autoridades legislativas y ejecutivas que siguen mirando para otro lado ante una práctica que, aunque minoritaria, sigue realizándose entre aquellos que tienen dinero para pagarlo. “Estas previsiones de las leyes y convenios internacionales contrastan radicalmente con lo que sucede en la práctica. Las agencias que intermedian en la gestación por sustitución actúan sin ninguna traba en nuestro país, hacen publicidad de su actividad (…). Con frecuencia se publican noticias sobre personas famosas que anuncian la traída a España de un ‘hijo’ fruto de una gestación por sustitución, sin que las administraciones competentes para la protección del menor adopten iniciativa alguna para hacer efectiva esa protección, siquiera sea para comprobar la idoneidad de los comitentes”, afirma.

En definitiva, el Tribunal Supremo vuelve a decir que la maternidad subrogada es ilegal, que no cabe la filiación por posesión de estado —atribución de la filiación por costumbre o uso continuado, esto es lo más novedoso de la sentencia en realidad— en estos supuestos y que ya basta de “hacerse el sueco” con las agencias que propician estas acciones.

No podemos decir que esta actitud sea propia de España. La Unión Europea, adalid de los derechos humanos y depositaria del Santo Grial de la superioridad moral frente al resto del mundo, con una mano prohíbe la gestación subrogada y, con la otra, da cobertura legal por la puerta trasera tanto a empresas que viven de la intermediación de contratos de gestación por sustitución como al reconocimiento de la filiación de las criaturas traídas a Europa por sus “padres” comitentes. Apelando al “superior interés del menor” se acaba concediendo la filiación por adopción a los niños, una vez determinada la paternidad biológica del donante del material genético.

Europa es cómplice del poder del dinero frente a la desesperación, del liberalismo extremo de compra de capacidad biológica por dinero. Europa prohíbe con la boca pequeña y deja un agujero de alegalidad por el que colar prácticas de explotación femenina de mujeres vulnerables y de desarraigo biológico de niños. Europa reconoce de facto el derecho a ser padre/madre, que no existe.

Salvo el caso de Estados Unidos, que daría para un artículo aparte, las mujeres que prestan su cuerpo y su salud para dar vida pertenecen a países pobres. Podemos seguir fingiendo que su cometido es solidario y altruista, pero lo cierto es que, en los países occidentales en los que está permitida la práctica siempre que no medie precio o contraprestación, son pocas las gestaciones que se producen.

Mientras que no se adopten medidas desincentivadoras de esta práctica —y se me ocurren unas cuantas—, seguiremos fingiendo que defendemos los derechos humanos prohibiendo y, a la vez, convalidando lo realizado fuera de la Unión Europea. No me extraña el enfado de la Sala Primera.

Un paso en favor del Estado de Derecho: el Tribunal Supremo anula el Acuerdo del Consejo de Ministros para la renovación de la AEPD por ignorar el procedimiento legal

El Tribunal Supremo mediante Sentencia número 608/2022 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 24 de mayo de 2022 ha anulado el Acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de febrero de este año por las irregularidades cometidas en el proceso de selección de la Presidencia y Adjuntía de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD). 

Hemos asistido a un procedimiento de nombramientos que puso en evidencia una descarada voluntad de infringir la normativa en favor de un acuerdo entre partidos para el reparto de cargos de organismos que no deberían estar politizados. El propio Tribunal ha afirmado que “se ha actuado como si no existiese la vigente normativa y que, además, se ha procedido de modo que podría prestarse a dar cobertura formal a una designación ya hecha al hacerse la convocatoria”

Recordemos los hechos: el 17 de noviembre se convocó el proceso selectivo para la designación de la Presidencia y la Adjuntía a la Presidencia de la AEPD. Sin embargo, un mes y cuatro días antes, los dos partidos mayoritarios (PSOE y PP) ya habían anunciado públicamente un acuerdo en el que habían pactado las personas que ocuparían dichos cargos. Y he aquí que la legislación regula un procedimiento público para seleccionar las candidaturas idóneas.  En concreto la LO de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales recoge en el art. 44 que “la Agencia Española de Protección de Datos es una autoridad administrativa independiente de ámbito estatal (…), que actúa con plena independencia de los poderes públicos en el ejercicio de sus funciones”. Asimismo, en el artículo 48 se establece que tanto la Presidencia y Adjuntía “ejercerán sus funciones con plena independencia y objetividad y no estarán sujetos a instrucción alguna en su desempeño”. Además, ese mismo artículo de la Ley y el artículo 19 de su Estatuto regulan el proceso de selección, recogiendo la exigencia de una convocatoria pública en la que se valoren el “mérito, la capacidad, la competencia y la idoneidad” de los candidatos, especialmente en materia de protección de datos. 

Procesos transparentes y selecciones basadas en mérito y capacidad.

Por otro lado, es esencial que todos los ciudadanos tengan derecho a acceder en condiciones de igualdad a funciones públicas, tal y como establece el art. 23.2 de la Constitución, que también se ha visto comprometido en este caso.  Los organismos regulatorios y de vigilancia no deben estar capturados por pactos partidistas. La elección de sus direcciones a través de procedimientos transparentes, con libre concurrencia y basados en los principios de mérito y capacidad, es fundamental para realizar sus funciones con plena garantía de independencia. 

La lucha de la sociedad civil por el respeto de la legalidad 

Ante este tipo de actuaciones, la sociedad civil y las personas directamente afectadas que desean restablecer sus derechos o simplemente defender la legalidad, se ven en la necesidad de ejercitar acciones judiciales. Esto implica recursos económicos, esfuerzo y exposición pública. 

Hay Derecho interpuso un recurso de reposición ante el Ministerio de Justicia solicitando la anulación de la Orden Jus/1260/2021, (por la que se aprobaban las bases de la convocatoria), en cuya resolución el Ministerio denegó la legitimación activa de la entidad, pero al que hemos dado continuidad con la interposición de recurso contencioso-administrativo. El acceso al ejercicio de acciones legales desde la sociedad civil en este tipo de casos es muy relevante para poder mantenernos vigilantes ante el abuso del poder. También candidatos afectados ejercieron acciones judiciales que dieron lugar, primero al Auto del TS de  21 de marzo de 2022, en el que se acordó la paralización cautelar del proceso de elección; y posteriormente a la Sentencia del TS de 24 de mayo de 2022.

En su recurso, Hay Derecho señaló que el procedimiento diseñado no respetaba la propia Ley: las bases de la convocatoria eran contrarias al artículo 48.3 de la Ley Orgánica de protección de datos. Primero, se ignoró el procedimiento legal que exige la selección de una candidatura a través de un concurso público y libre. Segundo, se introdujo la posibilidad de enviar al Consejo de Ministros una terna, cuando la ley sólo prevé el envío de una candidatura. De esta forma, el Consejo de Ministros acordó enviar una terna de candidatos para cada puesto al Congreso de los Diputados para que éste eligiera, cuando la ley lo que establece es que la propuesta del Gobierno, “deberá ser ratificada por la Comisión de Justicia”. Es decir, el Congreso no está legitimado para seleccionar a los candidatos, sino que debe confirmar o rechazar la decisión tomada por el Gobierno. Esta falta de respeto por el procedimiento llevó al TS ha afirmar que se había alterado de raíz, hasta el punto de transformar la fase de ratificación parlamentaria por otra de elección.

Desde la Fundación Hay Derecho seguiremos vigilando por el respeto del Estado de Derecho, contribuyendo a la mejora del funcionamiento institucional y a frenar el abuso de poder. 

La Directiva 2021/2167 y la reforma de la Ley de Crédito Inmobiliario

La Directiva 2021/2167 sobre administradores y compradores de créditos modifica la Directiva 2014/17 de crédito inmobiliario, adaptada por la Ley de Crédito Inmobiliario 5/2019 (en adelante LCCI). Esta ley ha sido en la práctica un gran éxito (como ha destacado PEREZ HEREZA aquí), favoreciendo al tiempo la protección de los deudores y la seguridad jurídica, amenazada por los efectos de la crisis de 2008. Aunque el plazo de trasposición de esta nueva Directiva es en 2023, lo deseable es no agotar el plazo (ni retrasarse 3 años como pasó con la anterior…) y adaptar ya nuestra legislación, mejorándola.

El artículo 28.1 de la Directiva 2014/17 exigía a los Estados miembros adoptar “medidas para alentar a los prestamistas a mostrarse razonablemente tolerantes antes de iniciar un procedimiento de ejecución.” En relación con este objetivo, el artículo 24 LCCI exige el impago del importe de 12 cuotas o del 3% del capital concedido (o 15 cuotas y 7% si ha pasado más de la mitad del plazo) para poder declarar vencido anticipadamente el préstamo. Esto en teoría no impide el inicio del procedimiento de ejecución pero si “alienta” a no hacerlo, pues para el acreedor solo es rentable y práctico iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria para cobrar la totalidad de la deuda, es decir tras el vencimiento anticipado. La Ley, por tanto, cumple razonablemente lo exigido por la Directiva. Pero este artículo ha sido reformado por Directiva 2021/2167 y ahora dice: “Los Estados miembros exigirán a los prestamistas que dispongan de políticas y procedimientos adecuados que les lleven, cuando corresponda, a mostrar una tolerancia razonable antes de que se inicie un procedimiento de ejecución.” Como vemos se pasa de “alentar” a “exigir” estas medidas de tolerancia, aunque la exigencia es relativa: solo se requieren “cuando corresponda” y la tolerancia debe ser “razonable”, por lo que el cambio no parece sustancial. ¿ Sigue cumpliendo con la nueva Directiva el sistema actual del limitación del vencimiento anticipado? Yo creo que no, porque la reforma no se limita a esos cambios más bien cosméticos sino que añade el siguiente párrafo: “Las correspondientes medidas de reestructuración o refinanciación tendrán en cuenta, entre otros elementos, las circunstancias del consumidor y podrán consistir, entre otras posibilidades, en … una refinanciación total… una modificación de las condiciones existentes”, enumerando entre estas modificaciones aplazamientos, prórrogas, quitas, cambios de tipo de interés, etc… Esto parece indicar que el legislador exige no solo una demora en la ejecución sino un proceso de refinanciación para deudores en dificultades. Da una gran libertad en su configuración pues dice que se pueden tener en cuenta las condiciones del deudor y que “no obliga a los Estados miembros a prever todas esas medidas”, pero la simple limitación al vencimiento anticipado del art. 24 LCCI ya no es suficiente.

Sin embargo hay que tener en cuenta que en nuestro Derecho sí existe una norma que prevé medidas de reestructuración de la deuda: el  Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos. Este RDL contiene un Código de Buenas Prácticas que da derecho a deudores que cumplan determinados requisitos de vulnerabilidad a acceder a aplazamientos, reducción del interés y del interés de demora o a la dación en pago, que son algunas de las medidas previstas en el nuevo art. 28.1. Por lo tanto, desde el punto de vista de las medidas previstas, parece que sí cumple con las nuevas exigencias.

No obstante, este sistema no es suficiente porque el 28.1 “exige” la aplicación de las medidas y conforme al RDL 6/2012 el Código de Buenas Prácticas es de adhesión voluntaria para los bancos. Es cierto que la práctica totalidad de los bancos se han adherido (como pueden ver en este listado del BdE) pero la nueva normativa exige al Estado que estas obligaciones se impongan a los bancos, por lo que el Código deberá convertirse en norma imperativa.

Una segunda cuestión es si la limitación del Código de Buenas Prácticas a deudores que se encuentren por debajo de determinados umbrales de vulnerabilidad es compatible con la nueva exigencia de la Directiva. El art. 28.1 habla de tener en cuenta “las circunstancias del consumidor” a la hora de aplicar las medidas de refinanciación, por lo que se podría considerar que son lícitas esas limitaciones. Sin embargo, creo que en la actualidad son excesivamente restrictivas y que la reforma debería flexibilizar estos umbrales, al menos para la obtención de las medidas de carencia de capital.

La Directiva 2021/2167 también introduce un nuevo Artículo 27 bis que obliga a los bancos a que “antes de modificar las condiciones del contrato de crédito” comuniquen información sobre la modificación. Resulta difícil entender qué pretende esta norma, porque en principio el prestamista nunca puede modificar unilateralmente las condiciones del crédito. En el caso de que sea una modificación pactada, la Ley 5/2019 impone las mismas exigencias de información y transparencia que para la concesión del préstamo, por lo que no es necesario a mi juicio a ningún cambio en nuestra Ley. Quizás para cumplir este oscuro artículo se debería añadir en la Ley que en el caso de modificaciones impuestas por Ley los bancos deben dar información a los deudores sobre los efectos de las mismas, pero no parece que se deba ir más allá.

También se reforma la Directiva en relación con la cesión de los créditos (artículo 28 bis). La norma impone que en el caso de cesion “el consumidor podrá hacer valer ante el nuevo titular las mismas excepciones y defensas que ante el prestamista original, entre ellas el derecho a una compensación si así se permite en el Estado miembro de que se trate”. La norma no es clara. Si interpretamos que la compensación solo se puede hacer valer cuando la permite para ese caso el estado miembro, la regla no sirve para nada. Por tanto debemos entender que lo que la norma impone es que si el Estado miembro hubiera admitido la compensación con el deudor original, debe admitirla también cuando el deudor la hubiera podido oponer al deudor original. En nuestro derecho (art. 1198 Cc) el deudor puede oponer al cesionario la compensación respecto de las deudas anteriores a la cesión, lo que a mi juicio cumple con lo exigido por la Directiva.

Finalmente la Directiva introduce la obligación de comunicar la cesión del crédito al deudorexcepto cuando el prestamista original, de común acuerdo con el nuevo titular, siga prestando los servicios relativos al crédito frente al consumidor.” El actual artículo 149 LH se remite al 1526 Cc, que no exige la notificación al deudor, aunque éste se libera de la deuda cuando sin haber sido notificado paga al anterior acreedor. Esta regla cumple con lo exigido ahora por la Directiva, pues se exige la comunicación salvo en el supuesto excepcionado. Por tanto tiene que modificarse el artículo 149 para obligar a los bancos a notificar la cesión, si se quiere con la excepción prevista. En realidad no se estaría haciendo otra cosa que volver a la redacción original del 1946, que se modificó en 2007. Ni el art. 149 LH ni el 1526 detallan el contenido de la notificación que ahora se deberá regular siguiendo el art. 10 de la Directiva 2021/2167. Este exige que se haga en papel o en cualquier otro soporte duradero y en lenguaje claro y comprensible para el público en general. Además deberá incluir al menos lo siguiente: fecha de cesión, identificación del cesionario y en su caso  del administrador de créditos, importe adeudado en ese momento por capital, intereses, comisiones y otros gastos, datos de la autoridad de consumo competente del Estado de residencia del prestatario. Como vemos no se exige la notificación del precio de la cesión, lo que no quiere decir que el Estado miembro no lo pueda exigir.

La conclusión es que es necesario modificar nuestra LCCI, pero no de forma sustancial. Sin embargo, como al mismo tiempo hay que revisar las reglas de las cesiones de crédito y las obligaciones de los bancos en los casos de dificultades de pago, puede ser el momento de abrir un debate serio sobre una figura relacionada con ambos problemas: la generalización del retracto del deudor, ahora limitado a los créditos litigiosos (1535  Cc). Todos sabemos que la forma en la que la mayoría de las entidades han gestionado la falta de pago de los créditos ha sido la cesión de los créditos dudosos (Non Performing Loans o NPL) a fondos, por una fracción de su valor nominal, y después son estos fondos los que se encargan de la reclamación y en su caso de la refinanciación. Por supuesto que lo justo es que las deudas se paguen en su integridad, pero al mismo tiempo no parece razonable que una entidad que ha adquirido un crédito por el 30% (o el 3%) de su valor pretenda cobrar el 100% a un deudor al que no se ha ofrecido ninguna alternativa real de refinanciación. La solución quizás no deba ser un simple retracto, pero se pueden buscar soluciones intermedias (alguna planteé aquí) que sin impedir en la práctica la cesión de créditos den más opciones a los deudores de buena fe.

(Nota: este post amplía  parte de mi intervención en el II Congreso Nacional de Derecho Bancario, el 28 abril 2022 organizado por el ICAM).

 

El inicio del plazo de prescripción de la acción de restitución de los gastos hipotecarios: influencia de la doctrina del TJUE en el derecho español

Una de las cuestiones controvertidas en materia de cláusulas abusiva es cuándo empieza a correr el plazo de prescripción de la acción de restitución de las cantidades indebidamente abonadas en ejecución de una cláusula abusiva. El ejemplo típico es el de la cláusula del préstamo hipotecario, celebrado antes de la Ley 5/2019, de contratos de crédito inmobiliario, que impone al prestatario el abono de todos los gastos de constitución del préstamo. Esta cláusula es abusiva, y el prestatario tiene derecho a reclamar al prestamista la restitución de determinadas cantidades.

¿Pero cuándo empieza a correr el plazo de prescripción de esta acción restitutoria? El Tribunal Supremo no se ha pronunciado sobre el particular, y las Audiencias Provinciales han mantenido diferentes posturas: es el día en que el consumidor abonó los gastos hipotecarios, cuando se publica la STS de 23 de diciembre de 2015 (primera sentencia que declara abusiva la cláusula de gastos) o las SSTS de 23 de enero de 2019 (son cinco sentencias que establecen por primera vez qué gastos hipotecarios debe soportar cada una de las partes), o el día en que se dicta sentencia que declara abusiva la cláusula de gastos de ese concreto préstamo. Repárese que de la tesis que se acoja dependerá el éxito o fracaso de miles de demandas judiciales planteadas por los consumidores, y la posible condena a las entidades de crédito a abonar millones de euros.

Está fuera de discusión que la acción de restitución sí prescribe (a diferencia de la acción declarativa de nulidad de la cláusula, que es imprescriptible), y que está sometida al plazo de prescripción del art. 1964.2 CC (cinco años; pero quince años si la acción nació antes del 7 de octubre de 2015). Más discutible es cuándo empieza a correr el plazo de prescripción. Una adecuada interpretación de los arts. 1964.1 y 1969 CC (“desde el día en que pudieron ejercitarse”) obliga a entender que la acción de restitución nace cuando el consumidor abona los gastos hipotecarios, y que el dies a quo es el día en que el consumidor conoce, o debía haber conocido de haber actuado con la diligencia debida, los hechos que fundamentan la pretensión y la identidad de la persona contra la que reclamar. En el caso de la cláusula de gastos, son tres los hechos que fundamentan la acción de restitución de cantidades: que el consumidor ha celebrado un préstamo hipotecario, que ese contrato obliga al consumidor a abonar los gastos de constitución del préstamo hipotecario y que el consumidor, en cumplimiento de esa cláusula contractual, ha abonado todos esos gastos de constitución. El conocimiento de los dos primeros hechos no plantea dificultades. En cuanto al tercero, ese concreto dato lo conoce cuando recibe de la gestoría la documentación con todas las facturas del notario, registro de la propiedad, empresa tasadora y de la propia gestoría, y el documento acreditativo de haber ingresado el IAJD en la Hacienda Pública. Ese es el dies a quo de la acción de restitución de cantidades.

En consecuencia, los arts. 1964.2 y 1969 CC no permiten fijar como dies a quo la fecha de la sentencia que declara abusiva esa cláusula, ni el día en que el consumidor conoce (o hubiera debido conocer) que la cláusula de gastos es abusiva y que, por esa razón, él tiene derecho a reclamar al prestamista la devolución de ciertas cantidades. La calificación de una cláusula como abusiva es una cuestión jurídica que, como tal, queda fuera de los hechos que el acreedor debe conocer para que se inicie el plazo prescriptivo.

Cabe plantearse si la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) obliga a modificar la interpretación realizada del art. 1969 CC. Las SSTJUE 9 de julio de 2020 (asuntos C-698/18 y C-699/18), 16 de julio de 2020 (asuntos C-224/19 y C-259/19). 22 de abril de 2021 (asunto C-485/19) y 10 de junio de 2021 (asuntos C‑776/19 a C‑782/19) establecen que la acción que declara la nulidad de una cláusula abusiva es imprescriptible, y que no es contraria a la Directiva 93/13/CE la normativa nacional que somete la acción de restitución de las cantidades indebidamente abonadas a un plazo de prescripción, siempre que ese plazo no sea menos favorable que el aplicable a recursos similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión, en particular por la Directiva 93/13/CE, de cláusulas abusivas en contratos con consumidores (principio de efectividad).

En relación con el inicio del plazo de prescripción, el TJUE entiende que, para respetar el principio de efectividad, la acción de restitución de cantidades no puede considerarse prescrita por el transcurso íntegro del plazo de prescripción si el consumidor no conoce o no ha podido razonablemente conocer el carácter abusivo de la cláusula de gastos. En contra de lo que afirman varias Audiencias Provinciales, el TJUE no señala cuál ha de ser el dies a quo de la acción de restitución de cantidades (eso compete al legislador nacional), ni si resulta adecuado vincular el dies a quo al momento de la celebración del contrato, del abono de los gastos o del cumplimiento íntegro del contrato. El TJUE no juzga la idoneidad de estas fechas. Lo importante es que el plazo no pueda transcurrir completamente sin que el consumidor haya podido razonablemente conocer el carácter abusivo de la cláusula.

De la jurisprudencia del TJUE resulta que el conocimiento del carácter abusivo de la cláusula no es un requisito del dies a quo sino una causa de suspensión de la prescripción. El plazo de prescripción empieza correr con normalidad (conforme a las reglas del derecho nacional). Pero la acción no puede considerarse prescrita si antes de que termine el plazo prescriptivo el consumidor no ha podido razonablemente conocer el carácter abusivo de la cláusula. Así diseñado, la ignorancia sobre el derecho (la ignorancia sobre el carácter abusivo de la cláusula) se configura como una causa de suspensión de la prescripción. En consecuencia, el plazo de prescripción, que está corriendo, se suspende si la ignorancia sobre el carácter abusivo de la cláusula se mantiene cuando el plazo está en su tramo final (en el período de seguridad). Y el plazo reanudará su curso (seguirá corriendo desde el momento en que se paró) cuando el consumidor conozca o pueda conocer el carácter abusivo de la cláusula.

Lo decisivo, por tanto, es que el consumidor pueda conocer el carácter abusivo de la cláusula. La referencia ha de entenderse realizada al consumidor medio, esto es, al consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz. Pero un consumidor medio no es un profesional del derecho: ni conoce las leyes ni puede conocerlas por sí mismo. Lo habitual será que solicite información a un abogado o a un asesor jurídico. Cabe sostener, por tanto, que lo decisivo no es si un consumidor medio podía razonablemente conocer el carácter abusivo de la cláusula, sino si un asesor jurídico o abogado razonablemente informado podía conocer que la cláusula en cuestión era abusiva o, más exactamente, podía ser declarada abusiva teniendo en cuenta la situación jurídica existente.

El TJUE no se pronuncia sobre cuándo existe la posibilidad de conocer que la cláusula es abusiva. Es obvio que esa posibilidad de conocer concurre cuando el Tribunal Supremo ha dictado una sentencia que declara esa cláusula abusiva. Pero también puede existir antes. En concreto, cuando hay un escenario jurídico que hace razonable pensar que el consumidor puede solicitar (aunque sea extrajudicialmente) la nulidad de la cláusula con alguna (incluso poca) posibilidad de éxito. O dicho de otro modo, cuando no es irrazonable que el consumidor puede solicitar y obtener la nulidad de la cláusula. Basta, por tanto, con que un abogado razonablemente informado no considere descabellado reclamar la nulidad de la cláusula, aunque todavía no haya habido ninguna sentencia del Tribunal Supremo sobre el particular.

El TJUE parece seguir a la jurisprudencia alemana sobre el retraso del dies a quo en caso de situaciones jurídicas opacas. El Tribunal Supremo alemán (BGH) ha señalado que, cuando la situación jurídica es opaca, se retrasa el dies a quo de la acción de restitución (esto es, no empieza a correr el plazo prescriptivo) hasta que desaparece esa opacidad. La situación jurídica es opaca cuando ningún abogado habría considerado razonable ejercitar la acción por vía judicial. Esta doctrina, que tiene carácter excepcional, se explica porque en el derecho alemán la única posibilidad que tiene el acreedor de evitar el transcurso íntegro del plazo prescriptivo es la reclamación judicial (la reclamación extrajudicial ni interrumpe ni suspende la prescripción). Como la presentación de una demanda está totalmente contraindicada, si se quiere proteger adecuadamente al acreedor no queda otra opción que retrasar el dies a quo hasta que la situación jurídica deje de ser opaca. Esta jurisprudencia alemana influye en el TJUE. Con la diferencia de que en la doctrina del TJUE la situación jurídica opaca no retrasa el dies a quo, sino que el plazo corre con normalidad desde el principio, pero se suspende cuando, en un determinado momento (en la parte final del plazo), se mantiene una situación jurídica opaca sobre el carácter abusivo de la cláusula. En ese instante el plazo deja de correr (se suspende), y no se reanuda hasta que el consumidor pueda razonablemente conocer el carácter abusivo de la cláusula.

Estando así las cosas, el Tribunal Supremo (auto de 22 de julio de 2021), el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona (auto de 22 de julio de 2021) y la Audiencia Provincial de Barcelona (auto de 9 de diciembre de 2021) han planteado tres cuestiones prejudiciales al TJUE sobre el inicio del plazo de prescripción de la acción de restitución de los gastos. La formulada por el Tribunal Supremo es llamativa, pues da a entender que no es posible fijar el dies a quo en una fecha distinta a la sentencia que declara la nulidad de la cláusula, al 23 de diciembre de 2015 o al 23 de enero de 2019. Pero como se ha expuesto, no es esa la doctrina del TJUE, que no se pronuncia sobre cuál ha de ser el dies a quo.

Las cuestiones prejudiciales formulan las siguientes preguntas:

  • Se pregunta si es conforme con el derecho de la Unión, y en particular con el principio de efectividad, fijar el dies a quo de la acción de restitución de gastos el día en que se dicta la sentencia declarativa de nulidad, cualquier fecha anterior a esta fecha, el 23 de diciembre de 2015, el 23 de enero de 2019, el 9 de julio o el 16 de julio de 2020 (fecha de algunas sentencias importantes del TJUE), o incluso el día en que el consumidor abonó los gastos. A mi juicio, el TJUE resolverá que sí es compatible con el derecho de la Unión, pues el TJUE no puede fijar el dies a quo de la acción. El derecho nacional puede fijar cualquier dies a quo, pero el TJUE exige que antes de que transcurra íntegramente el plazo prescriptivo el consumidor debe haber podido razonablemente conocer el carácter abusivo de la cláusula.
  • Se pregunta si la posibilidad de conocer el carácter abusivo de la cláusula constituye un requisito del dies a quo (porque ha de tenerla el consumidor para que empiece a correr el plazo) o funciona como causa de suspensión (porque ha de tenerla el consumidor antes de que el plazo expire). Sostengo que el TJUE responderá que la ignorancia sobre el carácter abusivo de la cláusula no retrasa el dies a quo, sino que opera como causa de suspensión, de modo que el plazo de prescripción se paralizará (suspenderá) si en un determinado momento el consumidor sigue sin conocer el carácter abusivo de la cláusula. Configurándola de ese modo se interfiere menos en el régimen de la prescripción. Esta es, además, la solución más coherente con la propia doctrina del TJUE, que requiere que sea el legislador, y no la jurisprudencia, el que fije el punto de partida del plazo de prescripción. Por otra parte, las normas sobre la prescripción no están armonizadas en la Directiva 93/13/CE, y por eso el TJUE no puede imponer a un Estado miembro el régimen de prescripción aplicable y, en particular, la fecha de inicio del plazo de prescripción. Por último, si se configura como una hipótesis de suspensión de la prescripción también se respeta adecuadamente el principio de efectividad, en la medida en que no resulta imposible en la práctica ni excesivamente difícil el ejercicio del derecho por el consumidor.
  • Se pregunta al TJUE sobre el momento en que el consumidor puede razonablemente conocer el carácter abusivo de una cláusula, y si eso sucederá cuando exista un criterio jurisprudencial consolidado sobre el carácter abusivo de esa cláusula o puede fijarse en otra fecha distinta. Sostengo que el TJUE resolverá que la posibilidad de conocer el carácter abusivo de una cláusula existirá aunque no se haya dictado una sentencia del Tribunal Supremo que declare la cláusula abusiva, ni haya una jurisprudencia consolidada que así lo estime. Lo relevante es si un consumidor medio razonablemente informado podía conocer que la cláusula en cuestión era abusiva o, más exactamente, podía ser declarada abusiva teniendo en cuenta la situación jurídica existente. Esto supone que hay que valorar si, a la vista del marco jurídico existente en ese momento, un profesional del derecho adecuadamente informado podría pensar que la cláusula en cuestión es abusiva.

En el derecho español no cabe aplicar la doctrina alemana sobre el retraso del dies a quo por existencia de una situación jurídica opaca. En nuestro derecho no concurren las razones que en Alemania permiten acoger esta doctrina, pues el acreedor español ya está muy protegido (largo plazo de prescripción de quince años hasta el año 2015, dies a quo en clave subjetiva, generosa posibilidad de interrumpir la prescripción por reclamación extrajudicial e inexistencia de plazo máximo de prescripción más allá del cual la acción ha de reputarse prescrita).

Ahora bien, hay que aplicar en España la doctrina del TJUE. Conviene tener en cuenta que la regulación de la prescripción en nuestro derecho es muy beneficiosa para el acreedor, como ya se ha señalado. Por eso, en la medida en que la doctrina del TJUE favorece al acreedor (consumidor), es necesario interpretarla en el derecho español de forma restrictiva, de tal manera que esa posición privilegiada del acreedor no sea aún mayor.

La aplicación de la doctrina del TJUE en España obliga a pronunciarse sobre dos materias.

En primer lugar, hay que señalar una fecha concreta en la que el consumidor podía conocer que la cláusula de gastos es abusiva. La fijación de una fecha exacta es complicada, y en cierto modo, arbitraria. Es obvio que un consumidor medio podía conocer ese dato el 23 de diciembre de 2015 (o el 21 de enero de 2016, día en que la STS de esa fecha se publica en la web del CGPJ), o incluso el 26 de julio de 2013 (fecha de la SAP Madrid que luego se recurre en casación). Además, desde la STS de 9 de mayo de 2013 un consumidor medio podía saber que cabía discutir la validez de cualquier cláusula del préstamo hipotecario, dado el contexto de litigación en masa que se inicia con esa sentencia. Pero creo que también podía conocerla desde el 8 de septiembre de 2011, fecha en que se publica la SJPI que resuelve la acción interpuesta por la OCU, y que luego fue recurrida hasta el Supremo. Teniendo en cuenta las partes en litigio, el petitum de la demanda y, en particular, la trascendencia mediática de la sentencia, cualquier consumidor razonablemente informado podía conocer desde esa fecha el carácter abusivo de la cláusula.

En segundo lugar, hay que determinar cuál ha de ser el plazo de seguridad, es decir, el plazo de que todavía dispone el consumidor cuando, desaparecida la ignorancia sobre el carácter abusivo de la cláusula, se reanude el cómputo del plazo. En el derecho español se considera adecuado un período de seguridad de un año. Eso significa que el plazo de prescripción empieza a correr con normalidad, y que cuando falta un año para concluir, se suspende (porque llega el período de seguridad) si el consumidor ignora el carácter abusivo de la cláusula.

Tomando en consideración estos datos, si la posibilidad de conocer el carácter abusivo de la cláusula de gastos existe, al menos, desde el 8 de septiembre de 2011, y el período de seguridad es un año, resulta que si el consumidor abona los gastos hipotecarios (y conoce que los abona) antes del 8 de septiembre de 1997, la acción de restitución de gastos prescribirá el 8 de septiembre de 2012. En efecto, el plazo empieza a correr con normalidad, y transcurren catorce años; y en ese momento el plazo se suspende hasta el 8 de septiembre de 2011. Y desde ese instante se reanuda la prescripción, por lo que el plazo continuará corriendo el año que queda pendiente. Lo que significa que la prescripción se producirá el 8 de septiembre de 2012. Por el contrario, si los gastos hipotecarios los abona (y conoce que los abona) después del 8 de septiembre de 1997, la doctrina del TJUE resulta intrascendente, y la acción prescribe a los quince años (aunque si nace antes del 7 de octubre de 2015, prescribirá como muy tarde el 28 de diciembre de 2020, incluso si no han transcurrido esos quince años); porque como desde el 8 de septiembre de 2011 el consumidor podía conocer el carácter abusivo de la cláusula de gastos, cuando llega esa fecha dispone todavía de más de un año del plazo ordinario de prescripción para solicitar la nulidad de la cláusula.

En conclusión, no cabe fijar como dies a quo de la acción de restitución de gastos, ni el 23 de diciembre de 2015, ni el 23 de enero de 2019, ni el día en que se dicta la sentencia que declara la nulidad de la cláusula de ese concreto contrato. Esta tesis no tiene cabida en los arts. 1964.2 y 1969 CC, ni es una exigencia de la jurisprudencia del TJUE. Aunque así lo hayan sostenido, de manera errónea, muchas Audiencias Provinciales.

Créditos revolving: el frente de guerra judicial que el Tribunal Supremo intenta apaciguar

Esta misma semana se ha dado a conocer por nuestro Tribunal Supremo la sentencia número 367/2022 de 4 de mayo de 2022, dictada por la Sala de lo Civil. En este pronunciamiento se trae a la palestra judicial de nuevo el asunto de las tarjetas de crédito revolving que tanta actividad judicial están trayendo a los diferentes tribunales de nuestra geografía.

Como el lector seguramente ya conozca, muchos de los consumidores que contrataron estos productos de financiación rápida y accesible han recurrido a la justicia entendiendo que los tipos de interés pactados con la entidad financiera adolecían de usura conforme a la vetusta Ley de 23 de julio de 1908 (conocida como Ley Azcarate). Esta norma, aún vigente en nuestro ordenamiento jurídico, establece de forma sucinta la posibilidad de declarar la nulidad en aquellos casos de contrato de préstamo que conlleve unos tipos de interés notablemente superior al normal del dinero en el momento de formalizar el negocio.

Ha sido recientemente, a través de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cuando este tribunal concretó su postura al respecto siendo sus dos sentencias más trascendentales las de fechas 25 de noviembre de 2015 y la de 4 de marzo de 2020. La primera de ellas dictaminó que un TAE del 24,6% se consideraba usuario porque superaba incluso al doble de los intereses medios que tenía publicados el Banco de España en esa fecha de 2015. Tras esta sentencia, el propio BdE se vio en la necesidad de hacer públicos los tipos de interés para este tipo de tarjetas y lo hizo reflejando desde el año 2010 hasta el día de hoy. Fue entonces cuando el TS dictó la sentencia de 4 de marzo de 2020 estableciendo que un tipo de interés TAE que alcanzase el 26,82% debía ser usuario por superar los datos que reflejaba el BdE que normalmente ronda un 20% para este tipo de operaciones (desde 2010 hasta la actualidad).

Pese a estas dos sentencias, la cuestión ha continuado generando controversia entre los diferentes juzgados de nuestro ordenamiento jurídico.  En primer lugar, no parece claro qué tipo de interés aplicar para aquellos contratos de crédito revolving que fueron suscritos con fecha anterior a 2010 por la falta de datos en las estadísticas del Banco de España. Algunos tribunales aplicaron el tipo medio para las operaciones de consumo conforme a las tablas del BdE pero otros juzgadores optaron por los tipos medios que pudieran comprobarse como empleados en el uso común del mercado (existen a los efectos informes de la propia OCU o de ASNEF).

Otro de los problemas fue cómo modular en la comparativa de tipos si realmente eran o no muy superiores los pactados en el crédito revolving a los establecidos por el uso común del mercado. Aquí hubo tribunales que se decidieron por utilizar los tipos medios del propio Banco de España aplicándoles el criterio del doble. Pero otros optaron por adicionarle al tipo de interés pactado otros puntos y establecer el límite de la usura en el tipo resultante en esa operación aritmética. Estos últimos casos toman como referencia el Derecho comparado a nivel comunitario y los tipos medios que encontramos en países de nuestro entorno europeo.

Es sobre este escenario de incertidumbre al que aterriza la Sentencia del Tribunal Supremo 367/2022 de 4 de mayo de 2022. En este pronunciamiento se establece que para poder comparar los tipos de interés pactados y determinar si son usurarios o no, se deberá atender en todo caso al tipo medio de las operaciones con tarjeta. Desecha así la idea de utilizar los tipos genéricos de operaciones de consumo. Para los casos en los que no existan tipos publicados por el BdE (fechas anteriores a 2010) dictamina el TS que se utilizará como prueba los tipos que se aplicasen en el mercado al momento de contratar este producto.

Es decir, nuestro Alto Tribunal parece afirmar que un tipo de interés pactado en un 24,5% (como es el caso enjuiciado) se podría incardinar en el interés normal del dinero que tendría como límite usuario un 26% de TAE. Así se desprende tanto de la propia sentencia como de la nota de prensa que publicó el tribunal esta misma semana para esclarecer las posibles sombras que surgen al interpretar su pronunciamiento.

La duda surge en qué estadística ha utilizado el Tribunal Supremo para establecer los datos referentes a los tipos medios de mercado. Pues en la tabla que existe del Banco de España nada se establece para fechas anteriores al año 2010. En la sentencia se afirma que la entidad bancaria consiguió probar con suficiencia que ese tipo enjuiciado era acorde a los medios de mercado en el momento de su suscripción. Debe entenderse por tanto que se habrán utilizado datos como los recogidos en el Informe de ASNEF o en datos de la propia OCU. Lo cual fortalece los argumentos recurrentes de las entidades de crédito y valida los tipos habitualmente pactados que oscilan entre un 20% y 27% TAE. De hecho, en la nota de prensa aclaratoria el Tribunal Supremo afirma que en el proceso enjuiciado quedó probado suficientemente que se superaba el control de usura gracias a los datos de tipos medios de mercado.

Puede concluirse afirmando que la STS de 4 de mayo de 2022 viene a imponer que serán los datos del Banco de España sobre los tipos medios para operaciones de tarjeta los aplicables para determinar si existe usura o no, y de no haberlos serán los tipos medios que se aplicasen con fecha anterior a 2010 en operaciones de mercado que compartan notables características. Siendo así, tal y como ya recogen expertos en la materia, queda claro que la tarjeta revolving que dio lugar a la STS de 25 de noviembre de 2015 en ningún caso habría sido usuraria al establecer un tipo de interés del 24,6% TAE.

RIP por la función pública ¿es inconstitucional la ley de reducción de la temporalidad en el empleo público? (parte III)

 “Los sabios saben que la legislación necia es una cuerda de arena que se deshace al doblarla”

(Emerson, Ensayos, Cátedra, 2014, p. 430)

Breve análisis de los enunciados legales presumiblemente viciados de inconstitucionalidad

En apretada síntesis, las objeciones de inconstitucionalidad (aparte de lo que ya se ha expuesto en las entradas anteriores) que presenta esta Ley son las siguientes:

a) En el Real Decreto 14/2021 ya se incorporaba un concepto de “plaza estructural de facto (esto es, aquella que no está recogida en la relación de puestos de trabajo ni en plantilla ni en otro instrumento de organización de recursos humanos), que abre la puerta a la estabilización excepcional rebajada por la que apuesta esta Ley a decenas de miles de situaciones (que se extiende por la DA 7 a entidades del sector público) que, aparte de su vocación de corregir fraudes de ley continuados en la contratación laboral y las afectaciones indirectas a las legítimas expectativas ciudadanas de acceso en condiciones de igualdad, podían resultar incontrolables o de muy complejo acotamiento (lo que dará lugar, sin duda, a excesos y alguna que otra ventaja pactada sindicalmente). Xavier Boltaina ha estudiado recientemente los impactos laborales de la estabilización, también con el cruce de la –siempre benefactora para los trabajadores del sector público de la reforma laboral. El agravamiento de esa solución chicle de plazas de facto (generosa donde las haya, por mucho que se quiera acotar, como lo intenta Virginia Losa) viene de la mano de la polémica disposición adicional octava a la que luego se hará referencia. Quien crea que esto es, como tantas veces se ha dicho, una ley de punto final, no sabe o no quiere saber nada sobre cómo funciona realmente el sector público en España. Las bolsas de estos de estos procesos surtirán las futuras necesidades del sector público en España. Las oposiciones, salvo por las escasas organizaciones públicas que se las tomen en serio, serán siempre trucadas: unas tendrán saber especializado y capacidad ejecutiva; el resto, a sortear el panorama. No será neutro en cuanto a prestación de servicios respecta. Comparto, en otro orden de cosas, la tesis del profesor Castillo Blanco de que ese artículo 2.1 de la Ley (como tampoco la DA 6ª) no se puede aplicar a procesos selectivos de habilitación nacional, tales como los de la Administración Local, pues en estos últimos no se convocan plazas. Ello exigiría una cobertura normativa que la Ley no da. Mientras unos dedican años a preparar oposiciones, otros calientan sillas. Se barruntan procesos de estabilización en de FHN.

b) La referencia del artículo 2.4, cuando se refiere al “concurso-oposición excepcional”, expone lo siguiente: “pudiendo no ser eliminatorios los ejercicios en la fase de oposición, en el marco de la negociación colectiva establecida en el artículo 37.1.c) del TREBEP”. Este enunciado (por mucho que esté formulado potestativamente) plantea, por su carácter abierto, un encaje constitucional imposible (salvo que no se haga uso de esa posibilidad), puesto que habilita, por un lado, a que los ejercicios de la fase de oposición no sean eliminatorios (¿para qué sirve entonces la oposición?), aunque se haya interpretado (siempre interpretado) que la Ley no dice que no haya que superarse la fase de oposición (Mauri); la clave es preguntarse con qué puntuación (las bases estarán llenas de trampas). En todo caso, se desnaturaliza la esencia de la oposición (aunque aquí la jurisprudencia constitucional y ordinaria, en ese supermercado o bazar jurisprudencial en el que siempre se encuentra algo que nos sirva, ha sido muy complaciente con tales interpretaciones); mientras que, por otro, práctica absolutamente extendida, si bien sin encuadre posible en el artículo 37.2 TREBEP, habilita igualmente a que se negocien las bases de los procesos selectivos lo que anula las potestades de autoorganización y vacía más aún (además por norma legal básica excepcional que colisiona con la norma legal básica primaria) el poder de dirección (en la política de RRHH) de las administraciones públicas. Una vez más proliferará la tendencia a la interpretación conforme. Pero, si no torcemos el Derecho hasta lo irreconocible, a veces no será fácil, y el marco de inseguridad es total. A los mismos resultados, con argumentos más detallados, llega la profesora Cantero Martínez en el artículo ya citado de la RVOP (número 21) y en su próxima monografía sobre esta materia, fruto de su ejercicio de acceso a la condición de Catedrática de Universidad. Conviene leerla.

c) La disposición adicional sexta que establece obligatoriamente (“convocarán”) el sistema general “excepcional” de concurso para la provisión de todas aquellas plazas que, reuniendo los requisitos establecidos en el artículo 2.1, “hubieran estado ocupadas con carácter temporal de forma ininterrumpida con anterioridad a 1 de enero de 2016”. Esta solución normativa implica materialmente que ningún ciudadano que previamente no haya trabajado como funcionario o laboral en las Administraciones Públicas, tendrá la más mínima posibilidad real de acceder a ninguna de esas plazas. Además, la Resolución de la Secretaría de Estado de 1 de abril de 2022, pretende cerrar el paso a la participación efectiva de los funcionarios de carrera y personal laboral fijo a quienes no se valorarían los servicios prestados en esa condición; de tal modo que tales procesos de estabilización se configurarían materialmente como pruebas restringidas de acceso exclusivamente a favor del personal interino, quedando realmente fuera del cómputo los externos que no tengan período de servicios prestados a las administraciones y también -lo cual es grave en sí mismo- todos los funcionarios de carrera de las Administraciones Públicas españolas a quienes no se computarían tales méritos. En todo caso, si el concurso es un procedimiento selectivo excepcional de acceso a la función pública, no puede calificarse como excepcional lo que se pretende aplicar a centenares de miles de plazas. Así las cosas, en esa interpretación “ministerial” se percibe con claridad que ese concurso, además, solo pretende –otra cosa es que lo consiga- aplantillar a quienes ya están. Por tanto, es una total pantomima (en términos igual o más duros se pronuncia Jorge Fondevila). Mucho se tendrán que retorcer las bases de convocatoria y mucho tendrán que tragar los tribunales de justicia para impedir (pues nada prohíbe la Ley) que a los funcionarios de carrera que busquen la promoción profesional, un mejor destino o mejores retribuciones se les cierre abruptamente la posibilidad de obtener plaza, y cabe intuir que estos procesos acabarán en batallas judiciales por doquier. Pretender utilizar argumentos propios de la década de los ochenta y noventa, diciendo que se trata de un procedimiento excepcional (cuando en verdad es la excepción de la excepción y, aun más, de una tercera excepción), y por una sola vez (cuando ya se ha hecho y pretendido hacer en numerosas ocasiones), son pésimas justificaciones. Además, ¿por qué poner el umbral en los cinco años? Como ha expuesto la profesora Cantero, en esta opción hay una elección caprichosa, que en ningún momento se justifica objetivamente en el preámbulo de la Ley. Aquí se ha confundido directamente lo que es extender las condiciones y derechos funcionariales (por ejemplo, en el ámbito de excedencias) de los funcionarios de carrera a los interinos (que algunos pronunciamientos del TC fijaron como interinidad de larga duración en esos años), lo cual es una aplicación correcta de la Directiva 1999/70, con el acceso al empleo público. En efecto, el acceso a la función pública es manifestación de un derecho fundamental, por muy de configuración legal que sea, no una condición de trabajo o situación administrativa, ni un derecho retributivo. Además, como argumento a favor de los temporales, si esto fuera constitucional sería contradictorio, ya que la Ley fija el umbral máximo de la temporalidad en tres años, por lo que no se entiende por qué hace uso para ese caso singular de cinco. Es incongruente. Al margen sin duda de que, como también ha estudiado la profesora Cantero, la aplicación del concurso como medio ordinario para seleccionar centenares de miles de plazas es, en sí mismo, no una medida excepcional, sino más bien arbitraria que contradice completamente la previsión normativa del artículo 61.6 TREBEP, que se enuncia como presupuesto legal de cobertura, y que prevé esa naturaleza excepcional del procedimiento de concurso como vía de acceso, habitualmente aplicada a determinadas plazas o puestos de trabajo que por sus exigencias funcionales específicas así lo permitan. Aquí la exigencia funcional se difumina y emerge la excepción temporal, que se aplica a todos los colectivos y que, por tanto, solo puede tomar como referencia la antigüedad o criterios formales (titulaciones o cursos de formación).  A mayor abundamiento, la obligatoriedad de que las Administraciones Públicas deban convocar por ese procedimiento selectivo de concurso tales plazas, y no puedan hacerlo por concurso-oposición, teniendo como tiene ese proceso un encaje constitucional poco menos que imposible, es una vulneración directa de la autonomía y potestad de autoorganización de las Administraciones públicas territoriales que contradice la finalidad y sentido del artículo 61 del TREBEP y el propio espíritu de esa norma básica, no justificando en ningún momento cuál es el fundamento en el que se basa esa obligación de acudir preceptivamente al concurso y, no alternativamente, como sería más adecuado constitucional y eficientemente, al concurso-oposición. En un marco normativo básico de impronta dispositiva (Castillo Blanco), como es el TREBEP, este injerto normativo sacrifica el principio de autonomía y autoorganización de los entes territoriales en el altar de una Ley centralista que todas las CCAA aplauden. Paradojas.

d) Y, en fin, luego está la enigmática disposición adicional octava, como guinda del pastel. Aquí se le ha colado al legislador sus verdaderas intenciones (aplantillar “personas”: toda la retórica del preámbulo y ministerial se va al garete). La técnica legislativa es, como estudió Jorge Fondevila, deplorable. Su único significado posible está en su relación con el artículo 2.1 de la Ley; al que ya hemos prestado la atención debida. Conforma con este último precepto el coladero final en el que se ha convertido esta Ley. Lo que pretende esta DA 8ª es, una vez más, que también se beneficien de ese acceso fácil las plazas tengan carácter estructural de facto o fantasma, también las estacionales, lo que obligará previamente a crearlas de iure, y reconocer luego en las bases de convocatoria esos derechos adquiridos a las personas que las habían venido ocupando temporalmente. Lo que pase antes (cuáles se incorporen) y luego, mejor ni pensarlo. El coste financiero tampoco importa: ya se darán cuenta los ayuntamientos de la factura a pagar cuando la crisis fiscal azote.

Final: un balance desolador

En fin, de regulaciones legislativas propias del compadreo parlamentario y de populismo barato, salen enunciados normativos o legales de estructura tan abierta que se aproximan a monstruos legales, que prácticamente todo lo admiten. Aquí el legislador no configura un derecho fundamental, sino que lleva a cabo una labor mucho más efectiva de deconstrucción (a incorporar en los estudios futuros de los derechos fundamentales): el artículo 23.2 CE aparece así como un derecho fundamental de desconfiguración legal, vaciando la Constitución, así como la Ley, y dejando en manos de espurias negociaciones sindicales entre bambalinas la comisión de atropellos indiscriminados de derechos fundamentales a la ciudadanía, admitiendo una gama de soluciones que pueden ir desde lo razonable (algo que apenas veremos) hasta lo disparatado (que será común) y devastando los contornos de un derecho fundamental al que deja vacío de contenido en lo que de su aplicación a quien sea outsider respecta, así como planteando una preterición casi absoluta del principio de autonomía y de autoorganización de las administraciones territoriales (que a ninguna al parecer le importa un comino; pues solo quieren que les solucione expeditivamente el legislador un marrón que ellas mismas han creado por su absoluta incompetencia y dejadez). Mal asunto tiene todo esto. Los medios de comunicación, también irresponsablemente y con un desconocimiento absoluto y total ignorancia de esta materia, dan todo esto por sentado y definitivo. Hablan un día sí y otro también de ofertas de empleo público, que son de mentira. Da la impresión de que el espíritu crítico se haya secado en este país. El conformismo cómodo se impone, junto a un populismo que ya devora las entrañas del Estado. Intuyo el final: la gestión de este proceso será una tortura absoluta que consumirá recursos públicos sinfín. En las próximas décadas esa secular institución de la función pública  será un armatoste inefectivo y costosísimo, más aún de lo que ya lo comienza a ser en nuestros días. El “(in)digno” legislador democrático así lo ha querido.

Adenda

Cuando una pésima Ley requiere ser “interpretada” oficialmente por el Ministerio del ramo para evitar destrozos mayores (Resolución de la Secretaría de Estado de Función Pública de 1 de abril de 2022) o cuando abundan las “guías” interpretativas y aplicativas, algo raro sucede. Mediante este tipo de instrumentos de soft law hispánico se pretende, por un lado, que las Administraciones Públicas (con ese amplísimo margen de discrecionalidad que les da la Ley) no comentan (mayores) atropellos (algo difícil de conseguir por el trazado tan abierto de las normas a aplicar, que prácticamente todo lo admiten), así como fomentan el apetito siempre insaciable de los sindicatos de beneficiar a los que están, pretendiendo evitar que prosperen impugnaciones y que se pongan en bandeja el planteamiento de cuestiones de inconstitucionalidad; y, por otro, que los tribunales de justicia tengan un referente oficial (de la pretendida interpretación constitucionalmente correcta) que actúe como una suerte de efecto de desaliento a la hora de elevar tales cuestiones, animando a realizar interpretaciones “conforme” que se imponen desde los círculos de poder. Veremos si se consigue.

Algún día los responsables de todo este desaguisado pasarán un test de escrutinio serio y estricto por parte de la doctrina administrativa del Derecho Público español (lo del Derecho del Trabajo, mejor lo dejamos de lado en este punto, dado que poco o nada ha hecho salvo contaminar una institución como la función pública con categorías exógenas hasta pervertirla en su esencia), y quienes lo emitan intuyo que serán implacables con el tremendo daño no solo causado a un ya muy debilitado derecho fundamental (artículo 23.2 CE), sino sobre todo a la institución de función pública, que ha recibido un golpe letal del que tardará décadas (si es que lo consigue) en recuperarse. A ello me he referido con cierta carga irónica en otro lugar. Flaco negocio este del populismo legislativo. Pero son los tiempos que corren, para mayor desgracia de este país llamado España. Y me temo que habrá que acostumbrarse a retorcer el Derecho hasta un punto en el que, como fuste torcido, ya sea totalmente irreconocible, como lo ha hecho esta Ley 20/2021 en los puntos antes expuestos. Todo para que “los que están se queden”, y que “los de fuera no entren”. ¡Qué sencillo parece! No lo es.

La difícil ejecución de la “sentencia del castellano”

Este artículo es una reproducción de la tribuna publicada en Crónica Global, disponible AQUÍ.

Para que los lectores comprendan la extraña impresión que produce una situación en que cuesta tanto ejecutar una sentencia firme de un Tribunal de Justicia conviene hacer algunas aclaraciones. En primer lugar, que estamos en presencia de una sentencia dictada en la jurisdicción contencioso-administrativa, y en la que quien está obligada a ejecutar es precisamente la Administración demandada (en este caso la Generalitat) por vulnerar la normativa vigente.

Por tanto, que haya tantas resistencias para cumplirla no puede extrañarnos, máxime si se tiene en cuenta la impresionante deriva iliberal de un Gobierno independentista empeñado en situarse por encima del ordenamiento jurídico y, por supuesto, de lo que digan los tribunales de Justicia que, no lo olvidemos, son los encargados de velar por su aplicación. Pero también hay que decir que, desgraciadamente, la resistencia de algunas Administraciones Públicas para ejecutar las sentencias firmes que no les gustan tampoco es tan infrecuente: pensemos por ejemplo en materia urbanística, con esas urbanizaciones ilegales que hay que derribar y que acaban siendo “indultadas” por unas razones u otras incluso aprobando normas con rango de Ley para dejar en papel mojado las sentencias. ¿Les suena? Y sin ir tan lejos muchas veces los recurrentes tienen que acabar pidiendo la ejecución forzosa de las sentencias firmes porque no consiguen que las Administraciones las cumplan voluntariamente.

Eso sí, lo que ya es más novedoso es que salgan los altos cargos (como ha ocurrido en la Generalitat) a proclamar que no piensan cumplir la sentencia o que promuevan manifestaciones a favor del incumplimiento. Y es que en esto de saltarse el ordenamiento jurídico a la torera Cataluña va siempre tres pasos por delante. Pero qué les vas a decir a unos políticos a los que le pareció muy normal intentar derogar la Constitución de un Estado democrático de Derecho por las bravas. Por no hablar de los indultos. La sensación de impunidad debe de ser apabullante.

En todo caso, en un Estado de Derecho digno de tal nombre, lo que sucede es que cuando la Administración no ejecuta voluntariamente una sentencia firme que no le gusta –que es lo que debería hacer sin más, por otra parte- se prevé la posibilidad de solicitar la ejecución forzosa por quienes resulten afectados, en particular, claro está, los que resulten beneficiados por la sentencia, que normalmente son los que han puesto el recurso correspondiente. Para eso, la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa (que es la jurisdicción a la que hay que acudir cuando se recurren actuaciones de la Administración) establece un plazo mínimo de dos meses desde la notificación de la sentencia, plazo que hay que dejar transcurrir para verificar si efectivamente la Administración demandada cumple o no cumple con su obligación de ejecutar la sentencia. Si no lo hace, cualquiera de las partes y personas afectadas podrá instar su ejecución forzosa. Pero, insistimos, lo normal es que quien insta la ejecución forzosa es quien puso el recurso contra la actuación de la Administración que consideraba contraria a Derecho.

Y aquí nos encontramos, con la peculiaridad de que la Abogacía del Estado (que no del Gobierno, como decía un artículo de prensa recientemente, con cierta lógica confusión) ha decidido –según las noticias de prensa- ponerse de perfil y no solicitar la ejecución forzosa de una sentencia en cuyo cumplimiento, supuestamente, estaba interesado el Estado. La excusa es que la Generalitat estaba estudiando como cumplirla, o para ser más claros, como no cumplirla (reforma normativa, estudio sociológico, ese tipo de cosas). Claro que cuando se puso el recurso eran otros tiempos, pero eso es lo preocupante: que los intereses del Estado y más en concreto del Estado de Derecho deberían depender menos de criterios políticos y más de criterios técnicos. Sentado lo anterior, es obvio que ahora las instrucciones de la Abogacía del Estado han cambiado y que ahora conviene dar largas. Y es que el actual Gobierno no tiene ninguna intención de solicitar a sus socios independentistas que cumplan la sentencia de una vez y se dejen de vericuetos.

Y ahí estábamos, mareando, la perdiz cuando finalmente se ha pronunciado el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que debe de estar un poco cansado de que le tomen por el pito del sereno, si se me permite la expresión un tanto anticuada. Efectivamente, nada enfada más a un órgano judicial -comprensiblemente- que el que sus sentencias firmes se incumplan. De ahí que gracias al reconocimiento de la legitimación de la Asociación por una Escuela Bilingüe (AEB) para pedir la ejecución forzosa, el TSJ de Cataluña haya ordenado a la Generalitat «el cumplimiento inmediato» de la sentencia que obliga a impartir un 25% de horario lectivo en castellano en todos los centros educativos de Cataluña. Además especifica de forma detallada cómo hay que hacerlo, de manera que el Conseller del ramo (el de Educación) no se pueda escapar por la tangente, aunque no tenemos ninguna duda de que lo intentará. Se trata de que en un plazo máximo de 15 días, «dicte las instrucciones y establezca las garantías de control de las mismas que procedan a los efectos que en el sistema educativo de Cataluña todos los alumnos reciban de forma efectiva e inmediata la enseñanza mediante la utilización vehicular normal de las dos lenguas oficiales en los porcentajes que se determinen, que no podrán ser inferiores al 25% en uno y otro caso». Esta flexibilización de la inmersión incluirá «como mínimo la docencia de la misma lengua y la de otra asignatura o materia de carácter troncal o análogo».

Pero como lógicamente el TSJC no se fía del Conseller de Educación, ordena también al Govern de que «le informe en el mismo momento en que finalice el nuevo plazo de ejecución sobre las medidas adoptadas y el grado de cumplimiento de las mismas». Y por último, y esto sí es novedoso, se requiere también a la Alta Inspección Educativa para que “verifique el cumplimiento de la parte dispositiva de la sentencia dictada en estas actuaciones en el conjunto del sistema educativo de Cataluña, informando al tribunal de la actividad desplegada y de la situación constatada a la finalización del plazo de ejecución señalado».

Todo esto, por terminar, es la consecuencia lógica de que hayamos tenido que llegar a este punto con una sentencia que se limita a exigir que se cumpla la legalidad y que, visto desde cualquier punto de vista, es muy moderada en cuanto al porcentaje de lengua castellana a impartir. Que esto suponga tal conmoción en Cataluña habla mucho y mal de la realidad de una sociedad en que el Estado de Derecho (no ya el español, cualquiera) rige cada vez menos. A la vista, ciencia y paciencia del Gobierno de España. Es un problema de primer orden y en primer lugar para los propios ciudadanos catalanes, incluso para los independentistas. Y es que la arbitrariedad del Poder no es nunca una buena noticia.