El inicio del plazo de prescripción de la acción de restitución de los gastos hipotecarios: influencia de la doctrina del TJUE en el derecho español

Una de las cuestiones controvertidas en materia de cláusulas abusiva es cuándo empieza a correr el plazo de prescripción de la acción de restitución de las cantidades indebidamente abonadas en ejecución de una cláusula abusiva. El ejemplo típico es el de la cláusula del préstamo hipotecario, celebrado antes de la Ley 5/2019, de contratos de crédito inmobiliario, que impone al prestatario el abono de todos los gastos de constitución del préstamo. Esta cláusula es abusiva, y el prestatario tiene derecho a reclamar al prestamista la restitución de determinadas cantidades.

¿Pero cuándo empieza a correr el plazo de prescripción de esta acción restitutoria? El Tribunal Supremo no se ha pronunciado sobre el particular, y las Audiencias Provinciales han mantenido diferentes posturas: es el día en que el consumidor abonó los gastos hipotecarios, cuando se publica la STS de 23 de diciembre de 2015 (primera sentencia que declara abusiva la cláusula de gastos) o las SSTS de 23 de enero de 2019 (son cinco sentencias que establecen por primera vez qué gastos hipotecarios debe soportar cada una de las partes), o el día en que se dicta sentencia que declara abusiva la cláusula de gastos de ese concreto préstamo. Repárese que de la tesis que se acoja dependerá el éxito o fracaso de miles de demandas judiciales planteadas por los consumidores, y la posible condena a las entidades de crédito a abonar millones de euros.

Está fuera de discusión que la acción de restitución sí prescribe (a diferencia de la acción declarativa de nulidad de la cláusula, que es imprescriptible), y que está sometida al plazo de prescripción del art. 1964.2 CC (cinco años; pero quince años si la acción nació antes del 7 de octubre de 2015). Más discutible es cuándo empieza a correr el plazo de prescripción. Una adecuada interpretación de los arts. 1964.1 y 1969 CC (“desde el día en que pudieron ejercitarse”) obliga a entender que la acción de restitución nace cuando el consumidor abona los gastos hipotecarios, y que el dies a quo es el día en que el consumidor conoce, o debía haber conocido de haber actuado con la diligencia debida, los hechos que fundamentan la pretensión y la identidad de la persona contra la que reclamar. En el caso de la cláusula de gastos, son tres los hechos que fundamentan la acción de restitución de cantidades: que el consumidor ha celebrado un préstamo hipotecario, que ese contrato obliga al consumidor a abonar los gastos de constitución del préstamo hipotecario y que el consumidor, en cumplimiento de esa cláusula contractual, ha abonado todos esos gastos de constitución. El conocimiento de los dos primeros hechos no plantea dificultades. En cuanto al tercero, ese concreto dato lo conoce cuando recibe de la gestoría la documentación con todas las facturas del notario, registro de la propiedad, empresa tasadora y de la propia gestoría, y el documento acreditativo de haber ingresado el IAJD en la Hacienda Pública. Ese es el dies a quo de la acción de restitución de cantidades.

En consecuencia, los arts. 1964.2 y 1969 CC no permiten fijar como dies a quo la fecha de la sentencia que declara abusiva esa cláusula, ni el día en que el consumidor conoce (o hubiera debido conocer) que la cláusula de gastos es abusiva y que, por esa razón, él tiene derecho a reclamar al prestamista la devolución de ciertas cantidades. La calificación de una cláusula como abusiva es una cuestión jurídica que, como tal, queda fuera de los hechos que el acreedor debe conocer para que se inicie el plazo prescriptivo.

Cabe plantearse si la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) obliga a modificar la interpretación realizada del art. 1969 CC. Las SSTJUE 9 de julio de 2020 (asuntos C-698/18 y C-699/18), 16 de julio de 2020 (asuntos C-224/19 y C-259/19). 22 de abril de 2021 (asunto C-485/19) y 10 de junio de 2021 (asuntos C‑776/19 a C‑782/19) establecen que la acción que declara la nulidad de una cláusula abusiva es imprescriptible, y que no es contraria a la Directiva 93/13/CE la normativa nacional que somete la acción de restitución de las cantidades indebidamente abonadas a un plazo de prescripción, siempre que ese plazo no sea menos favorable que el aplicable a recursos similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión, en particular por la Directiva 93/13/CE, de cláusulas abusivas en contratos con consumidores (principio de efectividad).

En relación con el inicio del plazo de prescripción, el TJUE entiende que, para respetar el principio de efectividad, la acción de restitución de cantidades no puede considerarse prescrita por el transcurso íntegro del plazo de prescripción si el consumidor no conoce o no ha podido razonablemente conocer el carácter abusivo de la cláusula de gastos. En contra de lo que afirman varias Audiencias Provinciales, el TJUE no señala cuál ha de ser el dies a quo de la acción de restitución de cantidades (eso compete al legislador nacional), ni si resulta adecuado vincular el dies a quo al momento de la celebración del contrato, del abono de los gastos o del cumplimiento íntegro del contrato. El TJUE no juzga la idoneidad de estas fechas. Lo importante es que el plazo no pueda transcurrir completamente sin que el consumidor haya podido razonablemente conocer el carácter abusivo de la cláusula.

De la jurisprudencia del TJUE resulta que el conocimiento del carácter abusivo de la cláusula no es un requisito del dies a quo sino una causa de suspensión de la prescripción. El plazo de prescripción empieza correr con normalidad (conforme a las reglas del derecho nacional). Pero la acción no puede considerarse prescrita si antes de que termine el plazo prescriptivo el consumidor no ha podido razonablemente conocer el carácter abusivo de la cláusula. Así diseñado, la ignorancia sobre el derecho (la ignorancia sobre el carácter abusivo de la cláusula) se configura como una causa de suspensión de la prescripción. En consecuencia, el plazo de prescripción, que está corriendo, se suspende si la ignorancia sobre el carácter abusivo de la cláusula se mantiene cuando el plazo está en su tramo final (en el período de seguridad). Y el plazo reanudará su curso (seguirá corriendo desde el momento en que se paró) cuando el consumidor conozca o pueda conocer el carácter abusivo de la cláusula.

Lo decisivo, por tanto, es que el consumidor pueda conocer el carácter abusivo de la cláusula. La referencia ha de entenderse realizada al consumidor medio, esto es, al consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz. Pero un consumidor medio no es un profesional del derecho: ni conoce las leyes ni puede conocerlas por sí mismo. Lo habitual será que solicite información a un abogado o a un asesor jurídico. Cabe sostener, por tanto, que lo decisivo no es si un consumidor medio podía razonablemente conocer el carácter abusivo de la cláusula, sino si un asesor jurídico o abogado razonablemente informado podía conocer que la cláusula en cuestión era abusiva o, más exactamente, podía ser declarada abusiva teniendo en cuenta la situación jurídica existente.

El TJUE no se pronuncia sobre cuándo existe la posibilidad de conocer que la cláusula es abusiva. Es obvio que esa posibilidad de conocer concurre cuando el Tribunal Supremo ha dictado una sentencia que declara esa cláusula abusiva. Pero también puede existir antes. En concreto, cuando hay un escenario jurídico que hace razonable pensar que el consumidor puede solicitar (aunque sea extrajudicialmente) la nulidad de la cláusula con alguna (incluso poca) posibilidad de éxito. O dicho de otro modo, cuando no es irrazonable que el consumidor puede solicitar y obtener la nulidad de la cláusula. Basta, por tanto, con que un abogado razonablemente informado no considere descabellado reclamar la nulidad de la cláusula, aunque todavía no haya habido ninguna sentencia del Tribunal Supremo sobre el particular.

El TJUE parece seguir a la jurisprudencia alemana sobre el retraso del dies a quo en caso de situaciones jurídicas opacas. El Tribunal Supremo alemán (BGH) ha señalado que, cuando la situación jurídica es opaca, se retrasa el dies a quo de la acción de restitución (esto es, no empieza a correr el plazo prescriptivo) hasta que desaparece esa opacidad. La situación jurídica es opaca cuando ningún abogado habría considerado razonable ejercitar la acción por vía judicial. Esta doctrina, que tiene carácter excepcional, se explica porque en el derecho alemán la única posibilidad que tiene el acreedor de evitar el transcurso íntegro del plazo prescriptivo es la reclamación judicial (la reclamación extrajudicial ni interrumpe ni suspende la prescripción). Como la presentación de una demanda está totalmente contraindicada, si se quiere proteger adecuadamente al acreedor no queda otra opción que retrasar el dies a quo hasta que la situación jurídica deje de ser opaca. Esta jurisprudencia alemana influye en el TJUE. Con la diferencia de que en la doctrina del TJUE la situación jurídica opaca no retrasa el dies a quo, sino que el plazo corre con normalidad desde el principio, pero se suspende cuando, en un determinado momento (en la parte final del plazo), se mantiene una situación jurídica opaca sobre el carácter abusivo de la cláusula. En ese instante el plazo deja de correr (se suspende), y no se reanuda hasta que el consumidor pueda razonablemente conocer el carácter abusivo de la cláusula.

Estando así las cosas, el Tribunal Supremo (auto de 22 de julio de 2021), el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona (auto de 22 de julio de 2021) y la Audiencia Provincial de Barcelona (auto de 9 de diciembre de 2021) han planteado tres cuestiones prejudiciales al TJUE sobre el inicio del plazo de prescripción de la acción de restitución de los gastos. La formulada por el Tribunal Supremo es llamativa, pues da a entender que no es posible fijar el dies a quo en una fecha distinta a la sentencia que declara la nulidad de la cláusula, al 23 de diciembre de 2015 o al 23 de enero de 2019. Pero como se ha expuesto, no es esa la doctrina del TJUE, que no se pronuncia sobre cuál ha de ser el dies a quo.

Las cuestiones prejudiciales formulan las siguientes preguntas:

• Se pregunta si es conforme con el derecho de la Unión, y en particular con el principio de efectividad, fijar el dies a quo de la acción de restitución de gastos el día en que se dicta la sentencia declarativa de nulidad, cualquier fecha anterior a esta fecha, el 23 de diciembre de 2015, el 23 de enero de 2019, el 9 de julio o el 16 de julio de 2020 (fecha de algunas sentencias importantes del TJUE), o incluso el día en que el consumidor abonó los gastos. A mi juicio, el TJUE resolverá que sí es compatible con el derecho de la Unión, pues el TJUE no puede fijar el dies a quo de la acción. El derecho nacional puede fijar cualquier dies a quo, pero el TJUE exige que antes de que transcurra íntegramente el plazo prescriptivo el consumidor debe haber podido razonablemente conocer el carácter abusivo de la cláusula.

• Se pregunta si la posibilidad de conocer el carácter abusivo de la cláusula constituye un requisito del dies a quo (porque ha de tenerla el consumidor para que empiece a correr el plazo) o funciona como causa de suspensión (porque ha de tenerla el consumidor antes de que el plazo expire). Sostengo que el TJUE responderá que la ignorancia sobre el carácter abusivo de la cláusula no retrasa el dies a quo, sino que opera como causa de suspensión, de modo que el plazo de prescripción se paralizará (suspenderá) si en un determinado momento el consumidor sigue sin conocer el carácter abusivo de la cláusula. Configurándola de ese modo se interfiere menos en el régimen de la prescripción. Esta es, además, la solución más coherente con la propia doctrina del TJUE, que requiere que sea el legislador, y no la jurisprudencia, el que fije el punto de partida del plazo de prescripción. Por otra parte, las normas sobre la prescripción no están armonizadas en la Directiva 93/13/CE, y por eso el TJUE no puede imponer a un Estado miembro el régimen de prescripción aplicable y, en particular, la fecha de inicio del plazo de prescripción. Por último, si se configura como una hipótesis de suspensión de la prescripción también se respeta adecuadamente el principio de efectividad, en la medida en que no resulta imposible en la práctica ni excesivamente difícil el ejercicio del derecho por el consumidor.
• Se pregunta al TJUE sobre el momento en que el consumidor puede razonablemente conocer el carácter abusivo de una cláusula, y si eso sucederá cuando exista un criterio jurisprudencial consolidado sobre el carácter abusivo de esa cláusula o puede fijarse en otra fecha distinta. Sostengo que el TJUE resolverá que la posibilidad de conocer el carácter abusivo de una cláusula existirá aunque no se haya dictado una sentencia del Tribunal Supremo que declare la cláusula abusiva, ni haya una jurisprudencia consolidada que así lo estime. Lo relevante es si un consumidor medio razonablemente informado podía conocer que la cláusula en cuestión era abusiva o, más exactamente, podía ser declarada abusiva teniendo en cuenta la situación jurídica existente. Esto supone que hay que valorar si, a la vista del marco jurídico existente en ese momento, un profesional del derecho adecuadamente informado podría pensar que la cláusula en cuestión es abusiva.

En el derecho español no cabe aplicar la doctrina alemana sobre el retraso del dies a quo por existencia de una situación jurídica opaca. En nuestro derecho no concurren las razones que en Alemania permiten acoger esta doctrina, pues el acreedor español ya está muy protegido (largo plazo de prescripción de quince años hasta el año 2015, dies a quo en clave subjetiva, generosa posibilidad de interrumpir la prescripción por reclamación extrajudicial e inexistencia de plazo máximo de prescripción más allá del cual la acción ha de reputarse prescrita).

Ahora bien, hay que aplicar en España la doctrina del TJUE. Conviene tener en cuenta que la regulación de la prescripción en nuestro derecho es muy beneficiosa para el acreedor, como ya se ha señalado. Por eso, en la medida en que la doctrina del TJUE favorece al acreedor (consumidor), es necesario interpretarla en el derecho español de forma restrictiva, de tal manera que esa posición privilegiada del acreedor no sea aún mayor.

La aplicación de la doctrina del TJUE en España obliga a pronunciarse sobre dos materias.

En primer lugar, hay que señalar una fecha concreta en la que el consumidor podía conocer que la cláusula de gastos es abusiva. La fijación de una fecha exacta es complicada, y en cierto modo, arbitraria. Es obvio que un consumidor medio podía conocer ese dato el 23 de diciembre de 2015 (o el 21 de enero de 2016, día en que la STS de esa fecha se publica en la web del CGPJ), o incluso el 26 de julio de 2013 (fecha de la SAP Madrid que luego se recurre en casación). Además, desde la STS de 9 de mayo de 2013 un consumidor medio podía saber que cabía discutir la validez de cualquier cláusula del préstamo hipotecario, dado el contexto de litigación en masa que se inicia con esa sentencia. Pero creo que también podía conocerla desde el 8 de septiembre de 2011, fecha en que se publica la SJPI que resuelve la acción interpuesta por la OCU, y que luego fue recurrida hasta el Supremo. Teniendo en cuenta las partes en litigio, el petitum de la demanda y, en particular, la trascendencia mediática de la sentencia, cualquier consumidor razonablemente informado podía conocer desde esa fecha el carácter abusivo de la cláusula.

En segundo lugar, hay que determinar cuál ha de ser el plazo de seguridad, es decir, el plazo de que todavía dispone el consumidor cuando, desaparecida la ignorancia sobre el carácter abusivo de la cláusula, se reanude el cómputo del plazo. En el derecho español se considera adecuado un período de seguridad de un año. Eso significa que el plazo de prescripción empieza a correr con normalidad, y que cuando falta un año para concluir, se suspende (porque llega el período de seguridad) si el consumidor ignora el carácter abusivo de la cláusula.

Tomando en consideración estos datos, si la posibilidad de conocer el carácter abusivo de la cláusula de gastos existe, al menos, desde el 8 de septiembre de 2011, y el período de seguridad es un año, resulta que si el consumidor abona los gastos hipotecarios (y conoce que los abona) antes del 8 de septiembre de 1997, la acción de restitución de gastos prescribirá el 8 de septiembre de 2012. En efecto, el plazo empieza a correr con normalidad, y transcurren catorce años; y en ese momento el plazo se suspende hasta el 8 de septiembre de 2011. Y desde ese instante se reanuda la prescripción, por lo que el plazo continuará corriendo el año que queda pendiente. Lo que significa que la prescripción se producirá el 8 de septiembre de 2012. Por el contrario, si los gastos hipotecarios los abona (y conoce que los abona) después del 8 de septiembre de 1997, la doctrina del TJUE resulta intrascendente, y la acción prescribe a los quince años (aunque si nace antes del 7 de octubre de 2015, prescribirá como muy tarde el 28 de diciembre de 2020, incluso si no han transcurrido esos quince años); porque como desde el 8 de septiembre de 2011 el consumidor podía conocer el carácter abusivo de la cláusula de gastos, cuando llega esa fecha dispone todavía de más de un año del plazo ordinario de prescripción para solicitar la nulidad de la cláusula.

En conclusión, no cabe fijar como dies a quo de la acción de restitución de gastos, ni el 23 de diciembre de 2015, ni el 23 de enero de 2019, ni el día en que se dicta la sentencia que declara la nulidad de la cláusula de ese concreto contrato. Esta tesis no tiene cabida en los arts. 1964.2 y 1969 CC, ni es una exigencia de la jurisprudencia del TJUE. Aunque así lo hayan sostenido, de manera errónea, muchas Audiencias Provinciales.