Demasiado sesgo y ruido en nuestro derecho: así no…

Este post es una reproducción de una publicación del mismo que autor que puede encontrarse aquí. 

“Ruido” (“Noise: A Flaw in Human Judgment”) es el nombre del último libro y trabajo de Daniel Kahneman, premio Nobel por su trabajo, pionero con su colega psicólogo israelí Amos Tversky, sobre cómo los sesgos cognitivos moldean el juicio. La gestación de este libro comenzó a finales de la década de 1960, sentando las bases para el nuevo campo de la economía del comportamiento, lo cual desafió la ortodoxia económica de que las decisiones son racionales.[1]

No solo la economía sino también el Derecho, para lo cual Kahneman cita el estudio realizado por el Juez Marvin Frankel, al dar cuenta de toda una larga serie de decisiones judiciales en donde se habían producido sentencias muy dispares sobre el mismo supuesto. Unas sentencias que partían de hechos similares (p. ej: falsificación de cheques por valor de 60 dólares) y en donde encontró condenas que iban desde los quince años a los treinta días de prisión. Inexplicable e inaceptable, jurídicamente, en un Gobierno de leyes, no de hombres” (como así lo denominó el Juez Frankel)

En “Ruido”, escrito junto a Olivier Sibony y Cass Sunstein, explora un fenómeno diferente al sesgo cognitivo como es lo que denomina como “ruido” dando ejemplos claros de estos dos conceptos (sesgo y ruido). Ambos constituyen desviaciones no razonables, que suelen confluir en un determinado sistema pero que no deben ser confundidas.

El sesgo es un proceso psicológico y se puede detectar en el juicio individual, “pero no podemos identificar el ruido en un juicio en particular“. Es la “tendencia” a ser benevolente o estricto o a preferir un tipo determinado de personas frente a otras. Es, en definitiva, el conjunto de “prejuicios” que tienen los seres humanos y que deberían dejar de lado cuando emiten juicios. En cambio, debemos mirar conjuntos de juicios para identificar el ruido, porque es la dispersión de juicios lo que marca la cantidad de ruido existente en un determinado sistema. Un sistema, que puede venir referido a una empresa o a un país entero en un determinado campo, como pueda ser el Derecho (que es lo que ahora me importa).

“El ruido es la variabilidad donde no lo quieres”, dijo Kahneman. Pensemos en el sistema judicial que produce sentencias o en el sistema de evaluación para establecer las primas de seguros. Estos sistemas están destinados a hablar con “una sola voz” porque queremos que las sentencias judiciales reflejen el delito, no al juez que escucha y decide el caso. Y de la misma forma, queremos que dos tasadores (o evaluadores de riesgos) con exactamente la misma información calculen primas iguales o similares. La conclusión es tan significativa como preocupante, porque son muchos los profesionales que deciden aspectos de gran trascendencia diferenciándose en mucho de sus pares. Se basan en reglas elaboradas por ellos mismos y no en las que son propias de su profesión y esto provoca que surjan desde grandes injusticias, a errores insalvables y pérdidas de dinero. Es debido al “ruido” del sistema y a la dispersión de juicios de quienes tienen que emitirlos (marcados por los “sesgos” individuales).

¿Y qué sucede en nuestro sistema jurídico desde la perspectiva del sesgo y del “ruido”? Sencillamente que, desde hace ya tiempo, estamos asistiendo a un incremento muy notable de ambos tipos de desviaciones, lo cual pone en grave peligro la “igualdad de trato” que proclama y reconoce el artículo 14 de nuestra Constitución. Este incremento afecta a todos los denominados “operadores jurídicos” del sistema, desde quienes legislan, a quienes aplican el Derecho, pasando, cómo no, por quienes tienen que juzgar conforme a Derecho. Pero …vayamos por partes, para evitar caer en lo que el propio Kahneman denomina juicio o pensamiento precipitado.[2]

Quienes legislan constituyen un grupo muy heterogéneo, porque aquí se deben incluir tanto las Cortes (muy especialmente el Congreso), como el Gobierno, las CCAA y todas las Administraciones públicas en los ámbitos de sus respectivas competencias. Es decir, un conjunto de instituciones, obviamente compuestas por personas (aunque, a veces no lo parezcan), en donde cada una de ellas tiene un “sesgo” peculiar y propio que, entre otros factores, viene marcado por su tendencia política. Esto resulta especialmente apreciable en nuestro Congreso, en donde cada vez resulta más notable la dispersión de los “sesgos” de carácter político (sin que ello signifique que no existan otra clase de “sesgos”). No hace falta mucha perspicacia para darse cuenta de ello y de que, desde hace tiempo, es un hecho notorio la caída o invalidez de lo que se venía denominando como “derecha” o “izquierda”.[3]

La cantidad de “tendencias políticas” en el seno de nuestro Congreso contribuye, además, al incremento de “sesgos” de una forma poco predecible puesto que las alianzas entre los diferentes partidos producen un continuo transvase de posiciones cercanas al Gobierno a posiciones contrarias al mismo, como bien se ha puesto de manifiesto en la reciente votación relativa al denominado “decreto anticrisis”. Pero es que, a su vez, esta dispersión de “sesgos” afecta de modo muy especial a la cantidad de “ruido” en el seno del Congreso, porque nadie puede saber a ciencia cierta, con una relativa antelación, qué grupos apoyarán o se opondrán a una iniciativa del Gobierno.

En suma, asistimos a un incremento notable (respecto a otras legislaturas) de la “entropía” que preside a nuestro Congreso por el incremento simultáneo de los “sesgos” y del “ruido” total del sistema. Incremento de la entropía que da lugar a una clara disminución de la seguridad jurídica, cuyo peor fruto son las leyes “descabezadas”, aclarando que entiendo por tales a las que teniendo un título (que refleja la materia de la que tratan) acaban regulado los asuntos más dispares, mediante disposiciones Adicionales o Finales. Y no creo que resulte necesario citar todas estas normas (debido a su lamentable abundancia), salvo decir de ellas que son y actúan como un verdadero “pollo sin cabeza”.

Pero la situación descrita para el Congreso alcanza un nivel máximo de “ruido” cuando se comparan las decisiones normativas de las diferentes Administraciones públicas (especialmente, las de las CCAA entre sí y con el Gobierno). La llamada “guerra” de las mascarillas las medidas tomadas con motivo de la pandemia muestran ya un nivel de “ruido” absolutamente incompatible con la seguridad jurídica, porque no se entiende el motivo por el cual ante unos mismos hechos (la pandemia) se adopten medidas diferentes e incluso opuestas en las diversas partes de nuestro territorio. ¿Por qué motivo (sanitario, se entiende) en Guadalajara se tenía que ir con mascarilla por todas partes y no así en Madrid o Sevilla? ¿Por qué motivo (igualmente sanitario) en Madrid pudieron estar abiertos los bares y restaurantes y cerrados en otros lugares de España? O ¿por qué el pasaporte sanitario únicamente en determinadas CCAA? Que me lo expliquen, por favor, porque yo no lo entiendo en absoluto.

Dejo para otro día a los operadores jurídicos no institucionales (abogados de todas las especialidades) porque aquí tanto el “sesgo” como el “ruido” son tan alarmantes que merecen un análisis más detenido. Cada abogado y cada Despacho tienen formas diferentes de enfocar los asuntos que se les encomiendan, formando una especie de “baile de las togas” que se asemeja al carnaval en muchas ocasiones. Mejor que sean otros quienes nos juzguen, por tanto.

Y ya termino (porque el espacio no da para más) con los aplicadores institucionales del Derecho; o sea, los Jueces y Magistrados, centrándome en la jurisdicción que mejor conozco que es la contencioso administrativa. Aquí no hay tantos “colores” en los sesgos porque básicamente se reducen a dos. Quienes entienden que su papel constitucional es fiscalizar la actuación de las AAPP, y quienes, por el contrario, sostienen casi siempre una posición favorable a la Administración. No sé, realmente, si esto obedece a un “sesgo” (entendido al modo de Kahneman), de un puro “vicio” o bien obedece a la comodidad que proporciona al Juez una sentencia desestimatoria para el particular.

En todo caso, hay “sesgos” y “ruido” porque las sentencias dispares en temas muy similares se encuentran al orden del día. Sentencias que, en su mayor parte, ponen de manifiesto el “sesgo” pro-Administración y el “ruido” al encontrarnos con soluciones muy diferentes dependiendo del Juez que nos toque. Cierto es que contamos con un sistema para reducir tanto el “ruido” como el “sesgo” que se encuentra en la labor unificadora de nuestro Tribunal Supremo. Pero también hay serias limitaciones en esta labor por cuanto: i) se ha restringido demasiado el acceso a la casación, y ii) no resulta claro que los Magistrados del Tribunal Supremo carezcan de “sesgo” y que el conjunto de ellos se produzca “ruido” (como así se comprueba con los votos particulares cada vez más frecuentes.

Confío en que esta tendencia al incremento de los “sesgos” y del “ruido” en nuestro Derecho no siga creciendo porque, de otro modo, todos lo vamos a tener muy crudo como ciudadanos. Espero, también, que no se apliquen las palabras que Calderón de la Barca puso en boca de Segismundo: “Pues la muerte te daré, porque no sepas que sé, que sabes flaquezas mías”.

NOTAS:

[1] “RUIDO. Un fallo en el juicio humano”. Ed. Penguin Random House Grupo Editorial. 2021.

[2] Vid. Kahneman “Pensar rápido, pensar despacio”; Ed DEBATE 2012. En Pensar rápido, pensar despacio, Kahneman nos ofrece una revolucionaria perspectiva del cerebro y explica los dos sistemas que modelan cómo pensamos. El sistema 1 es rápido, intuitivo y emocional, mientras que el sistema 2 es más lento, deliberativo y lógico. Kahneman expone la extraordinaria capacidad (y también los errores y los sesgos) del pensamiento rápido, y revela la duradera influencia de las impresiones intuitivas sobre nuestro pensamiento y nuestra conducta.

[3] Como es conocido el origen histórico de esta oposición debe buscarse en un hecho fortuito, la ubicación geográfica de los delegados con diferentes orientaciones doctrinales en la asamblea nacional de agosto-septiembre de 1789. En efecto, en oportunidad de debatir sobre el peso de la autoridad real frente al poder de la asamblea popular en la futura constitución, los diputados partidarios del veto real (en su mayoría pertenecientes a la aristocracia o al clero) se agruparon a la Derecha del presidente (posición ligada al hábito de ubicar allí los lugares de honor). Por el contrario, quienes se oponían a este veto se ubicaron a la Izquierda autoproclamándose como «patriotas» (en su mayoría los diputados del llamado Tercer Estado). Nada de esto, como es obvio, tiene sentido en la actualidad

Jose Luis Villar Ezcurra

Doctor el Derecho por la UCM. Ex Letrado del Banco Hipotecario de España y ex Letrado de la Seguridad Social. Miembro Correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación. Profesor Titular de Dº Administrativo en la UCM. Profesor del Master en Gestión de Infraestructuras. Equipamientos y Servicios impartido por el Colegio de Ingenieros de Caminos, Puertos y Canales. Abogado en ejercicio desde 1972 y actualmente, Director del Despacho Ariño y Asociados, Abogados. Autor de 12 libros y más de una treintena de artículos en revistas especializadas en Derecho Administrativo. Ha intervenido como conferenciante en diversos foros entre los que puedan destacarse el Banco Internacional del Comercio, la Escuela Judicial, el INAP, el Consejo General del Poder judicial, el Instituto de Estudios Europeos, y el Ilustre Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos.